En bref: Dans une décision du 25 septembre 2018 le Bundesgerichtshof est venu préciser la définition de la notion d’action de concert et particulièrement celle de l’exception formée par les accords ponctuels. La Cour considère que la ponctualité de l’accord doit être appréciée au regard des actions nécessaires à l’atteinte de l’objectif visé par les prétendus concertistes. Cette décision vient à nouveau éloigner les conceptions françaises et allemandes de l’action de concert.

1. L’action de concert - menée par les actionnaires d’une société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé - consiste à l’unification par les actionnaires de leurs droits de vote dans le but de peser sur les décisions prises en assemblée générale et donc d’influencer par ce biais la politique de la société. La participation au capital n’est pas synonyme de l’accord de droits de vote proportionnels à celle-ci, la règle d’un droit de vote pour une action n’étant que théorique. La concertation entre actionnaires, par le biais de conventions conclues entre eux, est donc de fait un bon moyen d’exercer un pouvoir continu et stable au sein de la société.[1] Ces accords ne sont pas interdits en ce qu’ils ne sont pas contraires à l’intérêt social de la société. Toutefois, pour permettre à tous les investisseurs de bénéficier de la même qualité de l’information, les actions de concert doivent être déclarées. Conséquence majeure de l’action de concert est qu’elle entraîne une assimilation réciproque des droits de vote entre concertistes conduisant souvent à des obligations de déclaration de seuil voire des obligations d’OPA. Autre conséquence: les concertistes peuvent se voir privés de leurs droits de vote. Certains essayent toutefois de s’affranchir de ces obligations pour pouvoir poursuivre des objectifs dissimulés.

2. L’imagination des opérateurs financiers n’ayant pas de limites, la définition de l’action de concert s’est voulue large, pour pouvoir englober le plus de cas de figures possibles. Notion issue du droit européen, ce dernier fait coexister deux définitions de l’action de concert: l’une à l’article 2§1, d de la directive dite OPA [2], concernant la prise de contrôle d’une société visée par une offre, l’autre à l’article 10, a) de la directive dite Transparence [3] qui s’appuie quant à elle sur l’exercice concerté de droits de vote en vue d’exercer une politique commune vis-à-vis de cette société. Selon, l’art. L. 233-10 du Code de commerce, transposant la directive OPA, on considère en droit français comme agissant de concert « les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ». Selon l’art. L.233-10-1 du Code de commerce issu de la Directive Transparence, « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu avec l’auteur d’une offre publique un accord visant à obtenir le contrôle de la société qui fait l’objet de l’offre ». Le législateur allemand s’est contenté d’utiliser le même libellé pour définir l’action de concert. L’action de concert définie aux § 30 du Wertpapierübernahmegesetz (ci-après WpÜG) - la loi allemande sur les titres négociables - et § 34 du Wertpapierhandelsgesetz (ci-après WpHG)— la loi allemande sur les offres publiques - a comme assise un accord ou tout comportement concerté portant sur l’exercice de droits de vote ou ayant comme objectif la modification permanente et substantielle de l’orientation entrepreneuriale de la société. Particularité du droit allemand: l’exception formée par les accords ponctuels (Einzelfallausnahme) pour lesquels la qualification d’action de concert est exclue et n’entraîne donc pas la susception des droits de vote entre concertistes. Toutefois, les conditions à sa mise en oeuvre sont restées flous, la doctrine étant divisée sur la question. Tandis que les uns défendent une approche formelle, se bornant à constater la ponctualité de l’accord quant à sa mise en oeuvre physique [4] c’est-à-dire lorsque l’objectif poursuivi est atteint en une seule action de la part des concertistes, d’autres lui préfèrent une approche matérielle [5], donc au regard des effets dans le temps déployés par le concert.

3. C’est par une décision du 25 septembre 2018 [6] que le Bundesgerichtshof est venu préciser la notion, se rangeant du côté des défenseurs d’une approche formelle en avançant l’argument de la sécurité juridique. Certes l’approche formelle permet d’objectiviser les conditions à la qualification de l’action de concert en partant d’un constat purement quantitatif, mais elle semble toutefois méconnaître l’esprit de la Directive 2004/109/CE quant à la qualité de l’information devant être assurée aux actionnaires. Les actionnaires minoritaires se voient en quelques sortes refusée la protection leur étant pourtant due dans la mesure où une seule action peut souvent suffire à engager des changement considérables pour la société, d’un point de vue purement capitalistique mais aussi en matière de gouvernance. En effet, refuser de reconnaître un concert dans le cadre d’accords ponctuels coupe court à l’exigence essentielle à la transparence des marchés qu’est l’obligation de déclaration des franchissements de seuil au sein des sociétés cotées. Force est toutefois de constater que du fait d’une transposition trop approximative des directives 2004/25/CE et 2004/109/CE en matière d’action de concert, notamment quant à la préservation de l’esprit leur étant originellement dévolu, la jurisprudence française et allemande tâtonnent dans le noir.

1) Contexte

4. Le Bundesgerichtshof fut amené à se prononcer sur ce sujet par une décision en date du 25 septembre 2018, contentieux opposant une société cotée - la défenderesse - à l’un de ses actionnaires - le demandeur. En l’espèce, à l’issue d’une procédure collective ouverte à l’encontre de la défenderesse, l’assemblée générale du 13.05.2011 vota pour la poursuite de la société et la diminution du capital social suivi de son augmentation. Au 06.12.2011, l’actionnaire et directeur général unique de la société - R - déclarait posséder 24,45% des actions de la société. Suite à la levée de la procédure collective par la mise en place d’un plan de sauvegarde, le demandeur déclarait quant à lui détenir pas loin de 36% des actions nouvellement émises, ce qui revenait à 19,56% de la totalité du capital, d’après sa déclaration en date du 23.04.2013. Le 10.04.2013 R fut révoqué de ses fonctions de directeur général pour motifs graves. Le 18.02.2014, R déclarait détenir 10,89% des actions de la société. Le 21.02.2014, l’accès à l’AGO fut refusé au demandeur, au motif que celui-ci aurait manqué à ses obligations de déclaration de dépassement de seuil conformément au § 21 WpHG ancien. Le bureau de l’AGO avait considéré que le demandeur agissait de concert avec l’actionnaire R, entrainant ainsi une assimilation réciproque de leurs droits de vote et obligeant de ce fait le demandeur à déclarer le dépassement de seuil. Le demandeur et R avaient en effet demandé à faire convoquer l’AGO avec comme objectif de faire révoquer les membres du Conseil de surveillance et en élire de nouveaux espérant les rallier à leur cause, celle-ci étant d’orienter la société dans le secteur des énergies renouvelables. Le demandeur a formé un recours en annulation des résolutions prises en AGO au motif que l’accès à celle-ci lui aurait été refusée à tort. Il soutient que R et lui n’auraient pas agi de concert en ce que le seul objectif poursuivi avait été celui de pourvoir les sièges vacants au Conseil de surveillance, fortement sous doté.

5. Sa demande fut rejetée en première instance. La Cour d’appel a elle aussi rejeté la demande, se bornant à admettre l’action de concert entre le demandeur et R et que de ce fait conformément au § 245 Nr. 2 AktG l’accès à l’AGO lui avait été refusé à juste titre, le demandeur n’ayant pas rempli ses obligations de déclaration telles que posées par le § 21 WpHG ancien, menant à une privation de ses droits de vote et donc au refus d’accéder à l’AGO. L’affaire fut portée devant le Bundesgerichtshof.

2) L’exigence de plusieurs actes pour la qualification de l’action de concert: la sécurité juridique à tout prix

6. La question de la temporalité de l’action de sorte à caractériser la Einzelfallausnahme - ou exception en matière d’accords ponctuels - est redondante au sein de la doctrine, le § 34 II WpHG contentant d’énoncer qu’« [en matière de cumul des droits de vote entre actionnaires en cas d’accord portant sur l’exercice de leurs droits de vote en assemblée générale] sont exclus les accords ponctuels ». Formulation issue du Risikobegrenzungsgesetz [7] (loi allemande sur la limitation des risques liés aux investissements financiers) le législateur a omis de préciser les conditions nécessaires à ce qu’un accord soit qualifié de « ponctuel ». Se posait la question de savoir si cette ponctualité devait s’apprécier au regard de la temporalité de l’accord de facto, c’est-à- dire quant à sa mise en place effective, donc au regard des actes devant être pris par les concertistes par le biais de votes formulés en assemblée générale pour arriver au but escompté, ou si l’accord pouvait être qualifié de ponctuel au regard des effets qu’il déploie dans le temps sur la politique de la société. D’une autre façon il s’agit de déterminer si l’exécution d’une seule action par les concertistes présumés suffisant à atteindre le but escompté constitue une présomption irréfragable de l’existence d’un accord ponctuel et forme donc l’exception du § 34 II WpHG. Le Bundesgerichtshof avait dans les décisions WMF [8] et Deutsche Bank [9] déjà laissé entrevoir une préférence pour l’approche formelle sans toutefois trancher clairement le débat. C’est maintenant chose faite.

7. Le Bundesgerichtshof a décidé de favoriser l’approche formelle en arguant que cette interprétation est celle qui est le plus juste au regard de la rédaction du § 34 II WpHG, mais aussi en ce qu’elle permet au mieux de garantir la sécurité juridique. Le Bundesgerichtshof considère en effet que de déterminer la présence d’une action de concert d’un point de vue formel mène à la condition irréfragable à prétendre à l’absence d’action de concert. Tombent ainsi sous le coup de l’exception les votes en assemblée portant sur le remplacement des Directeurs généraux, ce qui était le cas en l’espèce, et ce même si cela nécessite d’une part une révocation et d’autre part une nomination. Cette vision vient s’aligner sur la vision du législateur qui tend à nier l’existence d’une action de concert si l’accord porte sur plusieurs point de l’ordre du jour de la même assemblée générale [10]. Le BGH considère que la prise en compte d’accords portant sur l’exercice des droits de vote lors d’une seule assemblée générale comme actions de concert, dans la mesure où ces accords n’auraient que des effets mesurés dans le temps, présenterait une incertitude sur la manière de délimiter le périmètre de l’exception [11]. En effet, les conséquences si l’action de concert est avérée sont lourdes, en droit allemand comme en droit français. Chaque concertiste se voit assimiler les droits de vote de son co-concertiste, entraînant souvent un franchissement de seuil devant être déclaré (art. L.233-7 C.Com., § 33 WpHG) au risque de se voir suspendre les droits de vote par le bureau de l’assemblée (art. L.233-14 C.Com) voire de devoir déposer une offre publique d’achat obligatoire (art. L.433-1 CMF, §§ 29 et suivants WpÜG). L’on ne saurait toutefois donner de définition trop large à cet accord ponctuel, celui-ci ne saurait porter sur différents objets ou s’inscrire dans un plan directeur plus vaste. [12]

8. Le Bundesgerichtshof avance également l’argument de transparence des marchés financiers concernant la structure de l’actionnariat des sociétés cotées. Accepter de considérer un accord ponctuel comme une action de concert et donc appliquer le cumul réciproque des droits de vote du § 34 II WpHG mènerait a un changement permanent des majorités au sein de la société et prendraient donc le contre- pied de l’objectif de la directive dite transparence. L’approche formelle permet, d’après le Bundesgerichtshof, d’assurer le bon fonctionnement du marché allemand, pouvant uniquement être garanti par la transparence de ces derniers, notamment d’un point de vue de la composition de l’actionnariat des sociétés.[13]

9. Une appréciation purement formelle de l’action de concert, sans prendre en compte les effets qu’elle déploie sur l’entreprise peut en un sens également être perçue comme méconnaissant l’esprit de la directive transparence quant à la qualité de l’information devant être assurée aux actionnaires. Une approche purement formelle de la notion peut paraître un peu simpliste pour englober l’essence même de la notion de concert en ce qu’elle ne permet par exemple pas la protection des actionnaires minoritaires, ce qui peut être le cas dans le cadre de votes sur des augmentations de capital, menant à la dilution des actionnaires ayant un impact important sur la participation des actionnaires minoritaires (squeeze-out) [14].

10. Le droit français ne connaît pas cette exception en ce qu’il ignore la caractérisation d’une action de concert en partant du nombre d’opérations nécessitées à l’atteinte de l’objectif poursuivi par les concertistes. Le droit français caractérise un concert au vu des effets qu’il déploie tant sur la durée que sur la politique de la société et se range donc du côté d’une appréciation matérielle du concert. C’est en effet en partant de la politique commune mise en place par les concertistes vis-à-vis de la société que le droit français qualifie l’action de concert. C’est à l’occasion des fameux arrêts Eiffage [15] et Gecina [16], ce dernier ayant reçu toutes les lettres de noblesse, que la Cour de Cassation est venue détailler la question de la durée du concert. Force est de constater que la Cour ne prend pas la question sous le même angle que le Bundesgerichtshof allemand. Dans l’arrêt Gecina, la Cour de Cassation avait en effet caractérisé le concert comme une suite d’opérations résultant d’une concertation mutuelle réitérée à chaque étape, qui ne sauraient caractériser des démarches individuelles, mais relèvent bien d’un comportement commun et solidaire ayant pour but d’acquérir et d’exercer des droits de vote et produire des conséquences pérennes sur la société.[17] L’accord ne constitue de facto pas un accord ponctuel, mais la mise en place d’une politique commune vis-vis-vis de la société. Il en va de même pour la caractérisation de l’action de concert dans l’affaire Eiffage en ce que la CA de Paris avait caractérisée la mise en place d’une politique commune non pas par la mise en place d’un contrôle au sein de la société, mais en s’appuyant exclusivement sur le projet commun des concertistes concernant la nomination des représentants de Sacyr au conseil d’Eiffage [18]. Cette nomination permettait dans le cas d’espèce pour Sacyr d’atteindre l’objectif recherché, celui-ci étant le rapprochement des deux sociétés, contre la volonté d’Eiffage et emportant donc des conséquences majeures sur la politique de la société Eiffage.

11. Pris sous l’angle du droit allemand à la lumière de la jurisprudence du Bundesgerichtshof, l’affaire Eiffage aurait probablement trouvé une autre issue. La nomination de Sacyr au conseil d’administration d’Eiffage serait tombée sous le coup de l’exception prévue pour les accords ponctuels, en ce que l’atteinte de l’objectif poursuivi en premier lieu aurait abouti. Le concert ayant ainsi épuisé ses effets par un vote unique en assemblée n’aurait pas suffit à la qualification d’une action de concert en droit allemand. Le droit allemand demande à ce que l’action de concert mène à une modification substantielle de la politique de la société. En effet ne suffisent pas à la qualification d’action concert la simple prise de contrôle de la société, sans que celle-ci ne déploie des effets considérables au regard de sa politique de gestion.

12. La jurisprudence française accepte toutefois de distinguer l’accord « ponctuel » de l’accord « temporaire ou durable » pour exclure la qualification d’action de concert, mais en se fondant toujours sur la mise en place d’une politique commune et durable de la part des supposés concertistes, ce qui avait par exemple été le cas lorsque les parties à un acte déclarent - et démontrent - qu’elle n’ont pas pour objectif d’agir ensemble de façon durable vis-à-vis de la société (Avis CMF « Ingénico », n°199C0813) ou qu’elles concluent un accord dont les effets ne se prolongent pas au-delà de la signature de l’acte de cession (CA Paris, 10 mars 1992).

13. Cette jurisprudence vient ainsi mettre un nouveau coup à l’harmonisation européenne.

3) Le périmètre variable de l’action de concert telle que définie par le droit français et allemand: l’échec d’une harmonisation européenne

14. Issue du droit européen, la notion d’action de concert trouve sa source à l’article 2§1, d de la directive dite OPA [19], concernant la prise de contrôle d’une société visée par une offre, l’autre à l’article 10, a) de la directive dite Transparence [20] qui s’appuie quant à elle sur l’exercice concerté de droits de vote en vue d’exercer une politique commune vis-à-vis de cette société.

15. L’action de concert, définie au § 34 II WpHG en droit allemand, est constituée par un accord ou tout comportement concerté entre actionnaires d’une même société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, en vue de s’accorder sur l’exercice de leurs droits de vote en assemblée générale ou dans le but de changer de façon permanente et substantielle l’orientation entrepreneuriale de la société. La forme de l’accord fondant l’action de concert ne requiert en droit allemand pas de forme ou d’expression particulière, celui-ci ne demandant que l’expression d’une volonté de la part des concertistes. Le définition française requiert pour sa part un accord, terme pouvant être compris comme sous-entendant un accord au sens juridique du terme, ce qui a longtemps été le cas. C’est avec l’arrêt Eiffage [21] rendu par la Cour d’appel de Paris, dans lequel l’existence d’un concert de fait a pour la première fois été constaté, sans qu’il ne lui ait été dévolu de caractère juridique obligatoire par le biais d’un accord. Cette interprétation permet une évolution de la notion d’action de concert en ce qu’elle permet d’inclure toute forme de concertation dans le champ d’application de l’art. L.233-10 C.Com.

16. De plus tandis que la définition française de l’action de concert porte sur la mise en place d’une politique commune des concertistes vis-à-vis de la société, la définition allemande requiert une modification durable et substantielle de l’orientation entrepreneuriale de la société. Tandis que la mise en place d’une politique commune en droit français peut s’entendre d’une politique tant capitalistique que de contrôle, et ne requiert de ce fait pas la modification substantielle de la politique de la société d’un point de vue matériel, le droit allemand demande à ce que l’action de concert mène à une modification substantielle de la politique de la société. En effet ne suffisent pas à la qualification d’action concert la simple prise de contrôle de la société, sans que celle-ci ne déploie des effets considérables au regard de sa politique de gestion.

17. Malgré quelques nuances quant à l’interprétation de la définition de l’action de concert, l’idée reste la même, celle étant d’éviter les prises de contrôle rampantes et dissimulées de la société dans le but d’imposer leurs interêts. Une différence notable réside toutefois dans le fait que le droit allemand reconnaît, de façon expresse, une exception à la qualification d’action de concert dans le cadre d’accords ponctuels. L’objectif poursuivi par le législateur européen en essayant de rendre les marchés européens plus transparents et faciles d’accès, notamment pour les investisseurs étrangers, semble avoir échoué de ce point de vue.

[1] Arnaud Carriere, « L’action de concert: de l’identification des concerts occultes dans les sociétés cotées », 2009/2010.

[2] Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition.

[3] Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé telle que modifiée par la Directive 2013/50/UE.

[4] L’approche formelle est entre autres défendue par Bayer, in MüKoAktG, 4e édition 2016, Rn.49 ; Süßmann, in Angerer/Geibel/Süßmann, Wertpapiererwerbs- und übernahmegesetz, 3e édition 2017, Rn. 31-40.

[5] Schürnbrand, in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8e édition 2016, Rn. 30; Schneider, WpHG, 6e édition, Rn. 191, Lange, ZBB 2004, 22;

[6] BGH, Urt. v. 25.9.2018 - II ZR 190/17 (OLG Stuttgart).
[7] Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken(Risikobegrenzungsgesetz) du 12.08.2008.

[8] BGH, 18.09.2006 - II ZR 137/05.

[9] BGH, 29.07.2014 - II ZR 353/12.

[10] Horcher/Kovàcs, « Die Reichweite der Stimrechtszurechnung wegen Acting in Concert nach dem BGH-Urteil v. 25.9.2018 », DStR 2019, p.388.

[11] BGH, Urt. v. 25.9.2018 - II ZR 190/17 (OLG Stuttgart); GWR 2019, 452.

[12] DStR 2019, 388.
[13] BKR 2019, 8.
[14] NZG 2016, 1365

[15] C.Cass., Ch. Commerciale, 27 octobre 2009, 08-18.819.
[16] CA Paris, 2 avril 2008, 1re ch., sect. H: JurisData n° 2008-358325.

[17] C.Cass., 27 octobre 2009, 08-18.819 ; Frank Martin Laprade, « On peut aussi agir de concert pour se séparer », Rue des sociétés 2008, p. 644.

[18] LE NABASQUE Hervé, « Précisions sur la notion d’action de concert à l’occasion de l’affaire Gecina », Revue de droit bancaire et financier n°1, Janvier 2010, comm. 27

[19] Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition.

[20] Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé telle que modifiée par la Directive 2013/50/UE.

[21] CA Paris, 2 avril 2008, 1re ch., sect. H: JurisData n° 2008-358325.

Bibliographie:

Sources législatives:

Code de commerce Wertpapierhandelsgesetz

Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition

Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé telle que modifiée par la Directive 2013/50/UE

Ouvrages:

ASSMANN Heinz-Dieter (dir.), WpHG, 6. Aufl. 2012, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln

BONNEAU Thierry, PAILLER Pauline, ROUAUD Anne-Claire, TEHRANI Adrien, VABRES Régis, Droit financier, 2017, LGDJ

BUCK-HEEB Petra, Kapitalmarktrecht, 9. Aufl. 2017, C.F. Müller EISENHARDT Ulrich, WACKERBARTH Ulrich, Gesellschaftsrecht II, Recht der

Kapitalgesellschaften, 2. Aufl. 2018, C.F. Müller SAENGER Ingo, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2018, Vahlen

Revues:

BAJ Claude, « Action de concert et dépôt obligatoire d’une offre publique d’achat: réflexions à la lumière de l’affaire Eiffage. L’action de concert dans l’affaire Eiffage: les aspects débattus », Revue de droit bancaire et financier n°3, Mais 2008, étude 10

BUCK-HEEB Petra, « Acting in concert und Verhaltensabstimmungen im Einzelfall - zugleich Besprechung von BGH, 25.9.2018 - II ZR », BKR 2019, 8

DAHMEN Lennart, « Formaler Maßstab zur Bestimmung der Einzelfallausnahme beim ”abgestimmten Verhalten” nach WpHG », GWR 2018, 452

GOYET Claude, « Action de concert. Encore un effort pour être européen... », Recueil Dalloz 2011, p.536

HITZER Martin, HAUSER Patrick, « Stimmrechtszurechnung: acting in concert und Kettenzurechnung im Lichte der vollharmonisierenden Wirkung der Transparenzrichtlinie », NZG 2016, 1365

MARTIN LAPRADE, Frank, « On peut aussi agir de concert pour se séparer », Revue des sociétés 2008, p. 644

MORTIER Renaud, « L’action de concert largement entendue, l’affaire Gecina devant la Cour de cassation », Droit des sociétés n°3, Mars 2010, comm. 52

LE NABASQUE Hervé, « Précisions sur la notion d’action de concert à l’occasion de l’affaire Gecina », Revue de droit bancaire et financier n°1, Janvier 2010, comm. 27

Jurisprudence:

BGH, Urt. v. 25.9.2018 - II ZR 190/17 (OLG Stuttgart)
C.Cass., Ch. Commerciale, 27 octobre 2009, 08-18.819
CA Paris, 2 avril 2008, 1re ch., sect. H: JurisData n° 2008-358325 BGH, 18.09.2006 - II ZR 137/05
BGH, 29.07.2014 - II ZR 353/12

Autres sources:

Mémoire, Arnaud Carriere, « L’action de concert: de l’identification des concerts occultes dans les sociétés cotées », 2009/2010