La procédure des plans dits préparés trouve sa source dans le droit américain et permet au débiteur d’élaborer un plan de restructuration de l’entreprise avec ses principaux créanciers préalablement à l’intervention d’un tribunal. Le droit français s’en est largement inspiré pour les récentes réformes en 2014 du droit des entreprises en difficultés en instaurant deux procédures qui se trouvent à mi-chemin entre une sauvegarde et un redressement judiciaire : la procédure de sauvegarde financière accélérée et la procédure de sauvegarde accélérée.

Prepackaged plan – procédure de sauvegarde financière accélérée – procédure de sauvegarde accélérée – droit américain

L’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives permet de mettre en lumière l’influence des procédures américaines d’insolvabilité sur le système juridique français. En effet, l’ordonnance met en place une procédure de sauvegarde accélérée (SA) qui s’inspire grandement des «prepackaged plans» («prepacks») américains et qui vient assouplir les conditions de la procédure de sauvegarde financière accélérée (SFA) tout en élargissant le champ d’application des «prepacks». Certains auteurs, tel que François Terré, parlent ainsi d’une « américanisation » du droit français des entreprises en difficulté.

La pratique dite des plans préparés a déjà été initiée par la Cour de cassation dans l’affaire Thomson (Com, 21 février 2012, n°11-11693). En effet, pour la première fois, la cour avait reconnu la validité du plan approuvé par la majorité des principaux créanciers avant le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde. Suite à cette décision, le législateur s’est empressé d’organiser la pratique par le biais de la SFA, mise en place par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, et plus récemment par le biais de la SA. Cette dernière tente de pallier les inconvénients de la SFA en élargissant le champ d’application des procédures de « prepacks » avec des conditions plus souples. Le législateur a voulu rendre la pratique des  «prepacks» plus intéressante pour les débiteurs.

Le Chapitre 11 du Bankruptcy Code qui organise les procédures d’insolvabilité aux Etats-Unis, et plus particulièrement son titre 11 qui prévoit les «prepacks», a été une source d’inspiration pour de nombreux systèmes juridiques. Le «prepack» est une procédure, antérieure à l’ouverture de toute procédure judiciaire, qui permet au débiteur de négocier un plan de restructuration de l’entreprise avec ses principaux créanciers. Cette procédure est souvent considérée comme un modèle d’efficacité au regard des nombreux avantages qu’elle procure.

Bien que ces diverses procédures aient le même objectif et reposent sur l’idée d’un consentement mutuel entre le débiteur et ses créanciers quant à la restructuration de l’entreprise, il n’en demeure pas moins qu’il ne s’agit pas d’une simple transposition de la procédure américaine en droit français. En effet, la SFA puis la SA ont adapté la procédure des «prepacks» au paysage législatif français. 

En 2013, la France enregistrait plus de 63 000 défaillances d’entreprises. En agissant sur le volet préventif, les nouvelles mesures mises en place entendent optimiser l’efficacité du dispositif existant afin de faire baisser le nombre de défaillances.

L’enjeu de cette étude comparative est de mettre en évidence la manière dont les systèmes juridiques peuvent s’inspirer l’un de l’autre afin de trouver une solution à un problème pratique.

La question qui se pose alors est la suivante : les avantages offerts par le «prepack» du droit américain permettent-ils de répondre plus efficacement aux besoins des entreprises en difficulté et de palier leur défaillance en renforçant l’attractivité du dispositif préventif ?

Il s’agit tout d’abord de souligner la célérité de la procédure du «prepack» permettant d’éviter les plusieurs contraintes majeurs des procédures collectives classiques (I) avant d’étudier l’émergence du fait majoritaire, gage d’une simplification de l’arsenal préventif (II). Finalement, il convient de se pencher sur l’avenir de la procédure des «prepacks» dont le succès reste encore incertain en France tandis qu’aux Etats-Unis la procédure appelle à une modernisation afin de s’adapter au contexte économique actuel (III).

I.               Le pragmatisme américain : une procédure préventive et confidentielle à l’initiative du débiteur

Le «prepack» américain, dont s’est inspiré le législateur français pour les procédures de SFA et de SA, offre de nombreux avantages au débiteur sujet à des difficultés financières. Les procédures sont rapides (A), confidentielles et sous la direction du débiteur (B) et générales dans la mesure où le plan adopté va s’imposer à l’ensemble des créanciers, même les créanciers récalcitrants (C).  

A.   Les brefs délais de la procédure 

L’avantage majeur qu’offre le «prepack» du Titre 11 du Chapitre 11 du Bankruptcy Code est la brièveté des délais par rapport à une procédure d’insolvabilité classique. Le plan de restructuration de l’entreprise préalablement négocié entre le débiteur et ses principaux créanciers permet un gain de temps considérable. La cour rendra une décision dans les trois mois qui suivent le dépôt du plan par le débiteur tandis qu’une procédure d’insolvabilité classique peut s’étendre sur plusieurs mois.

Cet avantage majeur, gage d’efficacité pour tous les acteurs concernés par la procédure (créanciers, débiteur, actionnaires et salariés), n’a pas échappé au législateur français. La SFA a une durée d’un mois, renouvelable une fois, (L 628-10 du Code de Commerce) tandis que la SA a une durée de 3 mois non renouvelable (L 628-8). En l’absence d’un plan arrêté dans ces délais, le tribunal peut mettre fin à la procédure.  

En outre, la procédure de déclaration de créances a été simplifiée : la liste des créanciers dressée par le débiteur, certifiée par le CAC ou un expert comptable, est déposée au greffe et les  créances sont réputées déclarées (L 628-7).

Ainsi, le souci de rapidité transparait à travers de nombreuses étapes des procédures. Cette célérité permet d’éviter la dégradation de l’activité économique de l’entreprise dans la mesure où la procédure du «prepack» sera moins coûteuse qu’une procédure collective.

B.    La préservation de l’activité économique

Il est important de noter que la procédure demeure confidentielle jusqu’au dépôt du projet de plan au tribunal. L’entreprise peut donc préserver sa réputation et éviter des répercussions négatives sur son activité économique. Une procédure publique impacte nécessairement la réputation de l’entreprise tandis que la procédure du «prepack» lui permet de rassurer ses clients et fournisseurs en traitant les problèmes en amont.

En outre, le débiteur garde la main mise sur son entreprise : il est le seul à détenir l’initiative de la procédure et continu de gérer les opérations courantes de l’entreprise. De plus, afin de bénéficier du «prepack», l’entreprise ne doit pas être en cessation de paiement (CP) au moins jusqu’à l’adoption du plan de restructuration. En France, la SFA et la SA sont encore ouvertes au débiteur si l’entreprise est en CP depuis moins de 45 jours. Ces conditions permettent dans une certaine mesure d’assurer la continuité de l’entreprise.

Afin d’assurer un climat serein de négociation entre le débiteur et ses principaux créanciers, qui est nécessaire à l’adoption d’un projet de plan de restructuration de l’entreprise, le débiteur bénéficie de la suspension des poursuites individuelles de ses créanciers. L’ouverture d’une procédure de conciliation comme condition obligatoire préalable à l’ouverture d’un «prepack» offre également un terrain propice aux négociations. Cette procédure préventive a pour objectif de trouver un accord entre le débiteur et ses créanciers afin d’échelonner ses dettes.

C.    La portée du projet de plan

La portée du projet de plan varie en fonction de la procédure. Le «prepack» du Chapitre 11 et la SA produisent des effets à l’égard de tous les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. Ainsi, le plan de restructuration de l’entreprise est imposé à l’ensemble des créanciers ce qui inclut les créanciers récalcitrants. Bien que les deux procédures produisent des effets similaires sur les créanciers, la SA ne produira aucun effet ni sur les créanciers alimentaires ni sur les salariés.

Il n’en va pas de même pour la SFA qui a une portée plus restreinte. En effet, elle n’aura d’impact que sur les créanciers financiers (à savoir, les créanciers membres du comité des établissements de crédit, et, le cas échéant, des obligataires). Aujourd’hui, la SA peu être considérée comme une sorte de dérivé de la SFA dans la mesure où la procédure de SA rempli le même objectif que la procédure de SFA mais avec un champ d’application plus large. La SFA a été mise en place pour permettre au débiteur de faire face à ses difficultés financières, tout comme la SA, et concerne uniquement les créanciers financiers tandis que les effets de la SA ont une portée plus large. Les conditions requises pour l’ouverture de la SA sont également plus souples ; ce qui constitue un avantage majeur pour l’entreprise. Ces idées ont été développées par Mme. Le Marchand, fondatrice de PLM AVOCATS, lors de la conférence « 20^ème Panorama d’actualité du droit des entreprises en difficultés » d’octobre 2014.

La portée du projet de plan varie selon la procédure notamment en raison des conditions particulières de chacune d’entre elle. Les créanciers devant être consultés, ainsi que les entreprises éligibles, et ils sont différents d’une procédure à l’autre. Néanmoins, le projet de plan s’imposera à l’ensemble des créanciers quelle que soit la procédure choisie. Ce phénomène de l’émergence du fait majoritaire est un gage d’efficacité du «prepack» (II).

II.             L’émergence du fait majoritaire : un gage d’efficacité de la procédure du « prepack »

Afin de pleinement comprendre l’émergence du fait majoritaire, il est nécessaire de considérer les créanciers concernés par la procédure du «prepack» (A) avant de se pencher sur un corolaire de cette émergence, à savoir la procédure du «cram down» (B). Il convient également de souligner la différence entre les Etats-Unis et la France quant aux entreprises éligibles à l’ouverture d’une procédure de «prepack» (C).

A.   Les créanciers concernés et leur droit de vote

Les Etats-Unis et la France ont imposé le même seuil nécessaire à l’adoption du projet de plan : plus de la moitié des créanciers représentant les deux tiers de la valeur des créances doivent avoir voté favorablement. Ainsi, contrairement à la majorité des procédures collectives, l’unanimité n’est pas requise. Le débiteur doit simplement recueillir «un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable l’adoption du plan de restructuration» (L 628-1). Par ce biais, le législateur français a voulu valoriser le fait majoritaire qui est au cœur des «prepacks» américain.

Cependant, les comités de créanciers qui votent sur ce projet de plan diffèrent grandement. Aux Etats-Unis, seule la consultation du comité des créanciers chirographaires est obligatoire (section 1123 du Bankruptcy Code). Il n’en demeure pas moins que plusieurs comités devront constitués selon la nature de leurs créances. En France, la SFA est limitée aux difficultés financières de l’entreprise : seuls les comités des établissements de crédits ou assimilés et, le cas échéant, l’assemblée des obligataires, doivent être consultés (L 628-10). La SA a un champ d’application plus large que la SFA dans la mesure où le comité des fournisseurs et le comité des créanciers financiers et assimilés doivent être consultés.

Ainsi, les conditions requises pour l’adoption du projet de plan diffèrent. Néanmoins, bien que la constitution des Comités de créanciers devant être consultés différent entre les deux systèmes juridiques, il n’en demeure pas moins que la procédure aura des effets similaires en pratique. L’adoption du projet de plan peut être plus au moins difficile selon les Comités consultés mais, une fois le projet de plan adopté, l’ensemble des créanciers y sera soumis et l’objectif majeur demeure la sauvegarde de l’entreprise.

B.    La pratique du «cram down»

La pratique dite du «cram down» permet au juge de confirmer le projet de plan même si ce dernier n’a pas été approuvé par l’ensemble des comités de créanciers. Cette pratique américaine a pu émerger en France par le biais de la règle de la majorité qualifiée lors du vote du projet de plan. Elle vient se substituer à la règle de l’unanimité prévue pour la majorité des procédures collectives. En effet,  seuls les deux-tiers des créanciers doivent avoir voté favorablement à l’adoption du projet de plan pour qu’une procédure de «prepack» puisse être mise en place .Le «cram down» est un gage d’efficacité dans la mesure où la procédure s’en trouve simplifiée. Il est plus simple de recueillir une majorité qualifiée que l’unanimité.

En outre, l’écrasement des créanciers apparaît comme un corolaire à la consécration du fait majoritaire. L’unanimité n’étant pas requise, il va sans dire que certains créanciers ne seront pas satisfaits du projet de plan de restructuration proposé. Bien que cette pratique puisse être perçue comme étant injuste à l’égard des créanciers, elle assure l’efficacité de la procédure des «prepacks» en permettant l’adoption plus rapide d’un projet de plan. L’entreprise sera capable de répondre à ses difficultés financières plus rapidement ce qui assure sa pérennité et assure donc une meilleure capacité de remboursement à l’égard des créanciers.

C.    Les entreprises éligibles

 Aux Etats-Unis, le «prepack» semble ouvert à toute entreprise rencontrant des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter tant qu’elle n’est pas en cessation de paiement avant l’adoption du projet de plan. Le tribunal n’interviendra qu’une fois ce projet de plan adopté afin de l’imposer.

En France, il n’en va pas de même. Il est important de souligner que l’ouverture d’une procédure de conciliation est une condition nécessaire à l’ouverture d’une SA ou d’une SFA. Le tribunal aura donc un rôle à jouer avant même que le débiteur n’envisage un plan préparé. Bien qu’il garde la main mise sur son entreprise, il n’est pas aussi libre qu’aux Etats-Unis. Le législateur français a également restreint le champ d’application de la SA et de la SFA en imposant certains seuils relatifs à la taille de l’entreprise. La SA n’est ouverte qu’aux entreprises dont l’effectif est d’au moins 20 salariés et dont le chiffre d’affaire (CA) est d’au moins 3 millions euros ou dont le bilan est d’au moins 1 500 000 euros (L 628-1) tandis que la SFA est ouverte aux entreprises dont le CA est supérieur à 20 millions d’euros et dont l’effectif est supérieur à 150 salariés.

La SA a simplifié et réduit les seuils de la SFA ce qui a permet d’étendre significativement le nombre de débiteurs éligibles. Néanmoins, sa portée est plus restreinte qu’aux Etats-Unis.

Le caractère accéléré et simplifié des procédures préventives mises en place ainsi que leur champ d’application élargi confèrent aux «prepacks» une adaptabilité grandement recherchée par les entreprises. Cependant, l’avenir du «prepack» semble aujourd’hui être à un tournant (III).

III.           Une nouvelle perspective pour les « prepacks » : un outil sur mesure pour le contexte économique actuel ?

Les procédures de SFA et de SA offrent les mêmes avantages que le «prepack» du droit américain mais ne semblent pas rencontrer le même succès en pratique (A). Il est également important de souligner que le Chapitre 11 du Bankruptcy Code, organisant les procédures d’insolvabilité aux Etats-Unis, pourrait être réformé sous peu afin d’adapter la procédure aux exigences du contexte économique actuel (B). 

A.   Le bilan de la SFA et les objectifs de la SA

Bien que la mise en place de la SFA semble prometteuse, cette procédure n’a été que très peu utilisée en pratique notamment en raison des seuils exigeants qu’elle impose. Le législateur a volontairement ciblé les PME de taille significative et le nombre de débiteurs éligibles s’en trouvait grandement restreint.

La mise en place de la SA avec des seuils moins importants et des conditions plus souples tente d’inciter les débiteurs à recourir à la procédure préventive des «prepacks». Elle a également un champ d’application plus large au regard des créanciers ce qui la rend plus attractive. Elle tente ainsi de palier les inconvénients de la SFA.

Cependant, certains, telles que MM. Champalaune (directrice des affaires civiles et du sceau du ministère de la Justice) ou MM. Le Marchand, estiment qu’elle aura les mêmes effets en pratique que la SFA, c’est à dire très peu. Ils estiment que l’un des uniques avantages qu’elle procure est la menace qu’elle constitue quant aux créanciers récalcitrants. Ces derniers seront plus à même de chercher une solution amiable s’ils savent qu’un projet de plan pourra leur être imposé, qu’ils y adhérent ou non. Cette vision pessimiste est minoritaire mais permet de porter un œil critique sur la procédure des «prepacks» qui est souvent prisée en pratique en raison de son efficacité et de sa simplicité. En outre, l’arsenal préventif offert aux entreprises en difficulté est complexe et ces deux procédures amiables viennent s’y greffer, ajoutant un degré de complexité supplémentaire.

B.    Le projet de réforme du Chapitre 11 du Bankruptcy Code

L’Institut Américain des Faillites (American Bankruptcy Institute: ABI) a récemment mis en place des Comités Consultatifs en vue de réformer le Chapitre 11 du Bankruptcy Code qui organise les procédures d’insolvabilité aux Etats-Unis. L’ABI estime en effet qu’il est temps d’adapter le Bankruptcy Code aux exigences modernes car certaines de ses dispositions sont devenues désuètes. Le Chapitre 11 est entré en vigueur en 1978 et de nombreux facteurs ont changé depuis tels que la situation économique, la nature des entreprises débitrices (elles sont aujourd’hui majoritairement des multinationales) ou encore la nature des opérations économiques prédominantes (de nos jours elles se concentrent sur les services et des actifs immatériels telle que la propriété intellectuelle).

Afin de rafraichir le code, les Comités Consultatifs ont pour objectif d’étudier et de comparer les diverses solutions apportées par différents régimes juridiques internationaux et d’y puiser des méthodes ou procédures susceptibles de s’adapter au Chapitre 11. Plusieurs pays européens ont décidé de participer à cette étude notamment la France.

Bibliographie :

·      BusinessRescue in Insolvency Law – Setting the scene, European Law Institute, Project Conference, Thursday 25 September 2014, Zabreb, Croatia

·      Need for speed: prepackaged and prenegociated bankruptcy plans, American Bankruptcy institute, 17^th Annual Northwest Bankruptcy Conference, 5th Annual Northeast Consumer Forum, July 8-11, 2010

·      Droit et pratique des procédures collectives, P-M. Le Corre, Dalloz, 8^ème édition, 2014

·      L’américanisation du droit, F. Térré, Tome 45, Dalloz

·      La sauvegarde financière accélérée, nouvelle recrue de l’annexe A du règlement 1346/2000, G. Gryp et S. Marétheu, février 2011

·      PH. Plétel, Procédures collectives, Cours Dalloz, 8^ème édition, 2014

·      http://a.next.westlaw.com

·      http://www.legifrance.gouv.fr