La Commerce Clause et la Dormant Commerce Clause, contenues dans la Constitution américaine, encadrent juridiquement le commerce entre les Etats de l’Union dans le Marché Commun américain. Tout comme dans l’Union Européenne, les régulations du marché peuvent se heurter à des objectifs légitimes non commerciaux, tels que la protection de la santé publique. A cet égard, les deux systèmes ont développé des approches plus ou moins similaires pour tenter de répondre à ce sujet, parfois controversé.

 

Introduction 

Le ‘Marché commun’ est une expression coutumière pour les européens qu’ils l’utilisent pour qualifier le volet économique de l’Union Européenne (UE). Toutefois, malgré les différences institutionnelles et les différences d’ordre juridique, une telle expression n’est pas inconnue outre-Atlantique. Le ‘Marché Commun Américain’, qui s’étend sur tout le territoire des Etats-Unis, (Kitch, Regulation, Federalism and Interstate Commerce, p. 11) est fondé sur des objectifs similaires à ceux justifiant l’existence du marché commun européen. Selon le juge Jackson, ce Marché Commun a pour but de garantir aux citoyens américains un accès libre à tous les marchés de la nation et d’éliminer les droits de douanes et les régulations susceptibles d’entraver le commerce entre Etats (Hood and sons v. Dumond [1949]).

L’article I, paragraphe 8, alinéa 3 de la Constitution américaine ou ‘Commerce Clause’ (clause commerciale) dispose qu’au sein du gouvernement fédéral, le Congrès détient le pouvoir de « réglementer […] le commerce entre les différents Etats de l’Union ». Les juridictions américaines ont déduit de cette disposition que le pouvoir de réglementer le commerce entre Etats impliquait implicitement l’interdiction pour ces derniers d’adopter des législations de nature protectionniste, discriminatoires et imposant une charge excessive sur le commerce entre Etats. Connue sous le nom de ‘Dormant Commerce Clause’ (clause commerciale en sommeil ou négative), cette doctrine prétorienne n’est pas sans limites puisqu’en vertu du 10^ème amendement, « [l]es pouvoirs qui ne sont pas délégués aux Etats-Unis par la Constitution, ni refusés par elle aux Etats, sont réservés aux Etats ou au peuple » (amendement X [1791]). Ainsi les Etats retiennent des compétences régaliennes leurs permettant de légiférer dans des domaines concernant un intérêt général local et légitime, notamment la protection de la santé et de la sécurité publique et la protection de l’environnement, et cela même si ces législations affectent le commerce entre Etats (Maine v. Taylor [1986]). En outre, au sujet de la protection de la santé publique, la Cour Suprême (CS) a affirmé que les Etats possédaient une large compétence pour légiférer dans ce domaine, considérant que cet intérêt constituait un élément vital des pouvoirs régaliens de l’Etat (Barksy v. Bd. Of Regents [1954]).

Prima facie, la ‘Dormant Commerce Clause’ et le 10^ème amendement, lus conjointement, peuvent renvoyer, au niveau européen, à l’association des articles 28, 34, 35 et 36 du traité sur le fonctionnement de l’union européenne (TFUE). L’article 28 prescrit « l'interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l'importation et à l'exportation […] de toutes taxes d'effet équivalent ». Les articles 34 et 35 disposent que « Les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres » et que « Les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres. » De surplus, l’article 36 souligne que « Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons […] de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux […] Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. »

De la même manière que le traité européen établit, au niveau supranational, une constitution économique pour les Etats membres (Chalmers et al, European Union Law, p. 662), la constitution américaine opère, elle aussi, une constitutionnalisation au niveau fédéral, du domaine commercial à destination des Etats de l’Union. Dans le cadre de cette note, il s’agira de démontrer si cette orientation, qui puise son origine dans un transfert de compétence comparable, commande l’application de principes similaires lorsqu’un Etat souhaite justifier une mesure commerciale restrictive au nom de la protection de la santé publique.

Sous réserve de la non-application du principe institutionnel de préemption reconnu en droit européen (CJCE, Cassis de Dijon [1979]) ainsi qu’en droit américain (Western & Southern Life Ins. v. State Board of California [1981]) et qui interdit aux Etats de légiférer lorsque les organes de l’UE ou le Congrès ont adopté des règles en matière de protection de la santé publique, les développements qui suivront s’inspireront du droit américain et, plus particulièrement de la jurisprudence américaine relative à la ‘Dormant Commerce Clause’, analysés à la lumière du droit européen de la liberté de circulation des marchandises. Premièrement, on s’emploiera à rapprocher le ‘Per Se Invalid’ test, introduit par la Cour Suprême (CS), avec la jurisprudence Dassonville. Deuxièmement, on s’interrogera sur la ressemblance entre le ‘Pike’ test et les enseignements tirés de la jurisprudence Cassis de Dijon.

 

1. Le ‘Per Se Invalid’ test de la Cour Suprême : une approche rigide de la jurisprudence Dassonville en droit américain

La CS américaine se doit de faire respecter la suprématie de la Constitution américaine sur les législations votées par les Etats de l’Union (article VI, Constitution américaine [1787]). Dans le cadre du respect de la ‘Dormant Commerce Clause’, elle déclare inconstitutionnelle toutes législations ayant pour objectif de discriminer contre les produits d’un autre Etat. Néanmoins, la Cour a crée deux tests donnant à l’Etat l’opportunité de se justifier sur le fondement d’un intérêt non commercial, tel que la protection de la santé publique. Le premier test se nomme le ‘Per Se Invalid’ test. Le second, dont l’examen fera l’objet de la deuxième partie, se nomme le ‘Pike’ test.

Introduit par la CS dans l’arrêt City of Philadelphia v. New Jersey en 1978, ce test dispose que les lois établissant une discrimination et qui sont motivées par des intérêts protectionnistes doivent littéralement être per se (en elles mêmes) déclarées invalides. Depuis cet arrêt, le champ d’application de ce test s’est élargi et vise trois sortes de mesures : les lois ouvertement discriminatoires, les lois neutres mais dont l’objet est purement discriminatoire et les lois neutres mais dont les effets sont manifestement discriminatoires (Mank, Are Public Facilities …, p. 4). Afin de se justifier sur le terrain de la santé publique, l’Etat doit démontrer qu’il ne dispose pas d’autres moyens pour poursuivre cet objectif (Maine v. Taylor [1986]), en d’autres termes respecter un principe de proportionnalité.

Au niveau Européen, en affirmant que « toute règlementation commerciale des Etats membres susceptibles d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives » (CJCE, Dassonville [1974],§ 5) et donc contraire au droit communautaire car elles discriminent contre les produits d’un autre Etat membre, la Cour du Luxembourg a, de même, ouvert son contrôle à une large catégorie de mesures. L’Etat, désirant justifier une mesure visant la protection de la santé publique, doit alors invoquer l’article 36 du traité et se soumettre à un contrôle de proportionnalité.

Toutefois, en appliquant le ‘Per Se Invalid’ test, la CS adopte une approche plus stricte que la CJCE. Tout comme la CJCE, il s’agit d’opérer un contrôle de proportionnalité mais la Cour, en présence d’un élément discriminatoire ou protectionniste, établit une présomption de violation à l’encontre de l’Etat (Epstein et al, Constitutional Law …, p. 490). De ce fait, si l’on reprend la terminologie utilisée par les rédacteurs de l’article 36 du TFUE, la CS semble, en premier lieu, considérer si la loi constitue une restriction déguisée au commerce ou non. Ainsi, dans l’affaire Clean Air Markets v. Pataki, une District Court de l’Etat de New York a annulé une mesure adoptée par cet Etat réglementant le commerce de crédits d’émissions de dioxyde de soufre car, en l’espèce, la mesure, en ne pénalisant que les entreprises localisées dans cet Etat, créait une disparité avec les entreprises établies dans les autres Etats. Bien qu’adoptée pour protéger la population de l’Etat de New York contre l’augmentation des pluies acides, la Cour s’est principalement fondée sur l’existence de l’élément discriminatoire mentionné ci-dessus pour déclarer illégale la législation new yorkaise sans même constater qu’il n’existait pas à l’époque d’autres mesures alternatives pour atteindre le même objectif (Clean Air Markets v. Pataki [2002]).

Dans ce contexte, la possibilité de justifier une mesure restrictive devient très mince. Il est à craindre que l’argument de protection de la santé publique ne finisse par être écrasé par la position antiprotectionniste de la CS (Thomson, Public Health …, p. 14). Par conséquent, une loi, examinée sous ce test, est, en théorie, inévitablement anticonstitutionnelle.

Enfin la rigidité d’un tel contrôle est susceptible d’être accentuée car, en réalité, la frontière entre les mesures soumises au ‘Per Se Invalid’ test et celles soumises au ‘Pike’ test reste encore obscure (Brown-Forman Distillers Corp. v. N.Y. State Liquor Auth. [1986]).

 

2. Le ‘Pike’ test de la Cour Suprême : ou l’approche américaine équivalente de la jurisprudence européenne Cassis de Dijon

Contrairement au précédent test, la CS semble utiliser le ‘Pike’ test en présence d’une loi poursuivant un intérêt légitime mais dont l’application engendre incidemment des effets négatifs sur le commerce entre Etats, sans qu’elle soit discriminatoire ou protectionniste. Cette loi ne pourra être déclarée illégale que si elle impose manifestement une charge excessive sur le commerce entre Etats, allant au-delà des avantages poursuivis par l’Etat (Pike v. Bruce Church Inc. [1970]). Dans l’arrêt Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co., une législation interdisant les bouteilles de lait non consignées fabriquées en plastique tout en autorisant celles fabriquées dans un autre matériau fut considérée par la CS comme constitutionnelle. En l’espèce, tous les opérateurs économiques étaient concernés et la législation n’imposait manifestement pas de charge excessive sur les opérateurs établis en dehors de l’Etat au regard de l’objectif poursuivi (Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. [1981]).

En appliquant ce test, la Cour se montre plus souple et opère un contrôle de proportionnalité en privilégiant le contrôle de l’existence d’un intérêt général local et légitime sur le contrôle de l’existence de mesures alternatives. En outre, la CS a soutenu, au sujet du ‘Pike’ test, qu’il fallait laisser une marge de discrétion à l’Etat utilisant ses pouvoirs régaliens (Exxon Corp. v. Maryland [1978]) et qu’en présence d’une loi ayant pour objectif la protection de la santé publique, celle-ci devrait être soumise à un examen souple (Bibb v. Navajo Freight Lines, Inc. [1959]). Enfin, dans l’arrêt précédent, la CS avait conclu que les législations concernant la sécurité publique devaient bénéficier d’une forte présomption de validité. Par analogie, les législations relevant du domaine de la santé publique devraient, elles aussi, bénéficier de cette présomption en raison du lien étroit existant entre le domaine de la sécurité et le domaine de la santé.

En adoptant un tel test, la CS, aux yeux du droit européen de la liberté de circulation des marchandises, a inauguré une jurisprudence dont les apports se rapprochent de ceux découlant de la jurisprudence Cassis de Dijon. Dans l’arrêt Cassis de Dijon, la CJCE a affirmé que « les obstacles à la circulation intracommunautaire résultant des disparités des législations nationales relatives à la commercialisation des produits en cause doivent être acceptés dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant, notamment, […] à la protection de la santé publique» (CJCE, Cassis de Dijon [1979], § 8). Le juge européen souligne qu’une législation qui s’applique indistinctement aux produits étrangers et nationaux et qui est justifiée par une exigence impérative, telle que la protection de la santé publique, échappe au champ d’application des articles 34 et 35 du TFUE. D’autre part, en utilisant le terme de ‘nécessaires’, la Cour a jugé qu’il fallait une relation de proportionnalité entre l’objectif poursuivi et la mesure adopté (CJCE, Cinéthèque [1985]). Dans l’arrêt Gourmet, le juge européen a considéré qu’une législation suédoise interdisant totalement la publicité pour les boissons alcoolisées dans des revues périodiques pouvait être incompatible avec les articles 34 et 36 du traité. Malgré sa neutralité et le fait qu’elle poursuivait un objectif sanitaire, la Cour a jugé qu’au regard de l’application d’un contrôle de proportionnalité, « la protection de la santé publique contre les méfaits de l'alcool peut être assurée par des mesures affectant de manière moindre le commerce intracommunautaire. » (CJCE, Gourmet [2001], § 34) En l’espèce, la publicité pour les boissons alcooliques était toujours permise sur internet et dans des revues spécialisées.

Par conséquent, on ne peut que noter la ressemblance existante entre le ‘Pike’ test et la jurisprudence Cassis de Dijon. Les deux approches mettent en lumière l’application d’un contrôle de proportionnalité visant des législations s’appliquant indistinctement à des produits ou à des situations au regard d’objectifs déterminés par le juge lui-même. Bien que la protection de la santé publique apparaisse à l’article 36 du TFUE, sous la dénomination d’exigence impérative, elle devient une création du juge. De plus, la protection de la santé publique peut être analysée à l’aune de la protection de l’environnement, un intérêt pris en compte par le juge américain et le juge européen mais qui n’existe pas dans le texte du traité européen, ni dans la Constitution américaine.

Enfin, au sujet de la jurisprudence Keck et Mithouard qui est revenue considérablement sur la jurisprudence Cassis de Dijon en excluant du champ d’application de l’article 34, sous certaines conditions, les mesures concernant les modalités de vente d’un produit, dans le cadre de cette note, celle-ci n’a pas de réelle portée compte tenu que la CJCE n’est pas revenue sur l’existence des exigences impératives ou sur le degré du contrôle de proportionnalité.

 

I. Doctrine et références bibliographiques

 

A. Traités  et ouvrages generaux

BARNARD Catherine, The Substantive Law of the EU, The Four Freedoms, New York: Oxford University Press, 3rd ed., 2010, 674 p.

BERMANN George A., DAVEY William J., FOX Eleanor M., GOEBEL Roger J., Cases and Materials on European Union Law, St Paul: West Group, 2^nd ed., 2002, 1434 p.

CHALMERS Damian, HADJIEMMANUIL Christos, MONTI Giorgio, TOMKINS Adam, European Union Law, New York: Cambridge University Press, 2006, 1235 p.

DUBOUIS Louis, BLUMANN Claude, Droit matériel de l’Union Européenne, Paris: Montchrestien, 5^ème éd., 2009, 752 p.

EPSTEIN Lee, WALKER Thomas G., Constitutional Law For a Changing America: Institutional Powers and Constraints, Washington: CQ Press, 7^th ed., 2011, 751 p.

OLIVER Peter J., Oliver on Free Movement of Goods in the European Union, Oxford: Hart Publishing, 5th ed., 2010, 534 p.

 

B. Traités et ouvrages speciaux

CONANT Michael, The Constitution and Economic Regulation: Objective Theory and Critical Commentary, New Brunswick et Londres: Transaction Publishers, 2008, 308 p.

KITCH Edmund W., Regulation, Federalism and Interstate Commerce, Cambridge: Oelgesschlager, Gunn & Hain, Publishers, Inc., 167 p.

 

C. Articles, rapports et essais

MANK Bradford C., Are Public Facilities Different From Private Ones?: Adopting a New Standard of Review For the Dormant Commerce Clause, 60 Southern Methodist University 157, Winter, 2007.

MUIR WATT Horatia, Aspects Economiques du Droit International Privé (Réflexions sur l’impact de la globalisation économique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions), Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, vol. 307, 2004, pp. 25-383.

THOMPSON Andrew D., Public Health, Environmental Protection, and the Dormant Commerce Clause: Maintaining State Sovereignty in the Federalist Structure, 55 Case Western Reserve Law Review 213, Fall, 2004.

 

II. Jurisprudence

 

A. Cour de Justice de l’Union Européenne

Arrêt de la Cour du 11 juillet 1974, Procureur du Roi contre Benoît et Gustave Dassonville. - Demande de décision préjudicielle: Tribunal de première instance de Bruxelles - Belgique - Affaire 8-74, CJUE Rec. (1974), p. 837.

Arrêt de la Cour du 20 février 1979, Rewe-Zentral AG contre Bundesmonopolverwaltung für Branntwein. (Cassis de Dijon) - Affaire 120/78, CJUE Rec. (1980), p. 649.

Arrêt de la Cour du 11 juillet 1985, Cinéthèque SA et autres contre Fédération nationale des cinémas français – Affaires jointes 60/84 et 61/84, CJUE Rec. (1985), p. 2605.

Arrêt de la Cour du 24 novembre 1993, Keck et Mithouard – Affaires jointes C-267/91 et C-268/91, CJUE Rec. (1993), p. I – 6097.

Arrêt de la Cour du 8 mars 2001, Konsumentombudsmannen (KO) contre Gourmet International Products AB (GIP) - Demande de décision préjudicielle: Stockholms tingsrätt - Suède - Affaire C-405/98, CJUE Rec. (2001), p. I – 1795.

 

B. Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique

Hood and sons v. Dumond [1949]

Barksy v. Bd. Of Regents [1954]

Bibb v. Navajo Freight Lines, Inc. [1959]

Pike v. Bruce Church Inc. [1970]

City of Philadelphia v. New Jersey [1978]

Exxon Corp. v. Maryland [1978]

Western & Southern Life Ins. v. State Board of California [1981]

Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co.[1981]

Maine v. Taylor [1986]

Wardair Canada, Inc. v. Florida Dept. Of Revenue [1986]

Brown-Forman Distillers Corp. v. N.Y. State Liquor Auth. [1986]

Louisiana Public Service Com’n v. FCC [1986]

 

C. District Court des Etats-Unis d’Amérique

Clean Air Markets Group v. Pataki [2002]

 

III. Textes Officiels

 

Constitution des Etats-Unis d’Amérique du 17 septembre 1987.

(http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/election-presidentielle-...)

 

IV. Conventions et traités multilatéraux

 

Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, Version Consolidéedu 1^er décembre 2009.

(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047...)

Traité sur l’Union Européenne, Version Consolidée du 1^er décembre 2009.

(http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2010:083:SOM:FR:HTML)

 

V. Sites Internet

 

Curia, CJUE :http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/

Eur-Lex :http://eur-lex.europa.eu/fr/index.htm