La Cour d'appel du Second Circuit s'apprête à entendre les arguments de la multinationale Royal Dutch Shell et de son directeur général, Anderson, dans le cadre de violations des droits de l'homme commises au Nigeria dans les années quatre-vingt dix. L'“Alien Tort Claims Act” (ATCA) est l'outil juridique utilisé par les plaignants afin d'invoquer la responsabilité de cette multinationale concernant des détentions arbitraires, des actes de torture et des meurtres extrajudicaires. Ce procès se tiendra à New York en mai prochain et ouvre la voie à une reconnaissance de responsabilité d'une multinationale pour ses activités en dehors du territoire des Etats-Unis. A la veille de ce procès, il est important de comprendre quelles sont les garanties offertes et la pratique par l'Europe en cas de violations de droits de l’homme à l'étranger par une multinationale européenne. Puis, cette affaire impliquant Shell nécessite de s'attarder sur les implications d'une telle action en justice et notamment sur l'utilisation de l'ATCA comme fondement juridique. Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., F.Supp.2d, 2002 WL 319887 (S.D.N.Y., 2002), February 28, 2002

Les multinationales seraient-elles en train de perdre l'impunité dont elles ont bénéficie jusqu'alors en matière de respect des droits de l'homme? “Ce procès symboliserait-il la fin du régime d'impunité pour les violations ou complicité d'abus commis par des entreprises à l'étranger”? Ce sont les questions que soulèvent George Monbiot, journaliste pour The Guardian, lorsqu'il évoque le procès de Shell. En 1958, la Royal Dutch Shell s'implante au Nigeria et y développe son activité pétrolière. Dans les années 1990, les organisations de protection de l’environnement critiquent vivement les projets pétroliers de Shell. Le MOSOP (Mouvement pour la Survie du Peuple Ogoni) commence une vaste campagne de protestations. Shell, embarrassé par la situation, demande soutien au gouvernement pour faire cesser ces contestations. Plusieurs membres du MOSOP furent détenus arbitrairement, torturés et tués par les soldats de l'armée nigériane qui agissaient selon le contrat passé avec Shell. Dans le cadre de violations des droits de l'homme, les entreprises sont souvent complice et non auteur principal des crimes ce qui rend plus difficile leur inculpation. En 1996, deux organisations non gouvernementales, Center for Constitutional Rights et EarthRights International, introduisent différentes actions devant les juridictions américaines afin d'inculper Shell pour les violations commises au Nigeria (Earthrights.org, Background of the case, Wiwa v. Shell). La société mère, la Royal Dutch Shell, ainsi que le directeur général des opérations au Nigeria, Brian Anderson, sont accusés de complicité notamment pour la détention arbitraire et les actes de torture et le décès de membres du MOSOP et notamment du porte-parole Ken Saro Wiwa. Le fondement juridique de la plainte repose notamment sur l’Alien Tort Claim Act, une loi adoptée en 1789 qui donne compétence aux juges américains pour entendre des requêtes d'étrangers lors de crimes contre l'humanité, d'actes de torture et autres (Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., F.Supp.2d, 2002 WL 319887, at *3 (S.D.N.Y., 2002)). Cet acte exprime le concept de compétence extraterritoriale et n'a malheureusement pas d'équivalent en droit européen. Shell a tenté de faire annuler cette plainte pour défaut de compétence juridictionnelle mais sans succès (forum non conveniens). En effet, le 7 octobre 2008, le juge Kimba Wood de la Cour du Southern District a rejeté la demande des défendeurs de reporter la date du procès. Le procès aura donc lieu devant la Cour d'appel du Southern District à New York le 26 mai 2009. Ainsi, cette plainte fondée sur l'ATCA à l'encontre d'une multinationale pour ses opérations commises en Afrique mérite une attention toute particulière. En effet, ce procès participe à la fois à la lutte contre l'impunité et à l'établissement d'une responsabilité des entreprises devant les droits de l'homme. Nous analyserons dans un premier temps les garanties offertes par le droit européen en la matière, pour ensuite s'attarder sur le fondement juridique utilisé aux Etats-Unis pour inculper une multinationale.

Obligations internationales et engagements européens

En 1970, les Nations Unies commencent la rédaction d'une convention sur les multinationales, mais ce projet est rapidement abandonné par manque de volonté politique. C'est donc en 1976 qu'apparait le premier engagement politique concernant la responsabilité des entreprises. L'organisation de coopération et développement économique (OCDE) a adopté un texte intitulé les principes directeurs pour les entreprises à l'intention des entreprises multinationales (OCDE.org, Les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, p.6). Ce code révisé en 2000 encourage les entreprises à protéger l'environnement, l'intérêt du consommateur, le développement régional et le progrès social. Cette initiative est reprise par les Nations Unies en janvier 1999 avec le lancement du Pacte Mondial. C'est un code de bonne conduite proposé aux multinationales désireuses de “s’engager à aligner leurs opérations et leurs stratégies sur dix principes universellement acceptés” (Organisation des Nations Unies, The Global Compact in French). Il englobe des sujets aussi variés que le respect des droits de l'homme et des travailleurs, la liberté syndicale, le respect environnemental ou encore la lutte contre la corruption. Ce Pacte mondial est vivement critiqué dans la mesure où les normes qu'il énonce ne renferment aucun effet contraignant pour les entreprises ou les Etats. Certains auteurs vont même jusqu'à affirmer que “le Pacte mondial aurait pu être l'outil idéal” mais “qu'à ce jour il représente certainement la pire des impostures que les multinationales aient mises en place.” (Contrepouvoir.be, L'ONU cadenassé par les Etats-Unis, Règne des multinationales, Une domination sans partage). Parallèlement à ces codes de conduites, l'Union Européenne (UE) a adopté une attitude positive concernant la protection des droits de l'homme en cas de violations par des multinationales. En plus de la promotion de codes, les institutions européennes ont adopté des actes qui s'adressent directement aux multinationales. En effet, la résolution du Parlement européen datée de 1999 sur les normes communautaires applicables aux entreprises européennes opérant dans les pays en développement demande à ces dernières que leurs activités respectent les standards européens en matière de santé et d'environnement (Parlement Européen, Résolution sur des normes communautaires applicables aux entreprises européennes opérant dans les pays en développement, Res. A4-0508/98, (1999) OJ C104/180). Cette résolution encourage également la création d'un organe de contrôle et l'intégration en droit des sociétés de normes sur les droits de l'homme, le travail et l'environnement. Plus récemment, la Commission dans une communication du 22 mars 2006 définit la notion de responsabilité sociale des entreprises et ajoute que « les entreprises ont un comportement socialement responsable lorsqu’elles vont au-delà des exigences légales minimales et des obligations imposées par les conventions collectives pour répondre à des besoins sociétaux » (Communication de la Commission des Communautés européennes, E.U. Com. (06) 136 final, 22 mars 2006). Cependant, ces initiatives européennes ne sont en rien contraignantes pour les Etats Membres. L'adoption par l'UE de la directive 2004/18/EC du 31 mars 2004 contrebalance ce dernier argument dans la mesure où cet acte s'impose aux Etats membres (Directive 2004/18/EC du Parlement et du Conseil Européen, §43, §46, Art.26, Art.27, March 31, 2004). Cette directive pose quelques conditions concernant la passation de marchés à l'étranger telles que l'intégration de clauses environnementales, sociales et éthiques. Le Conseil de l'Europe a démontré sa bonne volonté par des initiatives plus spécifiques. Le 15 mars 2001, le Conseil a adopté la décision « Standing of Victims in Criminal Proceedings » qui fait référence aux articles 31 et 34(2)(b) du Traité sur l'Union Européenne concernant la coopération judiciaire. Cette décision encourage les Etats membres à introduire dans leur ordre national le droit a un recours utile pour des victimes situées à l'exterieur de l'espace territorial communautaire. Cependant, afin que la protection des victimes de violations commises par les multinationales soit effective, les Etats doivent criminalisées de tels actes au sein de leur droit pénal. Ces dispositions renvoient aux obligations internationales des Etats signataires du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966. En effet, cette convention garantit le droit à un recours utile pour les victimes de violations (Article 2 (3a), Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Résolution de l’Assemblée Générale 2200 A (XXI), 16 décembre 1966). Les Etats doivent s'assurer de l'effectivité de ce droit pour les individus « se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence » (Article 2.1, Ibid.). Le Comité des droits de l'homme dans son interprétation du traité précise que cette obligation s'applique de manière extraterritoriale (Observation générale No. 31 80, La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, para.10, 29 mars 2004). Un « État partie doit respecter et garantir à quiconque se trouve sous son pouvoir ou son contrôle effectif les droits reconnus dans le Pacte même s’il ne se trouve pas sur son territoire ». De plus, les Etats ont l'obligation de protéger les individus contre les abus commis par des tiers tels que les entreprises. John Ruggie dans son rapport de février 2007 a également rappelé que les Etats doivent « veiller au respect par les tiers … et établir des mécanismes administratif et judiciaire pour investiguer de manière efficace et impartiale les plaintes et amener les auteurs devant la justice...” (Rapport du Représentant Spécial John Ruggie, HRC, A/HRC/4/35/Add.1., p.3, Feb. 13, 2007).

Malgré ces initiatives positives de la part des institutions européennes, ces règles ne sont pas contraignantes juridiquement. Il est donc essentiel de se pencher sur la pratique des Etats afin de déterminer le degré de volonté politique qu'ils accordent à la protection des victimes de violations par des multinationales.

Une pratique hésitante en Europe quant à l'inculpation de ses multinationales?

Une affaire similaire à celle de Shell permet d'analyser la pratique en Europe concernant la responsabilité des entreprises face aux droits de l'homme. Les accusations à l'encontre de la multinationale Total dans le cadre de ses activités en Birmanie permettent d'illustrer notre comparaison. En avril 1997, le Sénat interroge le gouvernement sur le rôle de cette entreprise concernant les accusations de travaux forcés à son encontre. Des actions judiciaires sont introduites devant les cours françaises et belges. Toutefois, ces deux plaintes n'aboutissent pas et justice n'est donc pas rendue aux victimes. Le rejet des plaintes est justifié par l'une incompétence juridictionnelle de la cour belge, et par le dé faut de preuves suffisantes par les instances françaises. Le 10 mars 2006, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a rendu une ordonnance de non-lieu concernant la plainte déposée en août 2002 par huit citoyens birmans pour séquestration. Précédant cette plainte, une action avait également été intentée en Belgique conformément à la loi de compétence universelle de 1993. Or, la cour constitutionnelle de Belgique a abrogé cet acte qui offrait au juge belge une compétence extraterritoriale en matière de violations graves des droits de l'homme. Suite à cet arrêt, toutes les actions introduites sur ce fondement ont été annulées. La cour de cassation en mars 2007 se dessaisit du dossier. Ainsi, le gouvernement français comme belge ne paraissent pas être très impliqués dans cette lutte pour la protection des droits de l'homme à l'éétranger. Toutefois, il ne faudrait pas généraliser cette expérience à tous les pays européens. En effet, le Royaume-Uni utilise sa norme légale appelée “duty of care” (le devoir de diligence) pour inculper ses entreprises en cas de violations des droits de l'homme commises en dehors du territoire national. Cette obligation a ainsi permis à des victimes de demander réparation pour des préjudices subis à l'étranger dans le cadre de l'activité d'une multinationale. L'action intentée contre Cape Plc (incorporée au Royaume-Uni) devant une cour britannique illustre ces propos (Opinions of the Lords of Appeal for judgement in the cause Schalk Willem Burger Lubbe and four others and Cape Plc. and related appeals, on 20 July 2000). Des victimes sud-africaines souffraient de graves maladies liées à la forte présence d’amiante durant les années d'exploitation de la mine dont Cape était propriétaire. Les mesures de sécurité prises par la société étaient insuffisantes. La volonté politique des pays européens à l'égard d'une responsabilité internationale des multinationales semble variée en fonction des Etats. Il reste à souhaiter que les législations progressistes sauront influencer les réticentes. Récemment, le ministre belge a exigé la réouverture de l'affaire Total évoquée ci-dessus. Cela laisse espérer quelques changements.

Ce scepticisme européen paraît contrebalancé par l'espoir que suscite l'affaire Shell et l'utilisation de l'Alien Tort Claims Act. Une responsabilité des multinationales en cas de violations des droits de l'homme semble désormais envisageable par l'intermédiaire d'une loi de compétence extraterritoriale. Une voie engagée vers une responsabilité des multinationales face aux droits de l'homme aux Etats-Unis

Comme cela avait été présagée par l'organisation Global Policy Forum, l'usage de l'Alien Tort Claim Act (ATCA) s'est révélée être un outil efficace pour élever la responsabilité des entreprises en cas de violations de leurs obligations internationales. Cette loi confère aux tribunaux américains le pouvoir de juger des cas d’infractions aux droits de l'homme perpétrées n’importe où dans le monde pour autant que le défendeur relève de la juridiction des tribunaux américains. Les chefs d’accusation peuvent concerner l’esclavage, la complicité de génocide, de torture, ou de meurtre extrajudiciaire. La jurisprudence a, par la suite, précisé qu'une entreprise pouvait être reconnue coupable pour actes de torture par exemple conformément a l'ATCA. Dans l'arrêt Brentwood Acad. v. Tenn. Secondary Sch. Athletic Ass’n, la Cour suprême des Etats-Unis a reconnu la culpabilité d'une « partie qui participe de son plein gré à une activité en complicité avec des agents étatiques ». Une entreprise peut être reconnue coupable de crimes selon l'ATCA si elle a agi sous apparence de la loi. Dans l'arrêt présenté ci-dessus, l'entreprise est en effet accusée de complicité pour violations de droits de l'homme tel que les meurtres d'un militant nigérian Ken Saro-Wiwa et d’autres membres d'Ogoni qui dénonçaient le projet pétrolier. De plus, les Etats-Unis sont compétent à partir du moment où la société y a son siège principal ou si « elle y fait des affaires ». Shell dans l’affaire de Ken Saro-Wiwa a déposé une motion d'irrecevabilité pour manque de base légale considérant que le Southern District de New York n'était pas compétent pour recevoir cette plainte. Elle a avancé l'argument selon lequel elle n'était en rien responsable puisque la société n'était pas établie aux Etats-Unis. La motion d'irrecevabilité a été rejetée par la cour après que la présence d'un agent de Shell à New York a été démontrée. Cette loi donne aux juges américains compétence pour se prononcer sur de telles situations. C'est en 1990 que certains avocats redécouvrent et évoquent cette ancienne loi adoptée en 1789 (Judiciary Act) dont l'objet et le but sont aujourd'hui encore flou (Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 880 (2d Cir. 1980)). La portée de cet acte bien que limitée par l'arrêt Sosa v. Alvarez-Machain en 2004, l'ATCA n'en reste pas moins un des meilleurs moyens légaux pour inculper une multinationale. L'objectif premier d'une telle loi est de punir les auteurs de violations où qu'elles se produisent. Cela est un effort supplémentaire dans la lutte contre l'impunité en Afrique. C'est aussi une mise en garde adressée aux multinationales concernant leur comportement à l'étranger dans le futur. Cependant, les obstacles aux succès d'une plainte ATCA ne doivent pas être ignorés. En effet, la structure légale de l'entreprise, société mère ou filiale, l'appréciation de la sphère d'influence et la notion de complicité sont autant d'éléments qui rendent de telles actions complexes. La souveraineté de l'Etat où sont commises les violations est également à prendre en compte, ainsi que le poids des intérêts économiques et politiques en jeux. L'obtention de preuves à l'étranger rend aussi plus complexe et plus long le procès.

Si la Cour d'appel du Southern District reconnaît la culpabilité de Shell et rend justice aux ayants droit de Ken Saro Wiwa, cette affaire deviendra un arrêt incontournable. Cela incitera peut-être les juges nationaux en Europe à reconnaitre la responsabilitéé d'une multinationale pour les violations graves aux droits de l'homme commises à l'étranger.

Bibliographie

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• Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., F.Supp.2d, 2002 WL 319887 (S.D.N.Y., 2002), February 28, 2002

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• Arias v. Dyncorp, 517 F.Supp.2nd at 228

• Brentwood Acad. v. Tenn. Secondary Sch. Athletic Ass’n, 531 U.S. 296 (2001)

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