« Je peux comprendre une partie de leurs revendications mais je ne peux en aucun cas accepter qu’il faille arrêter une ville ». En 2010, le président du Sénat espagnol, Javier Rojo, exprimait son mécontentement face aux grévistes du service public des transports. Dans cette déclaration se reflètent deux éléments : le droit de grève mais aussi l’obligation d’un service minimum dans les services publics afin d’éviter « d’arrêter une ville », plus généralement d’arrêter un service public.

La législation espagnole prévoit le droit fondamental qu’est la grève mais aussi le service minimum dans un Décret loi de 1977. L’article 28 de la Constitution espagnole de 1978, Titre I “Des droits et devoirs fondamentaux » dispose que : « 2. Le droit de grève par les travailleurs pour défendre leurs intérêts est reconnu. La loi régissant l'exercice de ce droit établira les garanties nécessaires pour assurer le maintien des services essentiels à la communauté ».

Afin d’étudier le droit de grève ainsi que le service minimum, nous guiderons notre réflexion autour d’un arrêt du Tribunal Supremo, salle du contentieux, de Madrid en date du 23 janvier 2014.

En l’espèce, il s’agit d’un recours en cassation de la représentation des Chemins de fer de la Région de Valence contre la décision du 26 décembre 2011 du Tribunal Supérieur de Justice de la Communauté de Valence, Section 5, salle du Contentieux Administratif qui a estimé en partie le recours du Syndicat Indépendant Ferroviaire contre la Résolution du Conseil de l’Economie, Hacienda et Emploi de la Région de Valence du 4 mars 2011 par laquelle avaient été fixés les services minimums pour la grève de transport en commun de la Généralité de Valence des 10, 14, 15, 16, 17 et 18 mars 2011.

En effet, a été déclarée l’absence de conformité de cet acte administratif au droit car les services minimum fixés dans le cadre de la « Maintenance », des « Installations fixes » et des « Ateliers » sont relativement extrêmes car le service pouvait atteindre jusqu’à 90% dans les circulations ordinaires, qui avait été établi à 75%, sans que soit expressément faite une imposition des coûts de la procédure ».

Il s’agit alors de s’intéresser au droit de grève, liberté fondamentale en Droit français comme en Droit espagnol, qui peut et même dans certaines situations doit être aménagé en fonction du service touché. Mais alors un aménagement ne peut il pas être synonyme d’atteinte à cette liberté fondamentale ?

En l’espèce, le mouvement de grève portait sur un service public et coïncidait avec les fêtes de Valence donc avec une population beaucoup plus importante ainsi que d’avantage de rues fermées pour la circulation des véhicules privés et taxis. Le service minimum a alors été mis en place pour assurer la continuité du service public sans empêcher les salariés d’exercer leur droit de grève.

Nous pouvons alors nous interroger tel que : « En quoi le service minimum est-il un aménagement nécessaire et salvateur au droit de grève ? »

Afin de répondre à cette question, nous étudierons dans un premier temps le droit de grève ainsi que sa limite : le service minimum. Puis dans un second temps nous verrons en quoi cette limite se révèle être un aménagement bénéfique dans le sens où elle pourrait bien être la condition grâce à laquelle le droit de grève peut être exercé dans le respect de la continuité du service public.

I - Le droit de grève et ses limites : le service minimum

A) Le droit de grève, liberté fondamentale prévue par les textes de loi au sommet de la hiérarchie en Droit espagnol et en Droit français, et le service public

En Droit espagnol, la grève est un droit fondamental, prévu à l’article 28.2 de la Constitution espagnole ainsi que par le Décret Royal 17/1977 relatif aux Relations Collectives du Travail, Titre IV, qui dispose à l’article 72: “La grève est la suspension collective suite à un accord majoritaire et est réalisée de manière volontaire et pacifique par les employés, avec l’abandon du centre de travail.”

En Droit français, on retrouve une définition semblable ainsi que la même valeur juridique. En effet, la grève est définie telle que: « une cessation collective et concertée du travail». Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 25 juillet 1979 déclare : « Considérant qu'aux termes du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 : "les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle »[1]. En Droit français comme en Droit espagnol, le droit de grève a donc une valeur constitutionnelle.

En l’espèce, il s’agit d’une grève des salariés des chemins de fer de la Généralité de Valence, représentés par le Syndicat Indépendant Ferroviaire. Les salariés exercent donc leur droit de grève, tel que prévu par la loi espagnole. CITATION

Or, la grève touche les transports en commun, donc un service public. La Real Academia définit le service public tel « qu’une activité exécutée par l’Administration, ou sous un certain contrôle ou régulation de cette dernière, par une organisation spécialisée ou non, et ayant pour but de satisfaire les besoins de la collectivité». Mais le droit de grève peut alors porter atteinte à ce service public. De ce fait, le droit de grève connaît des aménagements, face à un principe républicain qu’est le service public.

 Jesús Cruz Villalón, professeur de droit du travail et de la sécurité sociale à l’Université de Séville, explique que « l’existence de services minimaux ne peut pas interdire qu’il y ait une grève. Mais pour autant ils ne peuvent pas imposer que le service fonctionne à 100%, que le service soit essentiel ou non; et dans le cas du transport, s’il existe ou non des solutions alternatives. »[2] La grève et le service minimum doivent donc cohabiter dans le cadre du service public.

B) Les aménagements propres au droit de grève dans le service public: le service minimum

CF SE PRÉVOIT EN POURCENTAGE

En effet, le droit de grève peut être atténué selon les circonstances et le service touché.

En droit espagnol, la Constitution fait référence à des « services essentiels pour la citoyenneté («servicios esenciales para la ciudadanía »). Enrique Lillo, avocat en droit du travail espagnol lié au syndicat ouvrier « Comisiones Obreras », déclare que “le décret de 1977 prévoit que l’autorité gouvernante est celle compétente pour déclarer un service essentiel ».[3] Les services minimums sont alors « lors d’une grève des salariés, les services considérés comme essentiels qui continuent à être assurés pendant la grève ».

Tel que le dispose l’article 28.2 de la Constitution espagnole, « la grève a comme limite le respect des services essentiels de la Communauté »[4]. L’article 10.2 du Décret Royal 17/1977 du 4 mars 1977 dispose que « quand la grève est déclarée dans des entreprises chargées de la prestation de n’importe quel service public ou reconnu de nécessité, l’autorité gouvernementale pourra décider de mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement des services ».[5]

De plus, le Conseil Constitutionnel espagnol a défini les services essentiels : il s’agit de ceux qui prétendent satisfaire les droits et intérêts qui sont « basiques » (comme les droits fondamentaux, les libertés publiques et les biens protégés constitutionnellement). « Une fois que les services minimums ont été fixés, il faut les respecter. Le salarié a le devoir de les remplir. S’il ne le fait pas, il ne remplit pas sa part du contrat. Et cela peut donner lieu à une sanction qui peut aller de la suspension de son emploi et de son salaire jusqu’à son licenciement », explique Jésus Lahera, Professeur de droit du travail à l'Université Complutense de Madrid.[6] Et dans le cas d’espèce dont traite l’article, les salariés du métro n’ont pas rempli les services minimaux.

En droit français, le « service minimum désigne l'obligation faite aux salariés et entreprises, en particulier de services publics et notamment de transports en commun, d'assurer un service minimum, en toute circonstance et en particulier en temps de grève, pendant les périodes de pointe »[7].

Le service minimum doit donc être accordé au droit de grève dans le cadre du service public. Il s’agit bien du principe de la continuité du service public mais aussi l’intérêt des usagers qui tend à être protégé par cet aménagement du droit de grève. Dans le cas d’espèce, le service en question est le service des transports en commun de Valence. Le service minimum a donc été mis en place afin « d’assurer une continuité du service public de transport”, car en plus d’être un service public, la grève avait lieu dans le contexte des fêtes de Valence, ce qui implique une population plus importante qu’ordinaire ainsi que d’avantage de rues fermées pour la circulation des véhicules privés et taxis. CITATION

La jurisprudence française, dans le même esprit, a illustré le principe de réquisition : « en cas de grève portant gravement atteinte à la continuité du service public ou aux besoins de la population, certains personnels peuvent être réquisitionnés ». SOURCE

Ainsi en Droit français, le Conseil Constitutionnel s’est prononcé à plusieurs reprises à ce sujet, en reprenant « deux principes qui peuvent ainsi contrebalancer le droit de grève: le principe de la continuité du service public, et le principe de la protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens ».[8] Dans sa décision du 22 juillet 1980 relative au droit de grève dans les centrales nucléaires, le Conseil Constitutionnel reconnaît qu’il peut être porté atteinte au droit de grève, se référant au 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui prévoit que la Nation " garantit à tous (...) la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs".[9]
En l’espèce l’on peut considérer que le service public des transports en commun devait être utilisé dans le cadre des loisirs.

En l’espèce, il s’agit bel et bien d’un service public puisque le service touché est le service des chemins de fer de la Région de Valence. Ainsi, la décision attaquée du Tribunal Supremo de la Communauté de Valence du 13 avril 2011 estime que “la fixation des services minimums ne portent pas atteinte à la légalité ».(cf. «(page 3) la fijación de los servicios mínimos no vulnera la legalidad »), car la qualité du service ainsi que les conditions dans laquelle prenait place la grève justifiait la mise en place de services minimums, spécialement aux heures de pointes, moment où les usagers avaient le plus besoin de ce service public.

Mais alors le motif de cassation formulé par le syndicat en l’espèce se porte bien sur ces services minimums, dans le sens où les dits services minimums portent atteinte au droit de grève., car les pourcentages du service minimum mis en place étaient trop élevés (ils pouvaient s’élever à 90% du service normal), spécialement aux heures de pointe, et de ce fait la grève n’aurait pas été suffisamment visible. Le but même de la grève, qui est « de revendiquer certaines conditions ou pour protester »[10], n’était pas atteint selon les syndicats.

Le service minimum est donc partie intégrante de la grève lorsqu’elle touche un service public. La réelle revendication des syndicats porte alors sur les pourcentages qu’ils estiment trop élevés pour que la grève soit réellement visible. Mais alors le service minimum ne peut-il pas être vu comme un aménagement permettant l’exercice de la liberté fondamentale qu’est le droit de grève dans un service public où la continuité se doit d’être assurée, principe qui au départ pourrait empêcher tout exercice de ce droit ? Comme c’est d’ailleurs le cas dans certains milieux professionnels, comme pour les militaires : en Droit français l'article L4121-4 du Code de la défense dispose que « l'exercice du droit de grève est incompatible avec l'état militaire », principe qui trouve son explication dans le principe de l’infaillibilité de la défense nationale. En Droit espagnol, l’article 3.8 de la Loi Organique 2/86 du 13 mars 1986 renvoie les Forces armées à une norme spéciale qui leur « interdit expressément l’exercice de la grève ».

II – Une limitation qui finalement permet l’exercice de ce droit fondamental au nom de la continuité du service public

A) Un service minimum qui ne porte pas atteinte au droit de grève mais qui au contraire lui permet d’exister : la grève peut être exécutée car le service public est assuré

Le conflit entre travailleurs et employés peut résider dans la qualification du service, estimé essentiel ou non.

Bien que le syndicat espagnol CNT considère que les services minimaux légitimes sont ceux d’urgence, d’attention sanitaire et des personnes handicapées, et qu’il refuse que soient pris en compte les services minimums dans les transports et autres secteurs [11], la loi espagnole en dispose autrement. Et en l’espèce, la critique ne porte pas sur la qualification du service car les transports en commun sont comme le prévoit la loi, un service public. En effet l’élément intéressant de cet arrêt est que la critique porte sur la manière dont a été fixée le service minimum : sur la base de pourcentages. En effet les syndicats ont tendance à critiquer la mise en place de services minimums qu’ils estiment abusifs, car alors la grève est moins visible, faisant perdre de sa valeur au droit de grève.[1]

Dans le cas d’espèce, la contestation porte sur le service minimum lui-même, d’un point de vue quantitatif. Parce que, comme nous l’avons vu, le service minimum se prévoit en pourcentage. Or la décision du TC en date du 10 novembre 2010 dont il a été fait appel considère que « l’extension jusqu’à 90% est hautement disproportionnelle, et affecte réellement le dit droit de grève, qui dans aucun cas ne doit excéder 75% du service maintenu ». Car en effet, « La grève avec service minimum aurait bien moins d'impact. Le service minimum permettrait à l'entreprise, par exemple dans les transports, d'engranger un chiffre d'affaires quasi équivalent à une période normale : le service minimum s'établit aux heures de pointes, donc aux heures où le plus d'utilisateurs paient leurs tickets ». SOURCE

Mais alors le Tribunal Supremo estime que plusieurs facteurs de la grève expliquent les services minimums. Le Tribunal Supérieur de Justice de la Communauté de Valence dans sa décision du 13 avril 2011 déclare : « la fixation des services minimums ne porte pas atteinte à la légalité ». CITATION

B) Vers une nouvelle réglementation : l’auto réglementation

Suite à sa critique en 2010 citée précédemment, le président du Sénat, Javier Rojo, réclamait alors que « s’ouvre un débat sur la question ».

La professeure Gómez Sánchez rappelle que "le droit de grève est le droit de permettre au travailleur d’altérer le rendement d’un service. Mais, dans le même temps, cette altération ne peut arriver au point de rendre impossible le respect de droits fondamentaux d'autres citoyens», car "il y a certains services qui ne peuvent pas être touchés par une grève car alors la grève irait à l’encontre d'autres droits fondamentaux."

En droit espagnol, la régulation du droit de grève a été de nouveau mise en avant au mois de novembre dernier suite à la déclaration du président du gouvernement espagnol, Mariano Rajoy dans laquelle il indiquait qu’il avait chargé le Ministère de l’Emploi d’étudier une loi sur les services minimums. Car la loi sur la grève en Espagne est régulée par un Décret loi et date de 1977, donc avant l’approbation de la Constitution espagnole qui date de 1978. La vice-présidente du gouvernement, Soraya Sáenz de Santamaría, a déclaré que l’intention du gouvernement était de « définir un cadre juridique qui assure le droit d’avoir accès aux services publics essentiels détenu par les citoyens ».

A la fin de l'avant-dernier mandat de Felipe González, en 1993, un projet de loi avait été initié pour remplacer le décret-loi 17/1977. «Ce projet a été convenu avec les syndicats majoritaires après de nombreuses heures de travail et a été soutenu par de nombreux professeurs » d’après Ángel Martín. « Mais ensuite les élections ont été avancées et finalement aucun projet de loi n’avait été amorcé de nouveau.

Un encadrement est donc nécessaire. Lahera parle d’autorégulation pour impliquer les syndicats dans l’établissement mais aussi le respect des services minimaux.[12]

Francisco González de Lena, ancien cadre du Ministère du Travail estime lui que « la loi prévoit des critères et non pas un catalogue détaillé, et qu’il ne s’agit pas de prévoir une loi qui sanctionne le respect ou non respect du service minimum. Penser que les conflits disparaîtront si une loi est adoptée est faux, il faut du cas par cas ». Nous pouvons voir dans une telle déclaration une proposition d’autorégulation entre syndicats et employeurs, qui s’engageront chacun à respecter le service minimum prévu au cas par cas.

En Droit français, « Nombreuses ont été les propositions de loi visant à instituer le principe d'un service minimum en cas de cessation concertée du travail dans les services publics ». La loi du 21 août 2007 « sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, qui  depuis 2010 est codifiée aux articles L. 1222-1 et suivants du code des transports, prévoit une « meilleure organisation des transports publics terrestres en cas de grève sans mettre en place une véritable obligation de service minimum ». L’annonce de la grève doit se faire 48heures à l’avance afin que les collectivités territoriales puissent prendre les mesures nécessaires quant à l’organisation du service public. En ce qui concerne les heures de pointe, un accord est passé entre syndicats et autorités organisatrices des transports ». Là encore les services minimum se prévoient au cas par cas entre salariés et employés, dans un but de respect mutuel pour assurer la continuité du service public.

L’exemple des greffiers en France qui manifestent pendant leur pause déjeuner afin de ne pas pénaliser les audiences peut être vu comme une sorte d’autorégulation : ils exercent leur droit de grève sans porter préjudice à la continuité de leur activité.[13]