L’objet de cette étude est d’exposer les différentes mesures prises par les autorités françaises, communautaires, et américaines dans le but de protéger les déposants de la défaillance des établissements de crédit. On étudiera d’abord la nature, et la mission des autorités chargées d’intervenir en cas de difficulté sérieuse de l’une de ces institutions. On se penchera ensuite sur les modalités d’intervention de ces organes.

Dans le contexte actuel de crise des établissements de crédits, le rôle des autorités étatiques est crucial : éviter au public de subir les conséquences d’erreurs des dirigeants – mauvais choix stratégiques (crise des subprimes) ou inefficacité des contrôles internes (scandale de la Société Générale) – et par là limiter l’aggravation de la crise, voire sa généralisation. La nationalisation de la banque anglaise Northern Rock le 22 février 2008 en est l’exemple le plus récent. Aux Etats-Unis comme en France le législateur est intervenu pour soutenir la confiance des déposants ainsi que celle des investisseurs et des cautions en leur assurant de pouvoir récupérer leur dépôt en cas de défaillance de l’établissement de crédit (ou depository institution pour les Etats-Unis) auquel il est confié. L’action du législateur est double : elle porte à la fois sur les procédures collectives des établissements de crédit, et sur le régime d’assurance des dépôts. Face aux dégâts considérables subis par le système bancaire à la suite de la crise de 1929, les Etats-Unis ont décidé dès 1933 de favoriser la confiance du public par la création par amendement au Federal Reserve Act de la Federal Deposit Insurance Corporation, fonds national de garantie des dépôts destiné à assurer la stabilité du système bancaire. Les dispositions mettant en place cette institution ont ensuite été rassemblées dans une loi distincte, le Federal Deposit Insurance Act du 21 septembre 1950. Elles sont codifiées au chapitre 16 de l’U.S. Code, de l’article 1811 à l’article 1831. Le législateur français a d’abord refusé d’introduire un tel fonds, invoquant la trop grande « hétérogénéité du système bancaire français » (Gavalda, Stoufflet, Droit bancaire, , 6è éd., Litec 2005, p.99). Il s’en remettait au contrôle exercé par la Commission Bancaire (CB) sur les établissements de crédit, et à la possibilité d’engager la responsabilité de l’Etat à raison de la négligence de celle-ci. La loi bancaire relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit du 24 janvier 1984 se contentait dans son article 52 d’instaurer un régime incitatif de solidarité de place et d’appel aux actionnaires. La directive communautaire 94-19 du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts a cependant contraint le législateur français à instaurer un nouveau régime d’assurance obligatoire, ce qu’il a fait dans une loi du 8 août 1994 permettant la création d’une multiplicité de systèmes de garantie (spécifiques à chaque association professionnelle). Par ailleurs, l’application de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises posait problème eu égard à la spécificité des établissements de crédit. Le législateur a donc finalement unifié le régime du traitement des établissements de crédit en difficulté avec la loi du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière : la Commission Bancaire surveille désormais – comme la FDIC – la situation financière des établissements de crédit, doit être consultée en cas d’ouverture d’une procédure collective, et peut si nécessaire faire appel au Fonds de Garantie des Dépôts (FGD), fonds unique de garantie commun à tous les types de banques. La CB est une autorité administrative indépendante : elle n’a pas la personnalité morale. La responsabilité de l’Etat est donc mise en jeu du fait de sa négligence. Le FGD est lui une personne morale de droit privé. Il est dirigé par un directoire et contrôlé par un conseil de surveillance. Enfin la FDIC est une agency de l’administration américaine, c’est-à-dire qu’elle est sa mandataire. En effet si elle a été créée comme une société privée en 1933 par le Congrès, et peut à ce titre contracter et agir en justice en son nom propre, son rôle de régulation du système bancaire dépasse les pouvoirs d’une telle entité. Elle est dirigée comme une société privée par un Board of Directors de cinq membres. La participation à la FDIC en tant que fonds de garantie des dépôts est obligatoire pour toutes les banques membres du Federal Reserve System (système réunissant diverses banques de réserve jouant le rôle de banque centrale dans la zone géographique leur étant dévolue), soit toutes les national banks et les state-chartered member banks. Cette obligation se traduit par la nécessité d’obtenir un certificat d’assurance de la part de la FDIC avant de pouvoir commencer leur activité, depuis le Federal Deposit Insura nce Corporation Improvement Act (FDICIA) de 1991. La participation n’est qu’optionnelle pour les state-chartered nonmember banks (banques étatiques non membres de la Fed), mais dans les faits, ces dernières adhèrent toutes à la FDIC. Dans le système français, la participation au FGD est aussi un préalable à l’exercice de la profession bancaire. De plus, les succursales exerçant en France d’établissements de crédit dont le siège est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne doivent y adhérer également si elles ne sont pas assurées par un système similaire dans cet Etat (art. L 312-17 CMF). L’origine principale des ressources des fonds de garantie se trouve, en France (Règlement 99/06 du Comité de Réglementation bancaire et financière) comme aux Etats-Unis, dans les cotisations que versent les institutions assurées. Le FGD tire également une partie de ses ressources de certificats d’association souscrits par les membres lors de leur adhésion, qu’il doit cependant rembourser en cas de retrait d’agrément, et peut emprunter auprès de ses membres si besoin est. La FDIC a elle la possibilité d’investir dans des obligations du Trésor américain.

Dans le cadre du traitement de la défaillance des banques, la FDIC peut remplir la double mission d’administrateur (conservator) ou de liquidateur (receiver) de la banque, et de garant des dépôts (elle agit alors dans sa fonction corporate). En outre, depuis le Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act (FIRREA) de 1989, la mission de receiver de la FDIC a été étendue à tous les types de depository institutions ou établissements de crédit (commercial banks, savings associations, credit unions). De même sa fonction de garant a été étendue par le FIRREA aux dépôts placés dans les savings associations (caisses d’épargne): un fonds commun de garantie administré par la FDIC – le Deposit Insurance Fund (DIF) – gère depuis le 31 mars 2006 (en application du Federal Deposit Insurance Reform Act de 2005) l’assurance des dépôts de toutes les depository institutions. Il résulte de la fusion entre le Bank Insurance Fund et le Savings Association Insurance Fund. La FDIC seule est donc au centre de tout le dispositif américain. La loi du 25 juin 1999 crée quant à elle le Fonds de Garantie des Dépôts (FGD) dont la mission principale est d’indemniser les déposants des établissements de crédit. Elle est codifiée sur ce point aux articles L312-4 s. du CMF. La différence majeure avec la garantie offerte par la FDIC est que la garantie offerte par le FGD couvre non seulement les dépôts (art. L312-5 CMF), mais encore les titres reçus du public (art. L 322-2 CMF) et enfin les cautions exigées par un texte législatif au profit de personnes physiques ou morales de droit privé, innovation de la loi de 1999 (art. L 313-50-III CMF). En revanche la notion de « déposant » est similaire dans les deux régimes : c’est l’ayant droit des sommes déposées (ou des titres, ou le bénéficiaire de la caution) et l’ayant droit seulement qui bénéficie en France de la garantie offerte par le FGD, et non pas le déposant (ou l’investisseur), au cas où les deux seraient différents. Il faut en outre qu’il ait été identifié, ou soit identifiable avant l’indisponibilité des dépôts, titres ou cautions (Règlement CRBF 99-05). De même aux Etats-Unis, seul le beneficial owner a droit à la garantie de ses dépôts, à condition que ceux-ci soient inscrits dans les livres de la banque. La loi du 25 juin 1999 met également en place un régime dérogatoire au droit commun des procédures collectives, codifié aux articles L 613-26 et suivants du Code monétaire et financier (CMF), qui place certains éléments importants de la procédure sous le contrôle de la Commission Bancaire. Ce régime n’a pas été fondamentalement modifié par la loi de sauvegarde des entreprises (26 juillet 2005). Les autorités communautaires ont adopté une démarche similaire puisque le Règlement n°1346-2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité ne s’applique pas aux établissements de crédit, qui sont soumis à la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (celle-ci n’ayant pas pour but de modifier les législations existantes, mais d’assurer leur reconnaissance dans l’ensemble de la Communauté Européenne). Il en est de même aux Etats-Unis où la FDIC applique un droit spécial de la bankruptcy aux depository institutions (11 U.S.C. 109 (b)(2)). Au regard de tous ces éléments, il convient de considérer, du point de vue de la comparaison franco-américaine, le traitement des difficultés des établissements bancaires (1) et l’indemnisation des déposants (2)

1. Le traitement des difficultés des établissements de crédit et depository institutions.

La loi de 1999 a étendu les pouvoirs de la CB lors de la constatation des premières difficultés financières des établissements de crédit. Elle a d’abord maintenu l’invitation aux actionnaires (art. L 511-42), qui peut advenir dès les premières difficultés sérieuses sans pour autant avoir à constater la cessation des paiements, celle-ci demeurant incitative. La FDIC dispose – depuis le FDIC Improvement Act (FDICIA) de 1991 qui a considérablement augmenté ses pouvoirs, et lui donne autorité sur toutes les institutions assurées – d’un pouvoir plus contraignant en la matière. En effet elle peut imposer à une banque en difficulté un plan de restauration du capital : la banque doit alors prouver qu’elle est capable de respecter ce plan durant 4 trimestres d’affilée (12 U.S.C. §1831o(e)). Les difficultés sont ici appréciées par rapport au ratio de capitalisation de la banque. En cas d’aggravation de la situation, si celle-ci justifie la nomination d’un administrateur, que l’intérêt des déposants est menacé, et sur avis du FGD, la CB peut demander la cession judiciaire des actions des dirigeants ou des actionnaires (art. L 613-25 CMF). La FDCI dispose d’un pouvoir similaire d’éviction ou de suspension à l’encontre des dirigeants responsables d’une violation de la loi, ou d’une gestion négligente de la banque risquant de porter atteinte à l’intérêt des déposants (12 U.S.C. §1818 (3)). Celle-ci peut également imposer des sanctions pécuniaires, et peut même dans les cas les plus graves annuler la garantie des dépôts (depuis le FIRREA de 1989).

Finalement, au cas où la situation continuerait à se dégrader, le législateur a choisi de fixer des conditions particulières régissant la procédure collective d’un établissement de crédit (conciliation, sauvegarde, redressement et liquidation), créant ainsi un système dérogatoire. D’abord l’état de cessation des paiements est conditionné à l’incapacité de la banque à « assurer les paiements immédiatement ou à terme rapproché » (art. L 613-26 CMF), soit le remboursement des dépôts à vue et de l’épargne à court terme. En outre, l’ouverture de la procédure ne peut se faire qu’après avis de la CB (art. L 613-27). De plus, celle-ci dispose du pouvoir de nommer un administrateur provisoire, qui confine l’administrateur judiciaire dans un rôle de surveillance des opérations de gestion (art. L 613-28), et si nécessaire un liquidateur qui accapare de même l’essentiel des responsabilités comme l’inventaire des actifs, les opérations de liquidation ou les licenciements (art. L 613-29). Enfin, les déposants bénéficiant de l’assurance ne sont pas tenus de déclarer leur créance dans la mesure où celle-ci est assurée (art. L 613-30). Aux Etats-Unis, la coexistence des niveaux fédéral et étatique, ainsi que l’hétérogénéité du système bancaire rend la nomination de l’organe de la procédure plus complexe. En effet, ce pouvoir de décision appartient à l’organisme ayant accordé l’agrément Comptroller of the Currency, Office of Thrift Supervision), là où en France il appartient au président du tribunal de grande instance (sur avis de la CB). La principale conséquence en est une certaine disparité dans l’appréciation du moment auquel la procédure collective doit commencer. De plus, les juges éventuellement saisis par la suite se refusent à unifier le régime et respectent généralement la décision prise par l’organe compétent (à ce titre voir l’arrêt United Savings Bank of Morgenthau, 85 F.2d 811 (D.C. Cir. 1936), cert. denied 299 U.S. 605 (1937)). En outre, la FDIC qui est désignée dans la majorité des cas est certes obligée d’accepter sa nomination comme receiver d’une national bank, mais peut se récuser quand elle en est nommée conservator, ou quand elle est désignée comme organe de la procédure d’une state-chartered bank. Cette complexité a longtemps contribué à rendre la nomination d’un mandataire trop tardive, contribuant à accentuer le coût de l’indemnisation par la corporate FDIC, si celle-ci s’avère nécessaire par la suite. C’est pourquoi le législateur a étendu les pouvoirs de la FDIC, lui permettant de se nommer elle-même receiver lorsque cela peut réduire le coût pour le fonds de garantie. En revanche, dès lors que l’organe de la procédure est nommé, le processus est simplifié puisqu’il est seul à prendre des décisions. Il dispose de pouvoirs étendus comparables à ceux de l’administrateur pour tenter de maintenir les actifs de la société (il peut notamment résilier les contrats qu’il estime trop onéreux, et tout accord portant sur un actif de la société lui est inopposable s’il n’est écrit, s’il n’a été exécuté par la banque et son cocontractant, s’il n’a été approuvé par les dirigeants et s’il n’a été conservé dans les archives de la banque, en application de la D’Oench Duhme Doctrine). En revanche, dès lors que la FDIC – en tant que receiver – prend la décision de liquider, son devoir principal est de désintéresser les propriétaires de fonds assurés.

2. L’indemnisation des déposants.

Le processus d’indemnisation est mis en action aux Etats-Unis dès lors que la banque n’est plus capable d’assurer ses paiements. Il en va de même en France à partir du moment où l’établissement de crédit « n’est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu’il a reçus du public » (art. L 312-4 CMF) : la CB peut dès lors demander l’intervention du FGD, intervention qu’il ne peut refuser. Cette intervention entraîne la radiation de l’établissement de la liste des établissements agréés. L’indemnisation des dépôts est, en France comme aux Etats-Unis, sélective quant à la qualité des déposants (les fonds des organismes de placement collectif n’étant pas garantis, non plus que les mutual funds), et limitée quant au montant. Ces deux traits sont aussi caractéristiques – pour la France – de l’indemnisation des titres et des cautions, à des conditions différentes. Le plafond est en France de 70 000€. Il est de 100 000$ par compte courant et par banque, et de 250 000$ par retirement account (plan d’épargne retraite donnant droit à des déductions d’impôt) aux Etats-Unis. De plus, les comptes détenus par un même déposant, mais à des titres différents, par exemple un compte personnel et un compte joint, sont assurés séparément. Un même déposant peut donc être garanti au final pour plus de 100 000$. Elle prend en France la forme d’un chèque ou d’un virement dans un délai de 2 mois remis en échange d’une quittance subrogative. Le système américain est plus complexe : il permet certes l’indemnisation par remboursement direct (auquel cas, comme le FGD, la FDIC détermine qui sont les assurés et pour quel montant, la décision pouvant être contestée). Cependant, la FDIC, qui a l’obligation de liquider de la manière la moins onéreuse possible pour son fonds de garantie (depuis le FDCIA de 1991), préfère transférer le compte à une banque solvable contre une prime, l’intérêt pour cette dernière étant d’attirer de nouveaux clients. L’autre méthode privilégiée est celle de la purchase and assumption transaction, la vente par blocs d’actifs et de passif (comprenant les dépôts assurés) de l’ancien établissement.

Par ailleurs la CB peut solliciter une intervention préventive du FGD qu’il est libre de refuser, lorsque « la situation (…) laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts… » (art. L312-5 CMF). La FDIC permet une aide semblable, l’ « open bank » assistance (12 U.S.C. §1823). Le but poursuivi est double pour les deux dispositifs : faire l’économie d’une procédure collective onéreuse en aidant la banque, ou en facilitant la cession de ses actifs avant la constatation de son insolvabilité, et prévenir les dommages potentiellement subis par le système bancaire dans son entier (« systemic risk »). C’est ainsi que la FDIC a sauvé la banque Continental Illinois National Bank en 1984. L’utilisation de ce mécanisme est cependant contestée en raison de l’incitation au « moral hazard » (aléa moral) qu’elle implique : elle évite aux actionnaires de perdre la totalité de leur investissement dans une faillite, les incitant donc à prendre des risques plus importants, puisque ceux-ci sont en définitive supportés par l’Etat, et le public. Elle est donc limitée aux banques dites « too big to fail » (trop grosses pour faire faillite), celles dont la faillite aurait des conséquences inacceptables pour le système dans son entier. La FDIC et le FGD peuvent assortir leur aide de conditions destinées à atténuer l’aléa moral en sanctionnant actionnaires et dirigeants: cession totale ou partielle de l’établissement, voire extinction totale de l’activité, et remplacement des dirigeants. Le FGD peut même acquérir des parts de l’établissement (ce qui est interdit à la FDIC). Enfin dans les deux régimes, le FGD et la FDIC bénéficient d’un recours subrogatoire pour les sommes remboursées aux déposants, et d’un éventuel recours en responsabilité pour faute des dirigeants visant les sommes versées à titre préventif ou curatif.

Le contexte actuel de crise bancaire, et plus généralement de crise du système financier dans son ensemble, incite à remettre en question les différents dispositifs de régulation. Le Secretary of the Treasury américain a ainsi rendu public son “Blueprint for a Modernized Financial Regulatory Structure” le 31 mars 2008, qui appelle à une refonte générale du dispositif de régulation américain, et notamment à un renforcement considérable du rôle de la Federal Reserve. Celle-ci deviendrait l’organe central de supervision de tous les types de banques (en particulier des banques commerciales et des banques d’investissement), ce qui pourrait conduire à une redéfinition de la mission de la FDIC. Les Etats européens ont quant à eux signé le 4 avril 2008 un accord améliorant la coopération des autorités nationales en cas de faillite bancaire transfrontalière. Ces mesures sont cependant pour l’instant d’ordre très général (aux Etats-Unis), ou n’ont qu’un champ d’application restreint (en Europe).

Bibliographie.

• C. Gavalda, J. Stoufflet : Droit bancaire, , 6è éd., Litec 2005, p. 93 à 102 sur les pouvoirs de la CB, le redressement judiciaire d’un établissement de crédit et la protection des créanciers.

• T. Bonneau : Droit bancaire,7è éd., Montchrestien 2007, p. 195 à 212 sur la CB, et p. 189 à 198 sur le dispositif curatif en cas de défaillance d’un établissement de crédit.

• M.P. Malloy: Banking Law and Regulation, Aspen Publishers, vol. I p. 1.69 à 1.82 sur la FDIC; et III, p.11.1 à 11.87 sur la supervision of troubled and failing institutions.

• Pollard, Ellis, Daly: Banking Law in the US, 2nd ed., Butterworth Legal Publishers, vol. 1 p. 4.13 à 4.17 sur la FDIC, et vol. 2 p. 20.1 à 20.46 sur les failing and failed banks.

• M.J. Divine et P.A. Ernest (sous la supervision de) Michie on Banks and Banking, Lexis Publishers 2000 (supplément 2007), . vol. 1B sur l’insurance of deposits, p. 1 à 50 sur la FDIC, 51 à 95 sur le coverage of Acts de la mission de la FDIC, et 96 à 233 sur les rights and powers of the FDIC.

Sites internet. • www.fdic.gov, site internet de la FDIC. • www.garantiedesdepots.fr, site internet du FGD.

Divers.

“Blueprint for a Modernized Financial Regulatory Structure”, 31 mars 2008, Department of the Treasury.