Les juridictions belges se sont déclarées compétentes pour connaître des crimes graves dont l’ex-président du Tchad, H. Habré, est accusé. Le Sénégal a procédé à son arrestation et, ayant l’intention de le poursuivre, refuse de faire droit à la demande d’extradition de la Belgique. L’absence de procès conduit la Belgique à saisir le 16 février la Cour internationale de justice en invoquant une violation du Sénégal de son obligation conventionnelle et coutumière d’extrader ou de poursuivre. Ce différend illustre les situations dans lesquelles l’existence d’une règle n’est pas contestée en droit international mais seulement ses conditions de mise en œuvre en droit interne.

La Belgique a déposé le 16 février 2009 une requête introductive d’instance devant la Cour Internationale de Justice (« CIJ ») par laquelle elle demande « le respect par le Sénégal de son obligation de poursuivre M. H. Habré anciennement Président du Tchad ou de l’extrader vers la Belgique aux fins de poursuites pénales » (Requête introductive d’instance, §16). La Cour a refusé d’indiquer des mesures conservatoires, le Sénégal s’étant engagé à ce que H. Habré reste sur son sol aussi longtemps que l’affaire serait pendante devant la Cour (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §68 et 72). H. Habré, qui dispose d’un droit d’asile au Sénégal, est poursuivi pour les actes de répression politique commis lors de l’exercice de son mandat présidentiel entre 1982 et 1990. Il a été inculpé une première fois par les juridictions sénégalaises le 3 février 2000 à Dakar mais la chambre d’appel a rejeté l’inculpation au motif de l’incompétence, les actes de tortures n’étant pas incriminés en droit sénégalais et le Sénégal ne disposant pas d’une compétence universelle pour juger H. Habré. Suite au dépôt de plaintes de deux ressortissants belges d’origine tchadienne devant les juridictions belges, celles-ci se sont déclarées compétentes conformément à la loi du 19 février 1999 (loi dite de « compétence universelle »). Le juge chargé de l’instruction a délivré en septembre 2005 un mandat d’arrêt international pour crimes contre l’humanité, crimes de guerre et actes de torture à l’encontre d’H. Habré. La Belgique a adressé dans le même temps au Sénégal une demande d’extradition. Le Sénégal suit les recommandations de l’Union Africaine et adapte son droit pénal aux exigences du droit international humanitaire afin de poursuivre H. Habré, mais retarde la tenue du procès pour des raisons financières. Devant le « refus » du Sénégal de faire droit à sa demande, la Belgique cherche à mettre en œuvre la procédure de négociation et d’arbitrage prévu à l’art.30§1 de la Convention contre la torture de 1984. Puis, devant ce qu’elle considère comme le « silence » du Sénégal, la Belgique saisit la CIJ. Elle invoque, au regard de « l’abstention du Sénégal de poursuivre M. H. Habré ou à défaut de l’extrader vers la Belgique » (requête introductive d’instance, §10, 11 et 12), une violation du droit international conventionnel (convention contre la torture de 1984) et coutumier (concernant la répression des crimes contre l’humanité).

L’ordre juridique interne de la Belgique réserve une place primordiale aux obligations internationales dans la répression des crimes du droit humanitaire. La Belgique a cherché à suivre l’évolution du droit international pénal en adaptant son droit interne dans la logique du Statut de Rome par l’aménagement des règles de compétence et d’immunité. Toutefois, le silence du droit international, qui « n’oblige », ni ne « prohibe » de telles modifications, posent de nombreuses difficultés car l’ordre juridique international ne précise justement pas les contours de la légalité d’une compétence extraterritoriale en matière pénale. Il n’est pas sûr dans cette affaire que la Cour suive les tendances actuelles en matière de lutte contre l’impunité prônées par la Belgique. Il s’agit dès lors de comprendre l’interaction entre le droit pénal belge et l’obligation internationale d’extrader et de poursuivre.

Une compétence concurrente des juridictions belges et sénégalaises dans l’affaire H. Habré.

Le principe de territorialité en droit pénal peut être écarté à titre d’exception par le juge interne. Dans l’affaire Habré, le juge belge a d’abord retenu la compétence universelle de la Belgique, puis, suite aux modifications de la législation, une compétence extraterritoriale selon un critère de rattachement, ici la nationalité des victimes.

L’abrogation de la loi de « compétence universelle » en Belgique.

La compétence universelle, « compétence du juge interne pour connaître d’une infraction quels que soient le lieu de l’infraction, la nationalité de son auteur ou celle de la victime » (Eric David, La compétence universelle en droit belge, Revue de droit de l’ULB « RDULB », p.83) semble notamment s’attacher aux crimes graves du droit international qui intéressent la communauté internationale dans son ensemble. « Le souci fondamental dont elle s'inspire est de faire en sorte que des individus qui sont responsables de crimes particulièrement graves soient traduits en justice et de veiller, pour cela, à ce qu'il y ait une juridiction compétente pour les poursuivre et les punir. » (Art 9, page 32§2 Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et commentaires y relatifs). La difficulté en l’espèce est inverse puisqu’il existe une compétence concurrente entre le Sénégal sur le sol duquel se trouve H. Habré, la Belgique qui demande son extradition eu égard à la nationalité belge de certaines victimes et le Tchad, où il a été condamné à la peine de mort par contumace (les chefs d’inculpation étaient cependant différents et le pays ne demande pas son extradition).

La Belgique adopte le 3 avril 1993 une loi dite de « compétence universelle » selon laquelle les juges belges peuvent connaître de crimes de guerre indifféremment du lieu de l’infraction, de la nationalité de l’auteur ou de la victime (Art 7). En 1999, le champ d’application de cette loi est élargi au crime de génocide et crime contre l’humanité. D’un point de vue interne, la loi a fait l’objet de nombreux débats car la présence de l’auteur présumé sur le territoire belge ne semblait pas être une condition d’application de la loi. La jurisprudence est en effet venue consacrer une compétence universelle in abstentia en déclarant que la présence de l’accusé n’est exigée que pour certaines infractions dont les crimes les plus graves sont exclus (Cass (2ème ch.), 12 février 2003, Affaire Sharon et Yaron,). En France, l’exercice d’une compétence universelle par les juridictions françaises est subordonné à l’existence d’un traité qui la prévoit et à la présence du suspect sur le territoire de la République (Art.689-1 du Code de procédure pénale). La loi belge donna lieu à de nombreuses plaintes abusives et à des pressions diplomatiques considérables (de la part des Etats-Unis et d’Israël notamment). La Belgique modifie dans l’urgence sa législation (loi du 3avril 2003). Cette loi « précipitée et mal conçue » (Pierre D’Argent, L’expérience belge de la compétence universelle, RGDIP 2004, p.610) a été abrogée par la loi du 5 août 2003.

La compétence personnelle passive des juridictions belges.

Dans l’affaire Habré les plaintes ont été déposées sous le régime de la loi de 1999. De nombreuses poursuites ont été abandonnées consécutivement à l’abrogation de cette loi. L’affaire Habré a fait l’objet de mesures transitoires en raison du stade de l’instruction de l’affaire et de la nationalité belge des victimes. La loi du 5 août 2003 ne modifie pas le droit pénal matériel (Henry D. Bosly, Compétence universelle : la perspective du droit de la procédure pénale, RDULB, p.267) mais la compétence rationae loci des juridictions belges. La compétence extraterritoriale de la Belgique, afin d’éviter une « instrumentalisation des poursuites à des fins politiques » (Henry D. Bosly, RDULB, p.256), s’exerce selon des critères de rattachement (compétence personnelles dite « active » et « passive » du juge interne). La compétence universelle est désormais exercée à titre subsidiaire sous le contrôle du procureur fédéral et reste limitée aux « exigences du droit international ». Cependant la présence de l’accusé n’est toujours pas une condition dans la poursuite de l’action pénale (Art.17) et certains ont décrit en ce sens que « l’abrogation formelle de la loi procède (…) d’une opération essentiellement cosmétique, visant à produire un effet d’annonce rassurant à l’adresse des partenaires de la Belgique » (Pierre D’Argent, RGDIP 2004, p.611). En l’espèce, la Belgique invoque la compétence personnelle passive des juridictions belges dans l’affaire Habré. Les législations nationales se réservent toujours une compétence exorbitante du droit commun pour connaître d’une infraction commise à l’étranger contre ses ressortissants car «les critères de la nationalité active et passive (…) relèvent d’une logique de compétence parfaitement classique » (Pierre D’Argent, RGDIP 2004, p.614). Le droit pénal français énonce cette compétence extraterritoriale à l’art.113-7 du code pénal et limite celle-ci aux infractions punies de peines d’emprisonnement.

« Transposée du plan national au plan international, l’idée d’une compétence concurrente des juridictions pénales n’est nullement absurde dès lors qu’un Etat considère qu’il y a un intérêt qu’il juge légitime à poursuivre l’auteur d’une infraction commise à l’étranger. » (Henry D. Bosly, RDULB, p.251-252). La Belgique a-t-elle un intérêt légitime à poursuivre H. Habré ? Dans le cadre d’une compétence personnelle passive, le Procureur Fédéral de la Belgique apprécie librement l’opportunité des poursuites (Art. 10, 1°bis, al.2 du code de procédure pénale) et cela afin d’éviter un « forum shopping » (Henry D. Bosly, RDULB, p.271). Il exerce dès lors à titre exclusif l’action publique qui ne peut être engagée par le dépôt d’une plainte des victimes comme ce fut le cas pourtant dans l’affaire Habré. Le procureur peut ainsi déclarer les poursuites irrecevables si, « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et dans le respect des obligations internationales de la Belgique » (Art.10, 1°bis et 4°), une juridiction étrangère s’avère être un « meilleur fort - doctrine du forum non conveniens» (Eric David, RDULB, p.125). En l’espèce, le comité d’Eminents juristes Africains a déclaré qu’H. Habré devait être jugé sur le sol Africain. Partant, il est nécessaire de rechercher si les règles d’extradition ne permettent pas de résoudre le conflit positif de compétence.

L’obligation d’extrader et de poursuivre comme fondement de l’action de la Belgique devant la Cour.

« L’existence des conditions de fond relatives à l’extradition est appréciée selon une procédure fixée par le droit interne de l’Etat requis, le Sénégal » (Henry D. Bosly, RDULB, p.252). La Belgique fonde son action sur l’art.30§1 de la convention contre la torture et sur le droit international coutumier. Pourtant l’existence d’une obligation d’extrader ou de poursuivre de nature coutumière est sujette à débat en droit international. La volonté de la Belgique de voir H. Habré extradé alors que le Sénégal a affirmé son intention de le poursuivre pourra amener la CIJ à préciser les contours d’une telle obligation.

Les sources de l’obligation en droit international.

La source conventionnelle de l’obligation d’extrader et de poursuivre n’est pas contestée bien qu’il existe différentes modalités de l’obligation dans les instruments internationaux et que la multiplication de ces derniers ne permet pas de conclure à un principe juridique général. A ce titre, la Commission du Droit International est chargée d’élaborer un projet d’article relatif à l’obligation aut dedere aut judicare (obligation d’extrader ou de poursuivre). Les rapports révèlent qu’une obligation coutumière pourrait exister à l’encontre des crimes graves reconnus en droit international coutumier. La coutume résulte de deux conditions, une pratique générale et répétée (élément matériel) et la reconnaissance du caractère obligatoire de la règle non écrite (opinio juris). La résolution 3074 (XXVIII) de l’A.G. et le préambule du Statut de Rome seraient l’expression de l’opinio juris de la communauté internationale (Eric David, Affaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, CR 2009/8, p.31). La multiplication des instruments internationaux qui imposent une telle obligation, la pratique des Etats ainsi que les compétences reconnues aux juridictions internationales (Rapport CDI, A/CN.4/603, p.21, §98) conduiront certainement à reconnaître à ce principe un caractère coutumier. En l’absence «d’ une très solide analyse de la pratique internationale, législative et judiciaire des États » (p.10§42), il semble encore impossible de parvenir à une telle conclusion. Les Etats retiennent encore une « approche critique (…) à l’égard (…) du caractère coutumier » (p.21, §98) et la doctrine reste prudente sur ce sujet (p.10§40).

Le contenu et les modalités de l’obligation.

Les Etats, parties à la convention contre la torture, semblent s’opposer sur le « délai dans lequel les obligations prévues à l’article 7 doivent être remplies ou sur les circonstances (difficultés financières, juridiques ou autres) » (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §48). L’art.7-1 de la convention contre la torture de 1984 oblige le Sénégal « sur le territoire sous la juridiction duquel l'auteur présumé d’actes de torture est découvert, s'il n'extrade pas ce dernier, à soumetre l'affaire (…) à ses autorités compétentes pour l'exercice de l'action pénale. ». L’obligation aut dedere aut judicare n’en reste pas moins une obligation alternative imposant soit d’extrader soit de poursuivre, le droit international semblant « ne privilégier aucune de ces deux lignes de conduite» (Art.9, p.33§6, Projet de code des crimes (…) et commentaires y relatifs). « Il suffit que l'intéressé soit physiquement présent sur le territoire de l'État de détention pour que celui-ci puisse exercer sa compétence. » (Art.9, p.33§7) Le Sénégal dispose donc d’une « discrétion pour décider quelle partie de l’obligation il exécuterait. » (Rapport CDI, A/CN.4/603, p.23, §104) En ce sens, les principes de Princeton établissent, dans l’hypothèse d’un conflit positif de compétence, la hiérarchie suivante : les traités bilatéraux ou multilatéraux d’extradition interviennent au premier plan, puis le lieu de commission du crime, la nationalité du suspect, la nationalité de la victime, l’effectivité des poursuites de l’Etat requérant, le caractère équitable et impartial de ces poursuites… (Principle n°8 : Resolution of competing national jurisdiction). Le comité contre la torture institué par la convention de 1984 a déclaré dans un rapport du 17 mai 2006 « que le Sénégal n’a pas rempli ses obligations en vertu de l’article 7 de la convention » (§9.9) et «qu’en refusant de faire suite à la demande d’extradition (…) a une nouvelle fois manqué à ses obligations » (§9.10). Le Sénégal, incompétent selon son droit interne pour traiter de la demande d’extradition en raison du statut de chef d’Etat de H. Habré au moment des faits a saisi l’Union Africaine de la question. Celle-ci lui a donné mandat pour juger H. Habré « au nom de l’Afrique » (Doc. Assembly/Au/3 (vii)). Le Sénégal a rappelé que « les obligations qui sont les siennes ne découlent pas du mandat reçu de l’Union africaine (…) et qu’un Etat (…) ne peut pas s’acquitter des obligations énoncées à l’article 7 par le simple fait de saisir une organisation internationale » (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §48). Le pays s’est adressé à l’organisation « dans le but d’obtenir les soutiens financiers et l’entraide judiciaire nécessaires» (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §36). Ainsi le Sénégal adapte sa législation pénale en 2007 mais diffère le procès pour des raisons financières. Si l’on connait la définition de l’extradition (Art.102-b Statut de Rome), la notion de « poursuivre », est laissée à la discrétion des Etats (Christian Maierhöfer, aut dedere – aut iudicare, p.381). La « volonté » du Sénégal de « poursuivre » H. Habré est remise en cause car le Président Wade aurait laissé entendre que si le pays ne trouve pas les fonds nécessaires, il ne jugerait pas (Interview du 14 octobre 2008 dans le journal Publico). Pour autant, cette démarche diplomatique vise à faire pression sur les éventuels donateurs et n’exprime pas une réelle absence de volonté. En outre, le pays étant dépendant d’un financement extérieur, il est difficile d’apprécier la « capacité » du Sénégal à poursuivre H. Habré, notamment si celle-ci dépend de la garantie d’un procès dans des « délais raisonnables ». Le Sénégal regrette la requête précipitée de la Belgique et la qualifie de « fallacieuse, inappropriée, inopportune et sans fondement » (Cheikh Tidiane Thiam, Affaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, CR 2009/9, p.19§51).

Les juges se prononceront certainement sur l’existence de la règle aut dedere aut judicare en droit international conventionnel et/ou coutumier mais laisseront probablement au Sénégal une grande discrétion dans la manière de l’interpréter, de l’appliquer en droit interne et éviteront ainsi d’en préciser les conditions de mise en œuvre. Une telle retenue peut s’expliquer par la nature éminemment politique du domaine relatif à l’extradition. Confrontée à une question embarrassante, la Cour serait tentée de rechercher un compromis acceptable pour tous et ne pas suivre les nouveaux développements du droit comme la Belgique a pu l’apprendre à ses dépens (CIJ, Affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000, §51). Bien sûr, l’affaire serait vidée de sa substance si le Sénégal obtenait les fonds nécessaires et entamait véritablement le procès tant attendu. Bibliographie

●CIJ, Questions concernant l’obligation de poursuivre et d’extrader, Requête introductive d’instance de la Belgique, 16 février 2009 (Belgique c./ Sénégal). ●CIJ, Questions concernant l’obligation de poursuivre et d’extrader, Ordonnance du 28 mai 2009, (Belgique c./ Sénégal).

Résolutions, rapports, Décisions : ●Résolution 3074 (XXVIII), Assemblée Générale des NU, 3 décembre 1973 ●Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et commentaires y relatifs, Rapport de la CDI, A/51/10 (1996) ●The Princeton Principles on universal jurisdiction (2001) (lapa.princeton.edu/hosteddocs/unive_jur.pdf) ●R apport du comité contre la torture, Communication n°181/2001, Suleymane Guengueng et autres c. Sénégal, doc. CAT/C/36/D/182/2001●CIJ, Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, arrêt du 14 février 2002 ●Cour de cassation (Belgique), 2ème ch., Arrêt du 12 février 2003, Affaire Sharon et Yaron ●Rapport du comité d’Eminents juristes africains (lien disponible : www.hrw.org/legacy) ●Décision sur le Procès de Hissène Habré et l’Union africaine, Doc. Assembly/Au/3 (vii), (lien disponible : www.hrw.org/legacy) ●Rapport de la CDI relatif à l’obligation de poursuivre et d’extrader, 10 juin 2008 (A/CN.4/603)

Traités, ouvrages, articles: ●La compétence universelle, Revue de droit de l’ULB, Annales de droit de Louvain, Bruyant : Bruxelles, 2004 (vol. 64/ n°1 et 2). ●D’ARGENT Pierre, L’expérience Belge de la compétence universelle : beaucoup de bruit pour rien ?, R.G.D.I.P., Pédone : Paris, 2004-3, pp. 597-631 ●BIGUMA Nicolas F., La reconnaissance conventionnelle de la compétence universelle des tribunaux internes à l’égard de certains crimes et délits (Thèse), Presse universitaire du Septenrion : Villeneuve, 1998. ●CASSESE Antonio, International criminal law, 2. ed, Oxford : OUP, 2008 ●DAVID Eric, Que reste-t-il de la compétence universelle à l’égard des crimes de droit international humanitaire dans la li du 4 août 2003 ?, 24 octobre 2003. ●HENZELIN Marc, La compétence pénale universelle. Une question non résolue par l’arrêt Yerodia, R.G.D.I.P., Pédone : Paris, 2002-4, pp. 821-854. ●MAIERHÖFER Christian, aut dedere – aut judicare, Berlin : Duncker und Humbolt, 2006. ●SCHARF Michael P., Aut dedere aut iudicare, Max Planck Encyclopedia of Public International law (www.mpepil.com)