La France et l´Allemagne ont adopté un régime de monopole en matière de jeux. A l´heure où les jeux en ligne connaissent un développement rapide et que des sociétés régies par le droit d´autres Etats membres veulent exercer leur activité partout en Europe, la question de la compatibilité des législations internes avec le droit communautaire – notamment les principes de libre prestation de services et de liberté d´établissement – est plus vive.

La question de la compatibilité des législations nationales sur les jeux, paris et loteries avec le droit communautaire – notamment les principes de libre prestations de services et de libre établissement prévus par le Traité instituant la Communauté européenne (TCE) – fait l´objet de vifs débats. La plupart des Etats membres considère que le domaine des jeux n'appartient pas au commerce ordinaire en raison de son caractère singulier. En effet, leur réglementation prend en compte les conceptions morales et culturelles de l´Etat dans un but de protection de l'ordre public à travers la prévention de la criminalité et de la fraude et la prévention de l´addiction au jeu. Alors que certains Etats tels que Malte et le Royaume-Uni ont ouvert le marché du jeu à la concurrence, d´autres - dont la France, l´Allemagne et l´Italie - ont longtemps opté pour un régime de monopole et d´autorisation considérant que l´Etat doit maîtriser l´offre de jeux. Compte tenu des différentes conceptions des Etats en la matière, aucune harmonisation n´a été réalisée. Les Etats membres ont par exemple exclu les jeux d'argent et de hasard du champ d'application des directives sur le commerce électronique (2000/31) et sur les services (2006/123). Au début des années 90, la Commission européenne s'était prononcée en faveur de l´harmonisation mais elle n´avait pas réussit à convaincre le Conseil d´un projet de libéralisation du marché du jeu. Elle se distancia donc de son projet dans l´espoir que la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), par le biais de sa jurisprudence, allait concourir à l´harmonisation du marché européen des jeux. C´est en 1994 que la CJCE a eu pour la première fois l´occasion de s´exprimer à propos de la question des jeux dans l´affaire Schindler. La Cour a reconnu aux Etats la possibilité de limiter l´application du principe de la libre prestation de services ancré à l'article 49 du TCE. En affirmant qu´« il n´est pas possible de faire abstraction ... des considérations d'ordre moral, religieux ou culturel qui entourent les loteries comme les autres jeux d´argent dans tous les Etats membres », la Cour a relevé que les autorités nationales disposaient d'une « large marge d´appréciation » pour réglementer cette activité. Cependant, les limitations à la liberté de prestation de services se trouvent encadrées. Pour être licites, elles doivent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, respecter le principe de proportionnalité et ne pas être discriminatoires. Les Etats peuvent donc choisir le système de leur choix dans la mise en œuvre de leur réglementation en vertu du principe de subsidiarité. De plus, pour la France et l´Allemagne, « la réglementation des jeux constitue une mesure de police relevant de la matière pénale et donc des autorités nationales » (C.E., 29 juillet 1994, Province Sud de la Nouvelle-Calédonie). En France, le principe est l'interdiction des jeux de hasard. Il n´y a pas de régime commun en la matière. En ce qui concerne les loteries et les paris sportifs, un monopole est confié à la Française des Jeux par dérogation à la loi du 21 mai 1836 interdisant les loteries et il est étendu à internet. Les casinos sont autorisés par dérogation à la loi du 12 juillet 1983 interdisant les jeux de hasard et l'organisation des paris sur les courses de chevaux est confiée au Pari Mutuel Urbain par la loi du 22 juin 1891 sur les courses de chevaux complétée par un décret du 5 mai 1997 et est aussi étendue à internet. En Allemagne, le Traité d´Etat (Staatsvertrag) du 14 décembre 2006 conclu entre les Länder et entré en vigueur le 1er janvier 2008, constitue la législation sur les loteries, les paris sportifs et les casinos. Le principe du monopole des Länder dans l'organisation des jeux et des paris y est confirmé. Les jeux, paris et loteries à travers les monopoles que détiennent la France et l´Allemagne sont une source très importante de recettes fiscales pour les Etats. A titre d´exemple, la Française des Jeux a réalisé un chiffre d’affaires total de 9,2 milliards d’euros en 2008 et les recettes des Länder se sont élevées à 4,4 milliards d´euros. Ainsi, il est parfois reproché aux Etats de vouloir conserver leur monopole et ne pas vouloir attribuer de concessions aux opérateurs privés dans le but de préserver leurs recettes. Ces dernières années, deux arrêts de la CJCE – Gambelli du 6 novembre 2003 et Placanica du 6 mars 2007 – ont remis en cause le monopole italien et ont ainsi fait trembler les partisans français et allemands du monopole. En outre, la Commission a ouvert des procédures en infractions sur cette question à l´encontre de plusieurs Etats membres dont la France et l´Allemagne. A l´heure notamment où les jeux en ligne connaissent un essor fulgurant, comment la France et l´Allemagne appréhendent-elles les libertés communautaires au regard du domaine des jeux?

Jusqu´en 2003, les tribunaux français et allemands considéraient les monopoles sur les jeux comme intouchables. L´affaire Gambelli marque un tournant. En l´espèce, des opérateurs indépendants italiens proposaient une activité de paris pour un bookmaker anglais coté en bourse et licencié en Angleterre grâce à des « centres de transmission et de collectes de données ». Or la loi italienne interdit la collecte de paris en l´absence de concessions et d´autorisation décernée par les autorités et les appels d’offres pour les concessions excluaient d´office les sociétés cotées en bourse. Le tribunal italien, qui devait décider s´il y avait violation de la loi italienne, s´est interrogé sur la compatibilité de la législation italienne avec les principes de liberté d´établissement et de libre prestation de services et a posé une question préjudicielle à la CJCE. Considérant que le bookmaker anglais était établi en Italie par l´intermédiaire de son partenaire italien, la Cour a répondu qu´« une réglementation nationale qui interdit – sous peine de sanctions pénales – l’exercice d’activités de collecte, d’acceptation d’enregistrement et de transmission de propositions de paris, notamment sur des événements sportifs, en l’absence de concession ou d’autorisation délivrée par l'Etat membre concerné, constitue une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services prévues respectivement aux articles 43 CE et 49 CE. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si une telle règlementation, au regard de ses modalités concrètes d’application, répond véritablement aux objectifs susceptibles de la justifier et si les restrictions qu’elle impose n’apparaissent pas disproportionnées au regard de ces objectifs ». De plus, la Cour a affirmé que ces restrictions ne pouvaient être justifiées que si les Etats établissaient qu'ils avaient une « politique de canalisation du jeu cohérente et systématique ». En France, l´incidence du droit communautaire sur le droit interne s´est fait fortement ressentir dans le domaine des jeux et paris en ligne. Une société régie par le droit maltais proposait des paris en ligne sur des courses de chevaux. Le PMU, dans un souci de défense de son monopole étendu à internet, a saisi le tribunal des référés pour que celui-ci ordonne à la société de cesser son activité. En se fondant sur le raisonnement de la CJCE, la Cour de cassation a censuré cette décision dans un arrêt du 10 juillet 2007. Le communiqué de cet arrêt précise qu´« il appartient au juge, saisi d’une contestation sur la restriction apportée à une activité relevant de la libre prestation de services, d’examiner concrètement si la restriction, caractérisée en l’espèce par le monopole accordé au PMU, répond aux conditions énoncées par l’article 49 du Traité tel qu’interprété par la Cour de justice. La motivation de la décision attaquée ne répondait pas à ces exigences, le juge des référés n’ayant notamment pas recherché si les autorités nationales françaises n’adoptaient pas une politique extensive dans le secteur des jeux afin d’augmenter les recettes du trésor public». Cet arrêt remet donc en question le monopole du PMU sur les paris en ligne. Toutefois, en vue de justifier les restrictions qu´elle apporte à la libre prestation de services, la France, par un arrêté du 22 février 2006 pris en application de décrets relatifs à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie et aux pronostics sportifs, s´est engagée sur la voie d´une politique de « jeu responsable » pour prévenir le jeu excessif, canaliser la demande et favoriser une pratique raisonnable. A la suite de la décision Gambelli, une grande insécurité juridique s´est développée en Allemagne. Elle s´est manifestée par une pratique hétérogène des tribunaux civils, pénaux et administratifs concernant la question des monopoles étatiques. Le § 284 du Code pénal allemand prévoit qu´est punissable le fait d´organiser publiquement des jeux de hasard sans autorisation des autorités. En invoquant l´incompatibilité de cette norme avec le droit communautaire, la plupart des tribunaux pénaux n´ont pas fait application de cet article lorsque l´opérateur détenait une licence de jeux dans un autre pays de l´Union européenne. C´est une conception tout à fait inverse qu´ont retenu les tribunaux civils. Pour ces derniers, l´organisation de jeux ou de paris est illégale sans l´autorisation des autorités allemandes ; une licence provenant d´un autre Etat membre ne suffit pas. Enfin les tribunaux administratifs se sont divisés en deux camps. Une partie des tribunaux et de la doctrine ont interprété l´arrêt de la CJCE de sorte qu´une licence d´un autre Etat membre suffisait et l´autre partie a défendu le contraire. Enfin, la Cour fédérale allemande a fait valoir dans une décision Schöner Wetten de 2004 que même si la réglementation nationale sur les jeux n´était pas justifiée, l´activité d´organisation de jeux ne saurait être automatiquement exemptée de l´obligation d´autorisation. D´autre part, pour arriver à une politique cohérente et systématique, le Traité d´Etat prévoit une réduction de l´offre de jeux qui induit une perte de recettes fiscales ainsi qu´une prévention de l´addiction au jeu.

Dans l´affaire Placanica dont les faits étaient semblables à ceux de l´affaire Gambelli, la Cour reprend son argumentation et va plus loin en énonçant qu´une législation excluant les sociétés cotées en bourses des appels d’offres pour l´octroi de concessions va « au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de lutte contre la criminalité » et qu´il existe « d’autres moyens pour contrôler la transparence des comptes, tout en apportant une moindre restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services (par exemple, recueillir des informations sur les principaux actionnaires) ». De plus, la Cour confirme qu´« un État membre ne peut appliquer une sanction pénale pour le défaut d’accomplissement d’une formalité administrative qu’il refuse ou rend impossible en violation du droit communautaire ». Il faut donc souligner que pour la Cour, le droit communautaire peut limiter la compétence des Etats membres à légiférer en matière pénale car la législation pénale doit respecter les principes et les exceptions garantis par le traité. La jurisprudence et la doctrine de la France et de l´Allemagne ont suivi le mode de raisonnement de la Cour. Le Conseil d´Etat a été saisi par la société Zeturf d'un recours en annulation du décret du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome. Dans un arrêt du 9 mai 2008, le Conseil d´Etat se réfère au raisonnement de la CJCE dans les affaires Gambelli et Placanica. Après avoir constaté que la législation sur le PMU constituait une restriction à la libre prestation de services, il se demande si cette restriction ne serait pas justifiée. A cette fin, il fait un renvoi préjudiciel. Dans sa première question, il souhaite savoir si la règlementation consacrant un régime d´exclusivité en faveur d´un opérateur économique permettant de lutter contre la criminalité dans un but de protection de l´ordre public peut s´accompagner d´une « politique commerciale dynamique de l’opérateur qui n’atteint pas en conséquence complètement l’objectif de réduire les occasions de jeux ». Le Conseil d´Etat, conscient de l´importance de la condition de proportionnalité posée par la CJCE mais ne désirant pas juger lui-même de la justification, essaie tout de même de défendre le modèle français d´une régulation des jeux. En Allemagne, lors de la conclusion du Traité d´Etat, le Land de Schleswig-Holstein a refusé de signer l´accord car il y voyait des contradictions avec le droit communautaire. Une partie de la doctrine considère aussi que le Traité d´Etat n´est pas conforme au droit communautaire. Pour celle-ci, les mécanismes prévus par la législation italienne sur les jeux ne sont certes pas les même que ceux prévus par la législation allemande mais ces deux législations sont comparables d´un point de vue téléologique. C´est la raison pour laquelle les affirmations de la CJCE au sujet de la justification des restrictions aux libertés communautaires serviraient de référence concernant le Traité d´Etat. A titre d´exemple, la Cour affirme au point 51 de l´arrêt Placanica qu´« il convient de relever d’emblée que le fait que ce nombre de concessions a … été considéré comme «suffisant» pour tout le territoire national sur la base d’une estimation spécifique ne saurait en soi justifier les entraves à la liberté d’établissement ainsi qu’à la libre prestation des services résultant de cette limitation ». Le Traité d´Etat prévoit au § 10 que les Länder doivent assurer une « offre suffisante ». Sa philosophie repose sur l´idée que l´organisation de jeux est avant tout interdite – sauf lorsqu’une possibilité d´obtention de licence est prévue – car les sociétés de Loto étatiques proposent une offre suffisante. Or c´est exactement l´argument qui a été rejeté par la Cour dans l´affaire Placanica.

Les législations nationales sur les jeux étant remises en cause par les institutions communautaires, les juridictions nationales et la doctrine, on voit se dessiner une tendance à la libéralisation du secteur des jeux. L´arrivée des jeux en ligne a bouleversé ce secteur d´activité. La Commission a émis un signal fort en adressant deux mises en demeure à l´Allemagne, une du 21 mars 2007 concernant les paris sportifs et les casinos et une autre du 30 janvier 2008 concernant certains points du Traité d'Etat, et un avis motivé à la France du 27 juin 2007 concernant les paris sportifs et paris hippiques. Celle-ci entend vérifier la compatibilité des législations française et allemande avec les principes de libre prestation de services et de liberté d´établissement. En réaction aux appels de l´UE, la France a fait un pas vers la libéralisation du secteur des jeux en ligne. Le 5 mars 2009, le ministre du budget, Eric Woerth, a présenté le projet de loi relatif à l´ouverture du marché des paris sportifs, hippiques et du poker en ligne prévue pour 2010. Une autorité indépendante de régulation chargée de l’octroi gratuit de licences va être créée. De plus, le ministre a exclu la possibilité pour la France de reconnaître les licences accordées par d’autres Etats membres. Sous l´influence des institutions communautaires, l´Allemagne va devoir en faire autant si elle n´arrive pas défendre son Traité d´Etat et c´est ainsi que les législations nationales vont se rapprocher. Enfin, dans la continuité des « travaux entamés au Conseil sous la Présidence française pour relever les défis que posent les jeux d'argent et les paris traditionnels et en ligne », le Parlement européen a adopté le 10 mars 2009 une résolution relative aux jeux et paris en ligne. Ainsi, dans un but de protection des consommateurs et pour lutter contre la fraude et la criminalité, les Etats membres vont devoir coopérer.

BIBLIOGRAPHIE

Bibliographie française :

Articles ● Article paru le 6 mars 2009 dans le quotidien le Figaro « La France libéralise les jeux d'argent en ligne » ● Rapport d'information http://www.assemblee-nationale.fr/13/europe/rap-info/i0693.asp

Textes officiels ● Loi n°1836-05-21 du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ● Loi n°1891-06-02 du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux ● Loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ● Décret du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome ● Directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique ● Arrêté du 22 février 2006 pris en application du décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et du décret n° 85-390 du 1er avril 1985 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de pronostics sportifs autorisés par l'article 42 de la loi de finances pour 1985 ● Directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ● Loi n°2007-297du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ● Résolution 2008/2215 du Parlement européen relative à l´intégrité des jeux d´argent en ligne du 10 mars 2009

Décisions ● CJCE, 24 mars 1994, Schindler, aff. C-275/92 ● CE, 29 juillet 1994, Province Sud de la Nouvelle-Calédonie ● CJCE, 21 septembre 1999, Läärä, aff. C-124/97 ● CJCE, 21 octobre 1999, Zenatti, aff. C-67/98 ● CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, C-243/01 ● CJCE, 6 mars 2007, Placanica, aff. C-338/04, C-359/04 et C-360/04

Sites internet http://www.oweia.net/Jeux-d-argent-en-ligne-en-France.html

http://www.droit-technologie.org/actuality-1213/jeux-et-paris-en-ligne-l...

http://leclubdesclub.org/Le_Poker_Internet_et_le_Droit_-_Septieme_Carte.pdf

http://www.droit-technologie.org/upload/dossier/doc/153-1.pdf

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http://www.legalbiznext.com/droit/Jeudi-5-mars-2009-La-France-ouvre

Bibliographie allemande :

Ouvrages spécialisés ● Bahr Martin, Glücks- und Gewinnspielrecht, eine Einführung in die wichtigsten rechtlichen Aspekten, 2. neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Erich Schmidt Verlag, 2007, p. 164-171. ● Dietlein Johannes/Hecker Manfred/Ruttig Markus, Glücksspielrecht, Kommentar, Verlag C.H. Beck München, 2008, p. 265-281. ● Gebhardt Ihno/Sabine Miriam/Grüsser-Sinopoli/De Gruyter, Ökonomie, Recht, Sucht, De Gruyter Recht, Berlin, 2008 p. 147-151. ● Hermes Georg/Detlef Horn Hans/Pieroth Bodo, Der Glücksspielstaatsvertrag, 1. Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, p.135-142. ● Hettich Michael, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrecht, Dissertation, Universität Passau, 2006, Mensch und Buch Verlag. ● Kreutz Doreen, Staatliche Kontrolle und Beteiligung am Glücksspiel, Martin Meidenbauer, Verlagsbuchhandlung München,2005, p. 172-179, p. 201-202.

Textes officiels ● Strafgesetzbuch ● Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV)

Décisions ● BGH, GRUR 2004, 693 – Schöner Wetten ● BverfG, GRUR 2006, 688 – Oddset

Sites internet http://www.aufrecht.de/news-und-beitraege/eugh-entscheidet-mit-placanica...

http://www.betpedia.de/placanica-urteil-liberalisiert-sportwettenmarkt/

http://www.univie.ac.at/zfg/2/Texte/131.htm