Principales sources textuelles de lutte contre les discriminations aux Etats-Unis

Les sources textuelles les plus fondamentales en matière de lutte contre les discriminations aux Etats-Unis sont constitutionnelles et légales. Les Etats-Unis n’ont ratifié que peu de conventions internationales relatives à la lutte contre les discriminations, mis à part le Pacte International relatif aux droits civils et politiques et la Convention sur l’Elimination de toutes les formes de discrimination raciale. Les Etats-Unis ont signé, mais non ratifié, la Convention sur l’élimination de toutes les discriminations à l’égard des femmes, le Pacte International relatif aux droits économiques et sociaux, ainsi que la Convention relative aux droits des personnes handicapées. Il est rare que les cours américaines donnent un effet direct aux conventions et traités lorsqu’elles statuent sur une affaire[1].

La source constitutionnelle fondamentale en matière de discrimination est le Quatorzième Amendement, adopté à la suite de la Guerre de Sécession (1861-1865) et accordant la citoyenneté aux anciens esclaves. Le premier paragraphe du Quatorzième Amendement interdit aux Etats[2] d’appliquer des lois qui restreignent « les privilèges ou les immunités des citoyens des Etats-Unis » ou refusent « à quiconque relève de sa juridiction l'égale protection des lois[3] ». La clause « d’égale protection des lois », dite « Equal Protection Clause », constitue le cœur du 14^ème Amendement en matière de lutte contre les discriminations. Celle-ci a pour but de protéger les citoyens de toute discrimination en garantissant que les citoyens placés dans une même situation soient traités de façon similaire. Originellement adoptée pour garantir l’égal traitement des noirs et des blancs, la clause a été par la suite utilisée pour mettre en cause des mesures discriminatoires en raison de la religion, du genre, de l’orientation sexuelle, de l’origine nationale... Elle ne lie par ailleurs que les Etats et leurs agents, ainsi que le gouvernement fédéral.

Bien que le champ d’application des provisions constitutionnelles soient limitées aux agents publics, le Chapitre VII du Civil Rights Act[4] (CRA) de 1964 prohibe la discrimination en raison de la « race », de la couleur de peau, de la religion, du sexe, ou de l’origine nationale pratiquée par les entités[5] publiques et privées de plus de quinze employés[6]. Le Chapitre IX du CRA prohibe quant à lui le même type de discrimination par les établissements d’enseignement subventionnés par l’Etat, et le Chapitre VI étend cette interdiction à toute activité qui reçoit une aide financière fédérale.   

Le Chapitre 7 du CRA est la source légale majeure contre les discriminations, mais les Etats-Unis ont aussi adopté des lois prohibant la discrimination dans des domaines spécifiques. En 1968, le Congrès américain s’est attaqué à la discrimination en raison de l’âge, non couverte par le CRA, en adoptant l’« Age Discrimination in Employment Act ». Cette loi protège les travailleurs de plus de 40 ans[7]. Adopté plus récemment, « The Americans with Disabilities Act[8] » de 1990 prohibe la discrimination à l’emploi, et exige que les employeurs prennent des mesures concrètes pour permettre l’accès des personnes handicapées dans les lieux publics. D’autres lois[9] ont aussi été adoptées pour circonvenir certaines décisions de la Cour limitant les causes d’action en matière de discrimination[10].

 En matière administrative, le gouvernement fédéral a introduit en 1965 le décret 11246[11] qui exige des entrepreneurs qu’ils embauchent d’avantage d’individus appartenant à une minorité raciale.

Principales institutions administratives, législatives ou associatives  de lutte contre les discriminations.

Au niveau fédéral, la EEOC (« Equal Employment Opportunity Commission »), est chargée de traiter et d’enquêter sur les plaintes pour discrimination en raison du sexe, en violation de l’ « Equal Employment Act » (EPA), du Chapitre 7 du Civil Rights Act, du Pregnancy Discrimination Act, et du décret 11246 de 1965. La Commission agit aussi comme service de médiation[12].

D’autre part, le « U.S. Office for Civil Rights[13] » (OCR), composé d’un Secrétaire et d’un Directeur, ont aussi pour mission d’assurer que les citoyens bénéficient d’égales opportunités en matière d’emploi. Le Directeur de l’OCR est chargé d’assister le Secrétaire sur les questions d’égalité des chances en matière d’emploi. L’OCR est divisé en trois pôles : Gestion de la Diversité (« Diversity Management and Outreach »), Réception et Résolution (« Intake and Resolution ») et Justice (« Legal »). Le premier pôle est chargé d’élaborer des programmes visant à promouvoir un cadre de travail exempt de toute discrimination. Le deuxième pôle reçoit les plaintes des individus qui estiment avoir été discriminés et prodiguent des conseils juridiques en fonction de chaque cas. Le dernier pôle enquête sur les plaintes pour discrimination en raison du sexe et apporte un soutien juridique aux individus ayant rapporté leur plainte. 

Au-delà du cadre fédéral et gouvernemental, de nombreux organismes civils jouent un rôle substantiel dans la lutte contre les discriminations et la défense des minorités. La NAACP (« National Association for the Advancement of Colored People »), qui figure parmi les plus emblématiques, est notamment célèbre pour sa mobilisation dans les années 1960 en faveur de la reconnaissance des droits civils et politiques des afro-américains. De nos jours, la NAACP a pour mission de veiller à la bonne application des droits politiques, sociaux, et économiques des citoyens américains, et d’éliminer la discrimination raciale[14]. La NAACP organise aussi de nombreuses campagnes dans divers domaines à des fins éducatives et informatives.

Plus générale, et moins axée sur la défense des minorités raciales, l’ACLU (« American Civil Liberties Union ») figure aussi parmi les plus importants organismes civils chargé de lutter contre les discriminations. Cette Association est intervenue de nombreuses fois en tant qu’amicus curiae auprès de la Cour Suprême pour émettre son opinion juridique sur des affaires mettant en cause des droits fondamentaux, tel que le droit à la vie privée[15]. 

De nombreux autres organisations et associations, bien que mineures, sont aussi présentes pour lutter contre les discriminations dans l’ensemble des Etats-Unis[16].

Rôle des juges et modalités de preuve exigées en matière de discrimination.

A la fin du 17^ème siècle jusqu’au début du 18^ème siècle, le mouvement libéral classique percevait le rôle des juges comme étant fondé sur la stricte application de la loi, sans laisser de place à une interprétation souple adaptée aux changements sociaux en cours[17]. Au cours du 20^ème siècle, sous l’ampleur de différentes crises économiques et l’émergence de forts mouvements sociaux militant pour la reconnaissance de droits égaux, le rôle des juges a subi un fort changement. L’interprétation plus libre et plus créatrice des droits fondamentaux a largement contribué à la réduction des discriminations, tout particulièrement grâce à d’éminentes décisions rendues par la Cour Suprême américaine[18].

Les décisions de la Cour Suprême constituent une source de droit à part entière, que l’ensemble des juridictions, qu’elles soient fédérales ou étatiques, sont tenues de respecter et de suivre lorsqu’elles statuent sur une affaire. En effet, le système juridique américain est un système de « common law » fondé sur le principe de « stare decisis[19] » : les tribunaux doivent rendre des décisions conformes aux décisions antérieures prises par les juridictions qui leurs sont supérieures. Ainsi, les juges participent activement à la construction des règles de droit.

Ce contexte légal explique la manière dont a été perpétué le système ségrégationniste à la fin du 19^ème siècle, malgré l’adoption du Quatorzième Amendement à l’issue de la Guerre de Sécession. Dans le tristement célèbre arrêt Plessy v. Ferguson de 1896[20], la Cour Suprême a jugé que la ségrégation raciale envers les Noirs américains ainsi que la doctrine du « separate but equal » étaient conformes à la Constitution. Cette décision illustre le poids que revêtent les décisions de la Cour Suprême, étant donné que ce système ne prendra fin que soixante ans plus tard, à la suite de l’arrêt Brown v. Board of Education de 1954.

La Cour Suprême a mis en place un test pour évaluer si une mesure gouvernementale constitue ou non une forme de discrimination prohibée par le Quatorzième Amendement. En premier lieu, la partie qui a été autorisée à voir sa cause entendue par la Cour doit prouver que la mesure n’a pas seulement des effets discriminatoires, mais qu’elle a été mise en œuvre dans le but d’exclure les individus appartenant à une catégorie protégée[21]. 

Par ailleurs, le degré de contrôle mis en œuvre par la Cour varie selon la nature des droits fondamentaux mis en cause par la mesure. Les mesures qui présentent un risque de discrimination raciale sont analysées à la lumière d’un « strict scrutiny test[22] », qui est le niveau d’examen le plus approfondi mis en œuvre par la Cour Suprême. Dès lors qu’une mesure gouvernementale porte sur une « classification suspecte », telle que la « race », l’origine nationale, ou l’orientation religieuse, ce test est mis en œuvre. Ce dernier comporte trois critères : la mesure doit être justifiée par un intérêt gouvernemental supérieur, tel que la sécurité nationale, ou la protection des droits individuel ; la mesure en question doit être strictement circonscrite à l’intérêt poursuivi par l’Etat ; il n’existe pas de moyens moins restrictifs permettant de mettre en œuvre l’intérêt gouvernemental[23].

A la différence de la discrimination raciale ou religieuse, la Cour Suprême ne considère pas que la discrimination en raison du sexe constitue une « classification suspecte », et n’applique donc pas le même degré de contrôle. Celle-ci applique un contrôle dit « intermédiaire », qui exige uniquement des Etats qu’ils apportent des « justifications extrêmement persuasives » pour que la mesure en cause soit conforme à la Constitution[24].

Pour les discriminations en raison de l’âge, de l’orientation sexuelle ou de handicaps, la Cour adopte un simple contrôle de « rationalité[25]».

Ces trois niveaux de contrôle ont pu être mis en œuvre par les tribunaux américains dans de nombreuses affaires de discrimination en matière de droit au logement, ou encore de transexualité[26]. La jurisprudence américaine relative à la lutte contre la discrimination raciale et celle fondée sur le sexe est particulièrement développée dans le cadre des récusations péremptoires. Dans l’arrêt Batson v. Kentucky de 1986, la Cour Suprême a énoncé que l’utilisation de récusations péremptoires par le gouvernement discriminant les afro-américains était contraire au Quatorzième Amendement[27]. Cette décision a aussi mis aussi en place un test en trois parties pour évaluer si le gouvernement a fait preuve de discrimination dans l’utilisation des récusations : le défendeur doit établir que l’affaire présente à première vue un cas de discrimination; le gouvernement doit démontrer que l’utilisation de la récusation est justifiée par des raisons non fondées sur la « race »; le défendeur doit prouver que les raisons avancées par le gouvernement sont de simples prétextes cachant un motif discriminatoire. Récemment, la Cour a assoupli ce test dans l’arrêt Johnson v. California[28]. Ces décisions ont été prises sur le fondement du Quatorzième Amendement qui, comme énoncé précédemment, s’applique aux instances gouvernementales. Cependant, la Cour a étendu l’interdiction des récusations discriminatoires aux actions civiles opposant des entités privées[29]. Similairement, la récusation de jurés en raison de leur sexe a été déclarée inconstitutionnelle dans l’arrêt J.E.B. v. Alabama de 1994[30].

Utilisation de la notion de discrimination indirecte

La notion de discrimination indirecte a fait l’objet de nombreux débats aux Etats-Unis, et a pendant longtemps été écartée, ou appliquée restrictivement par la Cour Suprême (CS)[31]. Dans l’arrêt Griggs v. Duke Power Co. de 1971[32], la Cour appliqua pour la première fois la doctrine du « adverse » ou « disparate impact », en se fondant le Chapitre VII du CRA de 1964. Cette doctrine est semblable à la définition européenne de discrimination indirecte dans la mesure où la partie lésée ne doit pas démontrer l’intention de discriminer du défendeur, mais requiert la preuve qu’une catégorie de personnes protégées a été affectée de façon préjudiciable par la pratique en cause. La CS a établi une analyse en trois étapes pour évaluer si une mesure a un effet discriminatoire : la plaignant doit démontrer qu’une pratique a des effets préjudiciables sur une catégorie protégée par le Civil Rights Act ; si une telle pratique est avérée, le défendeur peut justifier la pratique en invoquant un impératif commercial ou professionnel. Cela étant, la pratique ne peut être justifiée si le défendeur pourrait adopter des mesures alternatives moins désavantageuses que celles en cause pour atteindre les mêmes impératifs professionnels.

A la lumière de l’arrêt Ricci v. De Stefano rendu en 2009, la CS semble avoir adopté une approche restrictive en matière de discrimination indirecte. Dans cette affaire, la ville de New Haven avait refusé de certifier les résultats d’examen d’une promotion de pompiers, au motif que cela pouvait avoir un effet préjudiciable sur les pompiers appartenant à une minorité, dont les résultats étaient moins performants que ceux des pompiers « blancs ». La CS estima que la mesure prise pour éviter un effet préjudiciable envers les minorités raciales était contraire au Chapitre 7 du CRA, et à l’interdiction des traitements différenciés (« disparate treatment ») du fait de la race[33].  

Discriminations positives (affirmative action)

Le Civil Rights Act de 1964 ainsi que le Quatorzième Amendement prohibent la discrimination raciale dans le domaine public et privé, même lorsque celle-ci est mise en œuvre en faveur de minorités[34]. Les mesures dites de « discrimination positive » semblent donc contraires aux standards constitutionnels dans la mesure où elles ont pour objectif de prendre en compte la réalité sociale des minorités aux Etats-Unis, et de donner un avantage à celles qui souffrent d’un désavantage lorsqu’elles se trouvent en compétition face à des individus n’appartenant pas à ces minorités. La discrimination positive aux Etats-Unis semble renfermer une contradiction : bien que mise en œuvre pour renforcer le niveau réel d’égalité et ainsi respecter la Clause relative à l’égalité de traitement, elle contredit cette dernière en favorisant une forme de discrimination prohibée par la Constitution.

La Cour Suprême américaine adopte cependant le plus haut degré de contrôle test pour juger de la constitutionalité des mesures de discrimination positive[35]. Paradoxalement, tandis que ce contrôle est justifié dans l’intérêt des minorités pour donner le moins de marge de manœuvre possible aux Etats qui élaboreraient des mesures défavorisant certaines minorités, l’application de ce test aux mesures de discrimination positive leur donne moins de chance de survivre au contrôle de constitutionalité.

Dans l’arrêt Regents of the University of Califonia v. Bakke de 1978[36], la Cour Suprême a jugé pour la première fois qu’une mesure réservant un certain nombre de place aux étudiants afro-américains était inconstitutionnelle. Cependant, cette dernière a énoncé que l’utilisation de la « race » comme critère d’admission parmi d’autres au sein d’une Université respectait le Quatorzième Amendement. Plus récemment, dans l’arrêt Grutter v. Bollinger de 2003[37], la Cour Suprême a jugé que la « University of Michigan Law School » pouvait utiliser des critères raciaux dans son processus d’admission, tant que d’autres facteurs étaient mis en œuvre, et si cela satisfaisait des intérêts sociaux et éducatifs. La Cour Suprême a aussi rappelé que certaines mesures de discriminations positives restent néanmoins inconstitutionnelles, tels que les quotas ou les systèmes de préférences raciales. Face à la composition conservatrice de la Cour Suprême actuelle, il convient néanmoins de se demander si la décision prise dans l’arrêt Bollinger pourrait être renversée en faveur d’une position moins pragmatique et plus « colorblind » de l’égalité[38].

La Cour Suprême américaine ne s’est encore jamais prononcée sur la constitutionalité des mesures de discriminations positives fondées sur le sexe[39], à la différence des mesures fondées sur la « race». L’enjeu que posent les mesures de discrimination fondées sur le sexe pour la Cour se rapporte au niveau de contrôle dont elles doivent faire l’objet.

Bibliographie

Ouvrages

-          Non-discrimination law: Comparative Perspectives, Ed. Titia Leonen & Peter R. Rodriguez (1999).

-          Affirmative Action, Justin Karr, Book Editor, Issues on Trial, 2008.

-          McColgan, Aileen, Discrimination, equality and the law, Human Rights Law in Perspective (2014).

Revues

-          Jared M. Mellott, Diversity Rationale for Affirmative Action in Employment After Grutter: The Case for Containment, 48 Wm. & Mary L. Rev. 1091 (Dec. 2006).

-          Hurst, William F. IV, "Court Review: Volume 42, Issue 3-4 - Book Review: A Judge's Role in the Rule of Law" (2006). Court Review: The Journal of the American Judges Association. Paper 17.

-          D.B. Oppenheimer, Sources of US Equality Law, European Anti-discrimination Law Review (EADLR), issue 10 (2010).

Jurisprudence

-          Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

-          United States v. Carolene Products, 58 U.S. 778 (1938)

-          Korematsu v. United States, 65 U.S. 193, 194 (1945).

-          Brown v. Board of Education, 74 U.S. 686 (1954).

-          Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).

-          Geduldig v. Aiello, 417 U.S. 484 (1974).

-          Washington v. Davis, 96 U.S. 240 (1976).

-          Arlington Heights v. Metropolitan, 97 U.S. 555, 563 (1977).

-          Regents of the University of Califonia v. Bakke 98 U.S. 2733 (1978).

-          Wards Cove Packing Co. v. Antonio, 109 U.S. 2115 (1989).

-          Edmonson v. Leesville Concrete Co., 11 U.S. 2077 (1991).

-          J.E.B. v. Alabama, 114 U.S. 1419 (1994).

-          Adarand Constructors, Inc.  v. Peña, 115 U.S. 2097 (1995).

-          United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).

-          Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996).

-          Lawrence v. Texas, 123 U.S. 2472 (2003).

-          Grutter v. Bollinger, 23 U.S. 2325 (2003).

-          Jonhson v. California, 125 U.S. 2410, 2411 (2005).

-          Ricci v. De Stefano,  129 U.S. 2658 (2009).

-          Glenn v. Brumby, 663 F.3d 1312 (7th Cir. 2011).