Le principe de non discrimination fondée sur le sexe n’étant pas absolu, un employeur peut justifier la différence de rémunération entre hommes et femmes. Selon la CJCE l’employeur doit rapporter la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe. Dans un arrêt récent, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres (2007, IRLR 869), le juge anglais adopte une solution différente : l’employeur ne doit prouver un facteur objectif que s’il ne peut prouver que sa décision a été prise indépendamment de toute considération de sexe. Cette décision ne semble pas conforme au droit communautaire et présente de nombreux inconvénients.

Le principe de non discrimination est reconnu tant au niveau international (article 1 §3 de la Charte des Nations Unies) qu’au niveau européen (article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme). Ce principe se retrouve également dans la plupart des systèmes juridiques nationaux : tel est le cas notamment du Royaume-Uni et de la France. Récemment une juridiction anglaise, l’ « Employment Appeal Tribunal » (juridiction de deuxième instance pour les affaires relatives au droit du travail) (EAT), dans un arrêt Middlesbrough Borough Council contre Surtees et autres (2007, IRLR 869), s’est prononcée sur la question du principe de non discrimination et plus précisément sur la question de la justification d’une différence de rémunération entre hommes et femmes. L’affaire oppose les salariées d’une administration locale à leur employeur. Durant de nombreuses années, des conventions collectives différentes s’appliquaient à trois groupes distincts d’employés d’autorités locales. Les employés dits manuels relevaient du « White Book », tandis que les employés administratifs relevaient du « Purple Book » et les artisans relevaient du « Red Book ». L’existence de ces conventions différentes avait inévitablement conduit à des conditions contractuelles différentes selon les groupes. En 1997, une convention collective au niveau national est conclue, entraînant un processus d’unification des conditions de travail des deux premières catégories d’employés. Cette même convention prévoit également la mise en place d’un nouveau système d’évaluation des emplois. Ce nouveau système d’évaluation, mis en place le 1er avril 2005, prévoit une protection des salaires susceptibles de connaître une baisse en raison de la mise en place de ce système. Il s’avère que cette protection touche en majorité les hommes, qui avaient des salaires supérieurs à ceux des femmes avant la mise en place du nouveau système d’évaluation. Un groupe d’employées, afin de bénéficier elles aussi de cette protection, engage une action aux fins de faire reconnaître une discrimination sexuelle en matière de rémunération antérieurement à la mise en place du système d’évaluation. Le tribunal rejette les prétentions des employées, retenant la justification des autorités locales selon laquelle leur refus d’étendre la protection de salaire aux femmes dont le salaire aurait du être égal à celui des hommes en rapportant la preuve que cette extension, en raison des coûts supplémentaires qui en auraient découlé, aurait limité les chances de conclusion de l’accord sur le système d’évaluation des emplois qui étaient indispensable. Cette solution reprend un raisonnement issu d’un précédent arrêt rendu en 2000 par la ‘House of Lords’ (le plus haut degré de juridiction au Royaume-Uni) Glasgow City Council contre Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) selon lequel un employeur peut se libérer de toute responsabilité en rapportant simplement la preuve que sa décision a été prise indépendamment de toute considération du sexe des destinataires. Ce faisant, l’EAT ne tient pas compte du « Barton Guidance », issu de l’arrêt Barton v Investec Securities Ltd. (2003 ICR 1205), qui requiert une justification adéquate et donc qui se rapproche du droit communautaire que nous verrons ultérieurement. Ce choix de ne pas suivre le « Barton Guidance » trouve deux raisons: la première tient à la nature même du « Barton Guidance » qui ne constitue, comme son nom l’indique, que des conseils. D’ailleurs la Cour d’appel, elle-même, souligne qu’il n’est pas fait obligation aux EAT de suivre ces conseils (affaire Igen Ltd. vs. Wong 2005 IRLR 258, v. en ligne pt 17 dans www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/142.html ). De plus, dans l’affaire Middlesborough Council c. Surtees (2007, IRLR 869), il s’agit du secteur public et non du secteur privé comme c’était le cas dans l’affaire Barton v Investec Securities Ltd. (2003 ICR 1205). Pour ces raisons, l’EAT a pu écarter le « Barton Guidance » afin d’appliquer la solution issue de l’arrêt Marshall. Cependant cette solution est difficilement conciliable avec celle adoptée par le juge communautaire en la matière, comme nous le verrons. A l’heure où, en raison de l’inefficacité des moyens actuels de lutte contre la discrimination salariale entre hommes et femmes a priori (en 2005, l’INSEE estimait à environ 19% l’écart salarial moyen entre hommes et femmes), la France en cherche de nouveaux, comme le montre la récente loi sur la parité professionnelle du 23 mars 2006 ainsi que par la conférence sociale tripartite sur l’égalité professionnelle et salariale hommes-femmes qui s’est tenue le 26 novembre 2007, il revient au juridictions saisies d’affaires de discrimination sexuelle en matière de rémunération d’exercer un contrôle a posteriori du respect du principe de non-discrimination. Les juridictions sont tenues d’étudier les justifications des différences de rémunérations apportées par les employeurs afin d’échapper aux sanctions.

De quelle manière un employeur peut-il échapper aux sanctions pour discrimination fondée sur le sexe en matière de rémunération ?

Le juge français semble pour le moment suivre à la lettre le raisonnement du juge communautaire (voir notamment l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 2005 qui rappelle que s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence). Cependant alors même que la solution présentée par le juge anglais semble difficilement conciliable avec la solution du juge communautaire, il se peut qu’elle soit tout de même considérée conforme au droit communautaire et les praticiens chargés de la défense des employeurs pourraient être tentés d’user de ce raisonnement devant le juge français, c’est pourquoi il convient d’en faire une analyse critique.

La solution qu’apporte cette décision semble différente de la solution adoptée par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) dans son arrêt Enderby de 1993 (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535 ). Dans cet arrêt, la CJCE fait une application de l’article 141 (ex 119) du Traité instituant la Communauté européenne (TCE). Selon elle, dès lors que le salarié rapporte, notamment à l’aide de statistiques, la preuve d’une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale et dont l’une est exercée presque exclusivement par des femmes et l’autre principalement par des hommes, la charge de la preuve retombe sur l’employeur. Ce dernier pour échapper à la sanction, doit alors rapporter une justification à cette différence. Cette justification ne peut se faire selon la CJCE que par la preuve de facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Ainsi donc, selon le droit communautaire, pour pouvoir justifier sa décision, l’employeur doit, en cas de discrimination indirecte, apporter la preuve de facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Il n’échappe pas à cette obligation en rapportant uniquement la preuve que la décision n’a pas été prise en considération du sexe de ses destinataires.

La solution des juridictions anglaises semble donc beaucoup plus favorable aux employeurs que ne l’est la solution adoptée par la CJCE et donc semble contraire au droit communautaire. Dans l’arrêt Middlesbrough Borough Council c. Surtees(2007, IRLR 869) , le juge Elias se refuse à faire un examen de la conformité de la solution au droit communautaire considérant que cette tâche revient aux juridictions anglaises de degré supérieur. Pourtant, alors même que l’article 234 du traité instituant la Communauté Européenne ne fait obligation qu’aux juridictions de dernier ressort de poser une question préjudicielle, il revient à toute juridiction d’un Etat Membre, étant juge de droit commun en droit communautaire, d’appliquer le droit interne conformément au droit communautaire. Cette règle découlant du principe de primauté posé par l’arrêt de la CJCE de 1964, Costa contre ENEL. Dès lors, le juge anglais viole le droit communautaire en refusant d’examiner la conformité de la solution issue de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272), ce qui donne de prime à bord un doute sur la conformité de cette solution au droit communautaire. Mais le juge Elias, sans procéder à un contrôle de conventionalité, applique tout de même cette solution issue de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) par respect pour règle du précédent de droit anglais selon laquelle, une juridiction inférieure est tenue de rendre une décision conforme à un arrêt précédent rendu par une juridiction supérieure. A l’époque de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) cette solution n’obligeant l’employeur à rapporter la preuve de facteurs objectifs qu’en cas d’impossibilité de prouver que la décision a été prise sans aucune considération du sexe de ses destinataires semblait conforme au droit communautaire. En effet, dans l’arrêt Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535 ), on pouvait considérer que le juge avait exigé la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination en raison du sexe parce que, en raison des statistiques en l’espèce, il ressortait une présomption de discrimination indirecte et donc l’employeur ne pouvait prouver que sa décision avait été prise indépendamment de toute considération du sexe de ses destinataires. Dans l’arrêt Surtees (2007, IRLR 869), à l’inverse, les statistiques étant moins tranchées et ne permettant pas d’établir une présomption de discrimination, le juge a jugé qu’il était possible pour l’employeur de justifier sa décision sans avoir à rapporter la preuve de facteurs objectifs.

La réponse à la question de la conformité de la solution anglaise au droit communautaire semble dépendre de la conception qui est retenue de la discrimination indirecte. Doit-on considérer qu’il y a une présomption irréfragable de discrimination indirecte dès lors qu’existe un impact suffisamment inégal sur les femmes (« sufficiently disparate impact on women ») ? Des faits de l’espèce dans l’affaire Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535) et des faits de l’espèce de Middlebrough Borough Council c. Surtees (2007, IRLR 869), il semblerait que, pour qu’il y ait présomption de discrimination indirecte il faille une différence significative. Le simple fait qu’une femme puisse démontrer une différence de traitement, dès lors qu’elle n’est pas significative, ne suffit pas à créer une présomption irréfragable de discrimination et l’employeur devrait donc pouvoir se libérer par la simple preuve que sa décision n’est pas prise en considération du sexe des personnes. Selon le juge Elias, l’objectif de la législation sur l’égalité de rémunération est d’éliminer toute discrimination fondée sur le sexe et non pas de corriger toutes autres différences de rémunération dues à des raisons autres. Si l’employeur arrive à prouver que la différence de rémunération n’est pas due à une discrimination fondée sur le sexe, dès lors il n’y a aucune raison de lui imposer de rapporter la preuve d’une justification objective à cette différence. Cette solution semble mettre en balance la lutte contre la discrimination sexuelle en vue d’une égalité de rémunération hommes-femmes et la prise en compte des intérêts de l’employeur qui gère une entreprise et donc des facteurs de production au moindre coût et pour qui l’égalité professionnelle hommes-femmes n’est pas la préoccupation première (M-T. Lanquetin, La discrimination à raison du sexe en droit international et communautaire, Droit Social, N°12, décembre 1988, p 813). Ce raisonnement répond donc à une certaine logique et on pouvait interpréter la jurisprudence communautaire de manière à établir la conformité de la solution du juge anglais au droit communautaire. Mais la jurisprudence de la CJCE a quelque peu évolué depuis l’arrêt Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535), créant un doute sur la validité du raisonnement des juges anglais. En effet, dans l’arrêt Brunnhoffer c. Bank der österreichischen Postspaarkasse AG (aff- C- 381/99) rendu le 26 juin 2001, la CJCE exige de l’employeur qu’il rapporte la preuve de facteurs objectifs et étrangers de toute discrimination fondée sur le sexe alors même que l’affaire ne portait que sur la comparaison entre une femme en particulier et un homme en particulier, laissant penser que dès lors qu’une femme prouve qu’elle est moins bien payée qu’un homme à un poste de valeur équivalente, l’employeur doit prouver l’existence d’un facteur objectif à cette différence. De cet arrêt il semble que dès lors qu’une différence de salaire existe entre un homme et une femme, l’employeur doit toujours rapporter la preuve de facteurs objectifs. Cet arrêt renoue en quelque sorte avec l’arrêt Bilka (CJCE, 1986, aff- 170/84) dans lequel la CJCE avait retenu l’analyse de la Commission selon laquelle le fait de démontrer que l’employeur, en adoptant une certaine pratique salariale, poursuit des objectifs autres que la discrimination des femmes ne suffit pas à exclure une violation de l’article 119.

Une incohérence avec la notion de discrimination indirecte ? Le juge anglais considère que dès lors que l’employeur rapporte la preuve que sa décision n’est pas fondée sur le sexe de ses destinataires, il n’y a pas de discrimination et donc il n’est plus nécessaire de rapporter la preuve d’un facteur objectif. N’est-ce pas contraire à la définition même de la discrimination indirecte ? En effet, le propre de la discrimination indirecte est de ne pas être fondée directement sur le sexe de ses destinataires mais sur des critères neutres. La différence opérée est présentée et justifiée par des raisons dont la légitimité n’est pas a priori contestable. Dans la discrimination indirecte, on regarde les faits et non seulement le droit. Si dans les faits, la pratique bénéficie plus aux hommes qu’aux femmes, dans ce cas il y aura une présomption de discrimination indirecte. On regarde d’abord s’il y a une discrimination et ensuite on regarde pourquoi il y a une discrimination. En appliquant la solution anglaise, la logique n’est pas exactement la même : dès le départ, on ne regarde pas seulement s’il y a une différence sensible de rémunération mais pourquoi il y a une différence sensible de rémunération pour déterminer l’existence d’une discrimination. La qualification même de discrimination indirecte semble donc avant tout dépendre des motifs de l’employeur indépendamment de la légitimité de ces motifs ou même de la proportionnalité de la mesure à l’objectif poursuivi. Dès lors, la lutte contre la discrimination sexuelle se trouve limitée. De plus, cette solution permet de maintenir les stéréotypes : en effet, historiquement certaines professions ont été considérées comme étant plus adaptées aux hommes ou aux femmes et certaines différences de rémunération pour des emplois de travaux de valeurs égales peuvent résulter de ces stéréotypes. En accordant à l’employeur la possibilité d’échapper à la qualification de discrimination, et donc à l’obligation de prouver des facteurs objectifs, en rapportant la preuve que la différence de rémunération est due à des raisons structurelles, issues d’anciens stéréotypes, le juge met un frein au développement de la législation sur l’égalité professionnelle et salariale hommes-femmes car il ne permet pas de mettre un terme à ces stéréotypes. Enfin on pourrait estimer que cette solution est source d’insécurité juridique aussi bien pour les employeurs que pour les salariés car cette solution prévoît que l’employeur sera libéré uniquement s’il convint le juge que sa décision a été prise indépendamment du sexe de ses destinataires. On a donc recours à l’exigence d’une ‘preuve convaincante’ (Moreau M-A, Les justifications des discriminations, Droit Social n°12, décembre 2002, p.1112) plutôt qu’à la preuve objective. Donc l’employeur ne peut jamais prévoir que tel ou tel juge sera convaincu alors même qu’il use des mêmes arguments. L’exigence d’une preuve convaincante est certes présente également dans la solution du droit communautaire avec la question de la proportionnalité de la mesure à l’objectif poursuivi puisque le juge n’acceptera de valider une différence de rémunération entre hommes et femmes qu’à l’unique condition que cette différence soit nécessaire pour atteindre l’objectif et que cette différence soit proportionnée au but à atteindre. Ces deux conditions de proportionnalité et de nécessité font appel à la conviction du juge, ce ne sont pas des conditions purement objectives. La mesure sera validée si l’employeur arrive à convaincre le juge que la différence de rémunération répond à un objectif particulier et que cette mesure est proportionnée à cet objectif et nécessaire. On a donc une part de subjectivité dans la solution de la CJCE mais l’insécurité juridique qui pourrait en résulter est tout de même moindre que dans le système juridique anglais puisque le juge communautaire exigera, dans tous les cas, un facteur objectif et donc qui ne relève pas de la conviction du juge.

Afin d’illustrer les inconvénients de la solution anglaise, un exemple semble nécessaire : prenons l’exemple évoqué ci-dessus d’une différence de rémunération entre homme et femmes dans des fonctions à valeur égale. Une fonction, historiquement majoritairement occupée par les femmes, offre une rémunération moindre par rapport à celle accordée dans une autre fonction à valeur égale mais majoritairement occupée par des hommes pour des raisons historiques. Nous l’avons vu, selon la méthode anglaise qui ne prête aucune attention à la proportionnalité et à la légitimité du motif de l’employeur pour rémunérer de manière différente les hommes et les femmes occupant des fonctions à valeur égale, l’employeur pourra facilement se défaire de toute condamnation pour discrimination par la preuve que la différence de rémunération est due à des raisons structurelles issues de stéréotypes anciens. Dès lors l’employeur arrive à prouver que la raison de cette différence est indépendante de toute considération du sexe des employés. Il ne sera, a priori, pas inquiété, à moins que le juge ne soit pas convaincu par cette justification. A l’inverse selon la méthode employée par la CJCE, l’employeur a de faibles chances de voir sa défense aboutir. En effet, s’il apporte un facteur objectif à la différence de rémunération, la différence résultant de stéréotypes anciens, il reste que cette justification est loin d’être légitime car elle ne fait que perpétuer des stéréotypes, ce qui met à mal les mesures visant à lutter contre les discriminations qui sont souvent le résultats de stéréotypes anciens. Or la légitimité des motifs de l’employeur étant contrôlée par le juge communautaire, il y a très peu de chance pour l’employeur qu’il échappe à une sanction pour violation du principe d’égalité hommes-femmes.

Il convient de noter, enfin, que cette décision Surtees (2007, IRLR 869) entre en conflit avec une autre décision prise en 2007 dans le domaine du secteur public également, Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors (2007 IRLR 494 (Brief 828)) qui, elle, fait application du « Barton Guidance ». La Cour d’appel anglaise devrait sous peu se prononcer sur cette incertitude causée par ces deux décisions de EAT concomitantes. Compte tenu des développements précédents, il ne serait pas surprenant qu’elle tranche en faveur de la solution prise par l’EAT dans l’affaire Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors (2007 IRLR 494 (Brief 828)) offrant au droit anglais une unité entre le secteur privé et le secteur public et lui permettant d’également d’entrer en totale conformité avec le droit communautaire.

Pour toutes ces raisons et compte tenu de la tendance actuelle des autorités françaises à vouloir atteindre une égalité professionnelle et salariale hommes-femmes d’ici 2009 et sanctionner pécuniairement les entreprises qui ne sont pas dans la logique de rattrapage salariale dès 2010, cette solution semble avoir peu de chance d’être adoptée par les juridictions françaises.

BIBLIOGRAPHIE

Manuels: Connolly M., « Discrimination Law », 1er edition, London Sweet & Maxwell Ltd, 2006 Sudre F, « Droit européen et international des droit de l’Homme », 8ème édition

Articles : Lanquetin M-T, La discrimination à raison du sexe en droit international et communautaire, Droit social, n°12, décembre 1988, p.806 Lyon-Caen A., A travail égal, salaire égal. Une règle en quête de sens, Revue de droit du travail, juin 2006, p.16 Moreau M-A, Les justifications des discriminations, Droit Social n°12, décembre 2002, p.1112 IDS Brief 834, August 2007, Justifying unequal pay – when and how?

Arrêts : CJCE, 1986, aff- 170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH c. Weber von Hartz CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92, Enderby ; Rec I. 5535 CJCE, 26 juin 2001, aff- C- 381/99, Brunnhofer c. Bank der österreichischen Postspaarkasse AG EAT, 24 août 2007, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres, Industrial Relations Law Reports/2007/November 2007/ 869 EAT, Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors, 2007 IRLR 494 (Brief 828)) EAT, Barton v Investec Securities Ltd. 2003 ICR 1205 CA, Igen Ltd. vs. Wong 2005 IRLR 258 House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272