Crise de la vache folle, fièvre aphteuse, embargo sur le bœuf aux hormones ou effet de serre… Autant d’affaires qui mettent en évidence l’importance que représenterait pour l’environnement l’affirmation d’un principe de précaution. La question de l’environnement revêt un caractère international. On peut facilement qualifier les politiques nationales insuffisantes en la matière. Le débat sur l’efficacité du principe de précaution au sein de l’OMC pourrait-il donner au principe une portée internationale ? C’est ce que l’on pourrait souhaiter face aux oppositions quant à l’application du principe de précaution par les Etats-Unis et l’Europe.

Les Etats sont de plus en plus préoccupés par la protection de l’environnement. Pollutions maritimes, atmosphériques et autres activités humaines, portent atteinte à l’environnement, et l’une des solutions juridiques à ce problème réside dans le principe de précaution, qui vise à empêcher son altération. Pour cela, l'Allemagne fait office de précurseur en la matière. Dès 1976 apparaît le Vorsogeprinzip, principe directeur de politiques environnementales. Grâce à l’Allemagne, le principe de précaution a fait son entrée dans les négociations internationales en matière de protection de l’environnement. A l’origine, l’objectif dudit principe tendait à protéger le milieu naturel face à de nouvelles pratiques dont les conséquences étaient encore inconnues. Par exemple, l’application pratique de ce principe serait d’interdire la production d’organismes génétiquement modifiés (OGM) en raison de l’ignorance des conséquences à long terme de ce type de culture, problèmes de dissémination et d’impact sur les autres cultures agricoles. En d’autres termes, la précaution gère l’urgence de la décision. La décision naît de la nécessité immédiate de préservation. La précaution vise à gérer l’incertitude scientifique, le temps d’attente de nouvelles données permettant de prendre des décisions définitives. Initialement, le Droit international de l'environnement a tenté de consacrer, tout au moins politiquement, l'existence du principe de précaution dans un contexte précis : la pollution maritime. La Déclaration Ministérielle de la deuxième conférence internationale sur la protection de la Mer du Nord de 1987 fait appel à une « approche de précaution» qui s'imposerait pour protéger cet espace des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses. Ce principe fut repris par divers accords multilatéraux relatifs à la protection de l'environnement (AME). Si l'environnement est son domaine de prédilection initial, son domaine d'application s'est étendu, entre autre, à la sécurité alimentaire. Suite à cette extension d’application, le principe de précaution a dû se confronter au principe de liberté de commerce. En d’autre terme il ferait obstacle au « laissez faire laissez passer » de Quesnay. L’imposition de barrières non tarifaires sur les mouvements de produits alimentaires, justifiées par des soucis de santé publique ou d’exigences de protection de l’environnement est devenue aujourd’hui la principale source d’entraves aux échanges commerciaux. Malgré sa tradition libérale, l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) ne pouvait rester indifférente au phénomène de multiplication des AME. Elle a alors admis l’intégration d’un contrôle de la sécurité alimentaire dans l’accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaire (accord SPS) en 1994. Même si elle a admis cette régulation, elle ne donne pas pour autant une portée universelle au principe de précaution (telle est également sa position en matière environnementale). Le principe jouit d’une reconnaissance politique de façon générale. Certains Etats le voient comme un principe à valeur internationale, comme on peut le constater avec l'Union Européenne (UE), qui a décidé de faire primer ce concept au rang de principe directeur du droit communautaire. Les Etats-Unis, de leur côté, ont préféré l'intégrer de façon à ce que les autorités ne soient pas contraintes de l'appliquer, mais plutôt de le prendre en considération. L’engagement de la responsabilité intervient ainsi beaucoup plus rapidement en Europe qu’aux Etats-Unis. L’OMC est-elle l’institution qui permettrait à l’UE et aux Etats-Unis de trouver un accord en ce qui concerne l’application du principe de précaution ? Il conviendra avant tout de bien comprendre les divergences entre les appréciations européennes et anglo-saxonnes concernant le principe de précaution, ceci afin de mieux comprendre le débat doctrinal que l'OMC arbitre.

Les contours flous d'un principe dont la légitimité diverge d'un système à l'autre. Une multitude de traités multilatéraux et de déclarations internationales se sont inspirés de la philosophie du principe de précaution avant de le mentionner en tant que tel. Cette utilisation massive témoigne d'une popularité du principe et de son omniprésence dans les débats au sein de tout forum international. Néanmoins, la faible portée des textes internationaux qui y font référence et l'ambiguïté des termes employés pose un problème de taille. En effet, le principe de précaution fait bien souvent l'objet de résolutions, recommandations, déclarations d'intention. Ces actes possèdent une grande importance du point de vue de la reconnaissance politique du principe. Pour autant, ils ne constituent pas un support juridique contraignant (Protocole de Montréal de 87, Déclaration de Rio de 92, avec son principe n°15, Protocole de Carthagène sur la biosécurité de 2000...), et ne peuvent prétendre à la portée d'une règle juridique internationale reconnue en tant que telle. Ceci confère au juge un grand pouvoir d’intervention dans l’application du principe. L'intégration de ce principe au niveau national s'est opérée de façons très différentes entre les systèmes de civil law et ceux de common law. Les Etats de l'UE sont liés à une politique sanitaire ainsi qu'à une politique stricte relative à la protection de l'environnement. Le principe est proclamé dans le Traité d'Amsterdam comme étant directement lié à l'un des objectifs assigné à la politique de l'environnement en vertu de l'art. 174. Cependant le statut juridique du principe reste encore ambigu, car le Traité ne le définit pas. Seule la Cour de justice de Luxembourg est en mesure de préciser le contenu et la portée du principe en droit communautaire (infra). Le droit communautaire dérivé contient en lui-même des prolongements du principe, notamment dans les directives relatives à la lutte contre la pollution atmosphérique ou à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés (OGM). Contrairement aux traités internationaux, ces textes ont une réelle force contraignante, étant donné la nécessité pour les Etats d'assurer leur transposition en droit national, et de les imposer aux nationaux concernés. La France est même allée plus loin. Par le biais de la Loi Barnier de 95, la France devient un des premiers Etats européens a avoir intégré le principe de précaution dans sa législation interne, allant jusqu’à consacrer le principe, 10 ans plus tard au niveau constitutionnel à travers la Charte de l’environnement et son art. 5. Mais il est nécessaire de souligner que cette « avancée » n’est que relative, car le texte reprend dans une large mesure des droits et obligations déjà consacrés tant en droit international que communautaire. La force contraignante de ce principe est principalement due au juge français. Les Etats-Unis font part de ce principe au travers de la soft law, par le biais de directives relatives aux comportements des particuliers et des entreprises. L'accent est mis sur une « approche », ou une « démarche » de précaution, plutôt que sur un « principe » de précaution. On ne trouve aucune mention explicite du principe dans les lois fédérales, mais il arrive qu'il soit fait une référence à cette « démarche » (Dans la Federal inscticide, fongicide and rodenticide Act il est imposé aux fabricants de pesticides de prouver que ses produits n'auront pas d'« effets négatifs déraisonnables sur l'environnement »). De plus, l'on note une prise en compte du principe plus contraignante au niveau de certaines villes, telles que Berkeley, San Francisco ou l'Etat de New York. Celles-ci ont su instaurer le principe de précaution comme code de conduite en matière de politique environnementale. Hormis ces exceptions, il s'agit d'une approche ponctuelle, en aucun cas utilisée de façon générale. Il s'agirait d'appliquer une version peu restrictive du principe, qui permettrait la prise de mesures préventives face à l'incertitude scientifique, sans faire explicitement appel à ces mesures ou sans les exiger. Cette forme d'acceptation du principe est limitée. Elle prend en compte d'autres facteurs tels que les coûts socio-économiques qui pourraient être utilisés comme motifs pour remettre à plus tard ces mesures. Ce facteur est un point primordial dans la prise en considération du principe de précaution pour les Etats-Unis.

Si le droit américain est plutôt libéral en matière d'application du principe de précaution, l'Australie, préfère l'évoquer uniquement dans des documents déclaratoires guidant l'action des autorités publiques mais n'allant pas jusqu'à en faire un principe invocable devant le juge. Car c’est finalement au juge d’attribuer au principe sa place au sein de l’ordre juridique en question. De portée généralement floue, c'est le juge qui décide finalement de l'application du principe de précaution. La Cour internationale de Justice (CIJ) a préféré ne pas prendre position quant à la portée du principe de précaution dans son arrêt CIJ, 97, Gabcikovo Nagymaros. Selon P.M. Dupuy, la raison pourrait être due à l'absence de définition univoque du contenu de ce principe ainsi qu’à la difficulté à cerner ses répercussions économiques. Néanmoins, on constate dans l'arrêt Southern Bluefin Tuna de 1999, que le Tribunal international du droit de la Mer révèle une certaine tendance des tribunaux internationaux à faire appel à ce principe en tant que règle coutumière internationale dans leur oeuvre d'interprétation du Traité. L'affaire de la vache folle a fourni l'occasion pour la CJCE de préciser les conditions d'application du principe de précaution dans le cadre communautaire. « (...) Il doit être admis que lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la gravité de ce risque soit pleinement démontrée » (CJCE, 12/07/96 Royaume Uni c/ Commission). A travers cet arrêt, le juge communautaire donne clairement force juridique au principe de précaution. Le TPICE va même jusqu'à le qualifier de principe général du droit communautaire (TPICE, 26/11/02, Artegodan c/ Commission). Le juge exige cependant que le risque incertain fasse néanmoins l’objet d’études scientifiques documentées et concluantes pour pouvoir fonder une décision sur la base du principe de précaution (TPICE, 11/09/02, Pfizer Animal Heaelth SA c/ Conseil). En France, la consécration du principe de précaution en tant que source de légalité interne a été reconnue par l'arrêt CE, 01/10/01, « Association GreenPeace France », concernant les OGM. Néanmoins, le juge français avait déjà été influencé par ce principe dans l'affaire du « sang contaminé » (CE, 10/04/93, Bianchi), avant toute législation interne en la matière. La jurisprudence anglo-saxonne, elle, se refuse d'appliquer le principe de précaution, étant donné son absence de valeur contraignante. Le facteur économique coût-bénéfice ainsi que les études de risques sont fondamentales et à prendre en compte avant tout. Le droit américain met de plus en plus l'accent sur ces deux points, qui, « contrairement au principe de précaution, sont toutes deux fondées sur la présomption d'une connaissance suffisante pour mesurer les risques et calculer les réponses appropriées ». (Cour Suprême américaine, 1980, Industrial Union Dep't AFL-CIO v. American Petroleum Inst). On est en présence d'une régression du principe de précaution tel que reconnu par le droit communautaire, qui fait partie, par le biais de son article 130 R.§2 TCE, des principes devant fonder la politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement. Celle-ci est moindre dans la jurisprudence canadienne. Le principe peut être implicitement affirmé, mais son application fait toujours, comme c'est le cas avec les Etats-Unis, l’objet d'une stricte étude coût-bénéfice.

Les Etats-Unis semblent relativement réticents à l'application du principe de précaution. Si aucune donnée scientifique ne prouve un impact négatif il n'y aura pas de régulation du produit, alors que l'inverse s'impose en Europe. Le produit ne pourra entrer sur le marché, en cas d’incertitudes, qu’en présence d’études scientifiques concluant à l’absence de nocivité. Nombre de divergences, tant politiques que culturelles opposent ces deux systèmes. La question est alors de savoir si ces deux optiques peuvent être conciliées, et si l’une pourrait s’imposer sur l’autre. En l’absence de texte international reconnaissant le principe de précaution comme contraignant, une possibilité est celle d'incorporer ledit principe au sein d'une enceinte internationale telle que l'OMC.

Le principe de précaution, au coeur du conflit commercial entre les Etats-Unis et l'Union Européenne : un principe controversé pour l’Organe d’appel permanent de l’OMC. C’est au sein de l'OMC que se discutent les questions relatives à la liberté de circulation des marchandises, l'interdiction d'entraves aux échanges commerciaux internationaux. Parallèlement à un idéal d’économie de marché où les barrières tarifaires et autres ont tendance à disparaître, la société internationale introduit de nouveaux principes : protection et préservation de l'environnement, sécurité sanitaire. Les questions environnementales doivent-elles alors conditionner les échanges commerciaux? Dans le contentieux du bœuf aux hormones, l’UE a invoqué le principe de précaution pour soutenir les mesures d’interdiction d’importation de bœuf américain et canadien. Ce principe est-il opposable devant l’Organe de règlement des différends de l’OMC ? L’art. XXb du GATT offrait déjà la possibilité aux Etats membres de prendre des mesures, considérées comme « nécessaires », de protection de la santé et de la vie des personnes. Il s’agit d’une exception aux obligations de l’OMC, « sous réserve que ces mesures ne soient pas une restriction déguisée ». Celles-ci ne doivent cependant pas être appliquées « de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international » (Préambule de l’art. XX du GATT). Le principe de libre circulation des marchandises prime sur tout autre principe, mais l’accord SPS n’écarte pas le respect de certaines limites. Celui-ci vient spécifier les exceptions aux règles de l’OMC de l’art. XXb du GATT. Dans quelle mesure l’accord SPS autorise-t-il à adopter une réglementation restrictive du commerce lorsque le risque est seulement potentiel et non avéré par la démonstration scientifique ? Le principe de précaution, tel qu’il est proclamé par les conventions internationales, fait état de l’« absence de certitude scientifique » (Déclaration de Rio de 92). Cette disposition implique deux types d’interprétation. D’une part, en cas de risque potentiel pour la santé, le principe de précaution s’impose, sans attendre que l’existence du risque soit confirmée par la preuve scientifique. D’autre part, l’accord SPS, et c’est l’interprétation qui en découle, considère que cette incertitude scientifique justifie, au contraire, le maintien de la libre circulation des produits. Néanmoins, en cas d’urgence, l’art. 5§7 autorise les pays, alors même que les « preuves scientifiques pertinentes sont insuffisantes », à adopter « provisoirement » une mesure sanitaire « sur la base des renseignements pertinents disponibles ». Ils devront s’efforcer toutefois « d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque … dans un délai raisonnable ». L’énoncé de l’art. 5§7 est clair, la justification scientifique est primordiale. D’où un conflit de logique entre le droit de l’OMC, les AME et les politiques sanitaires guidées par le principe de précaution. Ce conflit de logique semble néanmoins trouver une articulation par le biais de la jurisprudence de l’Organe d’appel (OA) permanent de l’OMC.

Pour l’UE, le principe de précaution semble être une « règle coutumière générale du droit international ou du moins un principe de droit général ». Tel n’est pas le cas pour les pays d’Amérique du Nord. Si la reconnaissance de ce principe, en tant que coutume internationale, est envisageable, à moyen terme, pour le Canada, on ne peut en dire autant pour les Etats-Unis. Comment concilier ces deux optiques dans le domaine du commerce international où le principe de précaution semble prendre une portée chaque fois plus importante dans le but d’éviter des crises sanitaires ? Dans son rapport du 16/01/98, l’OA reconnaît de façon neutre l’actualité et l’existence du principe de précaution, mais refuse pourtant de se prononcer sur sa valeur (§124) (comme l’avait fait la CIJ). Ceci équivaut alors à juger les mesures de précaution litigieuses uniquement au regard des règles de l’OMC et plus particulièrement de l’accord SPS. Il écarte ainsi l’application directe du principe de précaution et confirme que l’interdiction d’importation ne reposait pas, en l’occurrence, sur une évaluation adéquate des risques. L’UE n’avait pas apporté d’arguments scientifiques suffisant à l’appui de sa décision. Mais la décision de l’OA semble ambiguë et permissive vis-à-vis de la lettre relativement stricte de l’accord SPS. Si l’OA a débouté l’UE, il reconnaît néanmoins qu’aucun ordre de grandeur minimal n’est requis concernant l’évaluation des risques. Un membre a droit d’établir ces mesures sur la base d’avis scientifiques minoritaires pour peu qu’ils proviennent de « sources compétentes et respectées » (§194), sans se confiner aux décisions des institutions internationales telles que les commissions du Codex alimentarius. Le fait qu’un avis scientifique minoritaire puisse être invocable, permet une application plus large du principe. Les Etats ont le droit d’appliquer un niveau de protection plus élevé, donc plus prudent que celui recommandé par ces institutions. Mais cette référence n’équivaut pourtant pas à une incorporation du principe à l’accord SPS, d’après l’OA. De surcroît, le principe de précaution ne saurait prévaloir sur l’exigence d’une preuve scientifique des risques imposée par les articles 2 et 5§1 de l’accord SPS.

D’une part, dans l’UE, une simple incertitude scientifique est une condition qui permet de mettre en œuvre le principe de précaution. D’autre part, aux Etats-Unis, la précaution ne s’applique que si une étude scientifique prouve le danger d’une pratique. Jusqu’à présent les Etats-Unis et l’Europe n’ont toujours pas trouvé de terrain d’entente, ni même au sein de l’OMC, et l’UE a échoué, jusqu’à présent, à imposer sa vision du principe de précaution. Afin d’y remédier, la Communication de la Commission européenne de 2000 tente de relancer le débat au niveau international. Elle envisage l’analyse coût-bénéfice comme une aide dans le choix de politiques. De plus, si la prise en considération d’éléments sociaux est également primordiale, l’action préventive doit néanmoins être basée sur des recherches scientifiques diverses et variées, sans oublier que les mesures d’application du principe ne doivent pas être arbitraires, discriminatoires ou protectionnistes. Néanmoins, on constate que dans ses décisions Biotech de 2003, l’OMC a réaffirmé et confirmé sa position. Celle-ci devra évoluer afin d’éviter de nouveaux mécontentements de la part des consommateurs et des groupes de pression.

Bibliographie:

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