Le secret bancaire est devenu un véritable élément d’attractivité des droits nationaux dans un contexte de liberté de circulation de capitaux. La conciliation entre la protection de la vie privée du client et la sécurité du crédit n’a pas été sans peine. La Cour Fédérale de Justice est venue rassurer les professionnels du crédit en jugeant qu’une opération de titrisation ne violait pas per se l’obligation de confidentialité du banquier. Un assouplissement du secret bancaire a été opéré en France par la loi de modernisation de l’économie. Néanmoins, les contours du secret demeurent difficiles à cerner en droits français et allemand.

« Une victoire de la raison » (Sieg der Vernunft). C’est ainsi qu’un auteur a qualifié l’affranchissement des règles de protection du secret bancaire et des données personnelles en cas de titrisation de prêt, trois ans avant qu’un arrêt soit rendu en ce sens par le Bundesgerichtshof (BGH). La Cour Fédérale de Justice avait à connaître d’un crédit immobilier conclu auprès d’une banque par des époux. La banque octroie ensuite une ligne de crédit supplémentaire afin d’apurer les dettes du compte courant, ouvert par les époux pour l'exécution du prêt. Le contrat stipule que la banque peut céder sa créance ainsi que les sûretés afférentes. Suite à la vente judiciaire de l'immeuble, la banque résilie le prêt et demande le remboursement des sommes. Peu après, la banque cède à un organisme de titrisation sa créance à l’égard des emprunteurs et de la caution. Suite au rejet de la demande de ce dernier contre les prêteurs et la caution en première instance, la cour d’appel condamne les intimés au remboursement des sommes. Les emprunteurs se pourvoient en cassation invoquant la nullité de la cession des créances en vertu d’une interdiction de cessibilité (Abtretungsverbot), de nature légale (§134 BGB) et contractuelle. Le pourvoi soutient qu’une telle cession viole le secret bancaire et la loi fédérale sur la protection des données personnelles (Bundesdatenschutzgesetz). La Cour rejette le pourvoi estimant que la cession par une banque de créances issues de prêt ne viole ni le secret bancaire, ni les dispositions législatives sur la protection des données. A partir de cet arrêt, il apparaît intéressant de comparer comment droits français et allemand réussissent à concilier la protection de la vie privée des emprunteurs avec la nécessaire sécurité du crédit. Le secret bancaire est devenu un élément d’attractivité du droit dans un contexte de concurrence entre systèmes juridiques dans ce domaine renforcé par la libre circulation des capitaux. Dans cette perspective, droits français et allemand se réfèrent à des fondements juridiques différents et adoptent des solutions contrastées sur la pénalisation du secret bancaire dans un contexte de réforme sur la voie d’un assouplissement de cette obligation en France. Une relative convergence existe néanmoins en matière de protection des informations confidentielles concernant les clients.

Le choix du fondement juridique : un enjeu de politique juridique. Dans l’arrêt commenté, la Cour se fonde sur la définition du secret bancaire adoptée de manière constante dans la jurisprudence antérieure du BGH. Il puise sa source dans le contrat liant l’établissement de crédit au client et se définit comme l’obligation implicite et accessoire de confidentialité du banquier sur les informations et les évaluations relatives à son client (cf. BGHZ 27,241,246 ). Certains auteurs pensent que le secret bancaire revêt le caractère de droit coutumier (Gewohnheitsrecht) qui puiserait ses sources dans les règlements des banques Heilige Ambrosius en 1593 et d’Hambourg en 1619 prévoyant des sanctions disciplinaires pour toute violation du secret professionnel par leurs employés. A la différence du droit français et d’autres systèmes juridiques voisins, le secret bancaire en droit allemand n’a fait l’objet d’aucune définition et réglementation légale. En France, l’existence d’un secret professionnel du banquier a été contestée en doctrine jusqu’à sa consécration législative par la loi du 24 janvier 1984, même si des décisions sanctionnaient déjà le manquement à l’obligation de discrétion professionnelle par le personnel des banques sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Le secret bancaire est aujourd’hui défini et réglementé à l’article L511-33 du code monétaire et financier. Des dérogations légales sont prévues par l’article lui-même et des textes législatifs épars. La jurisprudence a elle-même circonscrit le périmètre du secret en le rendant par exemple inopposable aux héritiers d’une caution (Com., 10.12.08) à l’opposé de la jurisprudence allemande (BGH WM 86,11) privant la caution d’obtenir des informations du banquier sur le patrimoine du débiteur principal. Cet assouplissement du secret professionnel a été poursuivi par la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 (art.154).

Les enjeux de l’arrêt : la mobilisation des créances et l’information des créanciers. L’arrêt du BGH était attendu et vient rétablir une sécurité du crédit en permettant aux prêteurs et aux organismes de refinancement des prêts d’avoir accès aux informations concernant les emprunteurs. La haute juridiction en estimant qu’il n’y a aucune violation contractuelle ou légale du secret professionnel de nature à empêcher la cession, fait primer l’obligation d’information du cessionnaire par le cédant afin de pouvoir faire valoir sa créance à l’égard du débiteur cédé en vertu de l’article §402 BGB. Le BGH vient ainsi mettre un terme à une séquence jurisprudentielle marquée par une divergence entre juridictions de second degré. Si la majorité des juges du fond avaient admis que la cession de créance issue d’un prêt ne méconnaissait pas le secret bancaire, un arrêt de l’Oberlandsgericht (cour d’appel) de Francfort de 2004 (OLG Frankfurt 25.5.04, 8 U 84/04) avait déduit d’une stipulation d’un prêt imposant une obligation très stricte de discrétion à la charge du prêteur une interdiction implicite de cessibilité des créances selon l’art. §399 BGB qui dispose que la cession de créance peut être interdite par toute convention. La doctrine et les institutions de refinancement de crédit sonnèrent l’hallali contre cette décision isolée, estimant qu’il était aberrant d’empêcher les prêteurs et leurs cessionnaires de mobiliser leurs créances et d’accéder à des informations qui leur étaient indispensables pour les faire valoir. Le revirement opéré par l’arrêt commenté a donc été majoritairement salué. Depuis la réforme opérée par la loi LME allant dans le sens d’un assouplissement du secret bancaire visant notamment à assurer la transparence du crédit, les banques peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel avec lesquels il négocient, concluent et exécutent des opérations telles que les cessions ou transferts de créances ou de contrats (art. L511-33 al. 3 5° CMF). Prosaïquement, le secret bancaire peut être levé au bénéfice d’organismes de titrisation. S’il est louable de permettre au véhicule de titrisation d’accéder à des informations sur les actifs qu’il refinance aux fins du succès de l’opération, certains auteurs ont critiqué la réforme en ce qu’elle faisait du secret bancaire un « havre de casuistique » en multipliant les dérogations. Néanmoins, la liste des exceptions au secret de l’art. L511-33 CMF semble être limitative et circonscrite à un principe de nécessité. En outre, l’assouplissement se fait en contrepartie d’une extension du champ des dépositaires du secret, l’alinéa 5 imposant la confidentialité aux personnes qui ont reçu les informations protégées en vertu d’une des dérogations prévues. Un auteur plus nuancé estime que ces personnes ne sont pas liées par le secret bancaire mais tenues d’une obligation de confidentialité différenciée du secret. En l’espèce, l’organisme de titrisation serait ainsi tenu au secret, ce qui n’a pas été tranché par la jurisprudence allemande mais qui semblerait s’imposer par la logique selon certains auteurs. Avant cette réforme, peu de décisions avaient été rendues à ce sujet. Dans une espèce concernant une titrisation synthétique, c’est-à-dire par l’émission de dérivés de crédit et sans transfèrent des risques juridiques inhérents au crédit, la cour d’appel de Paris a jugé que le secret bancaire n’était pas violé dans la mesure où les investisseurs ignorent l’identité des débiteurs inclus dans le portefeuille de référence. De même le refus de communication de l’identité des clients au juge civil ou à un expert est justifié (CA Paris 31.10.03, Association ADIS c./ Crédit Lyonnais). Or cette jurisprudence ne peut être véritablement comparée à l’arrêt commenté, dans la mesure où la titrisation synthétique à la différence de la titrisation classique n’emporte pas juridiquement cession de créance mais transfert du risque économique lié au crédit.

Une divergence flagrante sur la pénalisation du secret bancaire Le BGH récuse toute violation du secret bancaire sur le fondement de l’article 203 du code pénal allemand qui sanctionne toute divulgation d’informations relatives à la vie privée par des professions réglementées. Les établissements de crédit ne sont pas visés cette disposition dont la liste est limitative en vertu d’un principe d’interprétation stricte de la loi pénale. Ainsi, le secret professionnel du banquier n’est pas pénalement sanctionné en droit allemand à la différence du droit français. Or, l’arrêt commenté concerne une banque coopérative. D’aucuns ont argué que les caisses d’épargne (Sparkasse) et les banques centrales de Land (Landesbank), organismes soumis au droit public allemand, pouvaient être sanctionnées sur le fondement de l’article susnommé en ce qu’elles rentraient dans une des catégories visées, les délégataires de service public (Amtsträger). Cette analyse a été critiquée en ce qu’elle contredirait le principe d’égalité devant la loi, inscrit à l’article 3 de la Loi Fondamentale. La Cour Fédérale a tranché la question récemment, en jugeant que la titrisation effectuée par une caisse d’épargne soumise au droit public ne méconnaît pas le secret bancaire et est donc valable, l’article 203 du code pénal ne s’appliquant pas en l’espèce. Des commentateurs estiment qu’il y a lieu de distinguer entre les hypothèses où ce type d’établissement agit en vertu d’une délégation de service public, auquel le manquement au secret serait pénalement sanctionné, et celles où ils exercent une activité semblable à celle d’une banque privée. En droit français, on s’est longtemps interrogé sur la nécessité d’une sanction pénale du secret bancaire, qui fut entérinée par la loi du 24 janvier 1984 : à l’obligation déontologique sanctionnée civilement et disciplinairement s’est superposée une obligation légale susceptible d’une répression. L’article L571-4 al.2 CMF renvoie à l’article 226-13 du code pénal pour les sanctions de la violation du secret bancaire, punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende. Ce principe a priori simple est soumis à une double critique. Sur le plan formel, la technique législative du renvoi consistant à définir les éléments constitutifs d’une infraction dans un texte pour en renvoyer à un autre pour sa répression est source d’une dispersion normative, facteur d’incohérence (cf. rapport Coulon sur la « dépénalisation du droit des affaires », p. 58). En outre, d’aucuns se prononcent en faveur d’une dépénalisation du secret bancaire permettant aux établissements de crédit de faire circuler plus facilement les informations sur leurs clients pour assurer une plus grande transparence des opérations de financement. La superposition des sanctions pénales aux civiles serait une entrave non négligeable à la vie des affaires. Cependant, le rapport Coulon s’est refusé à proposer une dépénalisation des infractions prévues dans le code monétaire et financier en ce qu’elles garantissaient un impératif de protection des épargnants, de sécurité du crédit et du système financier qui ne saurait être sacrifié sur l’autel de la dépénalisation au profit d’une mobilisation plus rapide des créances et de la communication d’informations sur les emprunteurs. La LME a adopté une solution jugée timorée par certains, en excluant une dépénalisation au profit d’une levée du secret par consentement exprès du client en dehors des exceptions légales.

Une congruence relative entre droits français et allemand sur la levée du secret par le consentement du client Dans l’arrêt commenté, la Cour estime que la cession de créances est valable en l’absence de toute convention entre le prêteur et l’emprunteur l’interdisant en vertu de l’article §399 BGB. Des auteurs pensent qu’une telle convention constituerait par extension une interdiction contractuelle absolue de lever le secret bancaire en dehors des exceptions légales et législatives. Ce point de vue ne fait pas l’unanimité. La jurisprudence allemande juge de manière constante a contrario que le secret puisse être levé suite à une déclaration de volonté (Willenserklärung) du client, qui est le « maître du secret » (Geheimnisherr). Les conditions générales des banques (AGB-Banken) exigent un consentement exprès, de préférence formalisé par écrit à des fins probatoires. Mais la jurisprudence a estimé qu’un consentement implicite suffirait, si une interprétation de sa déclaration de volonté en vertu des règles du droit commun des obligations (§§133,157 BGB) était susceptible de restituer la teneur de son consentement. En droit français, l’article L511-33 CMF, dans sa rédaction issue de la réforme de la LME, pose le principe de la levée du secret bancaire par le consentement exprès et au cas par cas du client, en dehors des hypothèses légales de dispense. Or ce dispositif devant être interprété strictement et cumulé avec le maintien de sanctions pénales du secret bancaire, introduit une rigidité dans le régime du secret bancaire. La Cour d’appel de Paris s’était prononcée en ce sens peu avant, jugeant qu’était abusive la clause de renonciation au secret professionnel dans la mesure où elle laissait croire au client qu’il ne peut s’opposer à la divulgation d’informations le concernant (CA Paris, 3.4.08). Il semble à tous égards qu’un consentement implicite du client soit exclu à la différence du droit allemand.

Une interaction similaire entre secret bancaire et protection des données personnelles Dans l’arrêt commenté, la Cour de Karlsruhe estime que la communication d’informations relatives au contrat de prêt par le cédant au cessionnaire en vue de la réalisation de la cession constitue une transmission de données à un tiers au sens de l’art. 3 de la loi fédérale sur la protection des données qui n’est valable que si elle est expressément prévue par la loi ou que la personne concernée y a consenti. Or en vertu de l’article 28 de cette loi, une telle transmission est valable lorsqu’elle est rendue nécessaire pour la conclusion d’un contrat et sa bonne exécution. Tel est le cas en l’espèce, dans la mesure où incombe au cédant une obligation d’information du cessionnaire sur la créance et le débiteur cédé en vertu de l’art. 402 BGB. S’il ne fait aucun doute que le champ d’application de la loi fédérale sur la protection des données transcende le secret bancaire, l’office fédéral sur la protection des données (Bundesbeauftragte für Datenschutz) estime que le secret bancaire peut être sanctionné sur le fondement de cette loi. Néanmoins, la loi ne protège que les personnes physiques, si bien qu’une demande d’une personne morale ne peut être exercée sur ce fondement. En outre, ne peuvent être transmises les informations confidentielles concernant le client (nom, adresse, état civil…). Dès lors, dans le cadre d’une titrisation, il est valable de céder un portefeuille de créances en ne transmettant à l’organisme de titrisation que des informations relatives aux créances et à la solvabilité des débiteurs, sans besoin d’identifier ces derniers en transmettant des informations personnelles. Une telle solution permet un juste équilibre entre la nécessaire information prêteurs et organismes de refinancement dans un souci de sécurité du crédit et la protection de la vie privée du client. Le droit français abonde en ce sens, l’interaction entre le secret bancaire et la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui ne visent aussi que les personnes physiques (art.2).

En définitive, tant l’arrêt de la Cour Fédérale de Justice que la réforme opérée par la LME semblent aller en faveur d’un assouplissement du secret bancaire, rendu nécessaire pour la réalisation de certaines opérations de financement et dans un contexte de concurrence de système juridique. Cependant, certains auteurs y voient une certaine casuistique et une crise du secret bancaire provoquée par une inflation législative, notamment en matière fiscale et de lutte contre le blanchiment de capitaux, à l’origine d’un secret à géométrie variable.

Bibliographie :

SOURCES FRANCAISES : - Ouvrages généraux : • Bonneau Th. : Droit bancaire, Précis Domat Montchrestien, 8e éd. 2009. • Gavalda C. et Stoufflet J. : Droit bancaire, Litec, 7e éd. 2008.

- Thèses, articles et monographies : • Bordas F. : Devoirs professionnels des établissements de crédit.- Secret bancaire, in JurisClasseur Banque-Crédit-Bourse, Fasc. 141, 2002. • Bordenave A. : Les contours redessinés du secret bancaire, Lexbase Hebdo – Edition privée générale, 2009, n° 336. • Daigre J.-J., Vauplane (de) H. : Note sous Cour d'appel de Paris, 31 octobre 2003, Association ADIS contre Crédit Lyonnais, Banque et Droit, 2005, n°103, pp. 40-42. • Fatier B. : La réforme du secret bancaire, Les Petites Affiches, 2008, n°194, pp. 4 et suivantes. • Fontaine-Besset D. : Secret bancaire et confidentialité face à la nécessité d’information des prêteurs sur la solvabilité des emprunteurs, Option Finance, 2009, n°1029, pp. 38-39. • W. Fink A. : Le secret bancaire en Allemagne, Les Petites Affiches, 2005, n°159, pp. 9-15. • Lasserre-Capdeville J. : Le secret bancaire – étude de droit comparé ( France, Suisse, Luxembourg), Thèse, 2 volumes, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006. • Leroy E., Trébuchet M. : La titrisation synthétique et le secret bancaire, Option finance, 2004, n°789, p. 23. • Mattout J.-P. : Le secret bancaire dans l’ordre international, in Travaux du Comité français de droit international privé, n°1, pp. 175-193, Pédone, 2002.

SOURCES ALLEMANDES : - Ouvrages généraux : • Fischbeck, Krepold : Bankrecht, Vahlen Verlag,1. Auflage 2009. • Schimansky, Bunte, Lwowski : Bankrechts-Handbuch, 2 Bände, Verlag C.H. Beck, 3. Auflage 2007. • Schwintowski, Schäfer : Bankrecht, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage 2010.

- Thèses, articles et monographies : • BGH, Urteil vom 27.102009 – XI ZR 225/08, BeckRS 2009 (beck-online), 87285. • Fuhrmann S. : Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot, Dissertation, Europäische Hochschulschriften, Peter Lang Verlag, 2009. • Schwintowski, Schantz : Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlich gesicherter Darlehensforderungen, Neue Juristische Wochenschrift 2008, 472 ff. • J. Hopt K. : Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretungen von Darlehensforderungen, Wertpapier-Mitteilungen 2005, 1537 ff. • Vollborth N. : Forderungsabtretung durch Banken im Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz, Nomos Verlag, 2007. • Wech P. : Das Bankgeheimnis – Struktur, Inhalt und Grenzen einer zivilrechtlichen Schutzpflicht, Schriften zum Bank- und Börsenrecht, Band 9, Dunckler & Humblot Verlag.

DOCUMENTS OFFICIELS (liens internet)

- Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation « la vérité » ; cf. 2ème partie «études et documents» : Le secret bancaire, par Mme Evelyne Collomp, conseiller à la Cour de cassation. http://www.courdecassation.fr/IMG/pdf/rapport_annuel_2004_couverture.pdf

- Rapport du groupe de travail présidé par M. Coulon remis au garde des Sceaux en janvier 2008 sur « la dépénalisation du droit des affaires ». http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000090/0000.pdf