Résumé : Dans une décision du 4 avril 2017, la Cour suprême fédérale allemande (Bundesgerichtshof) est venue préciser les conditions d’exclusion du vote du gérant de SARL allemande (GmbH) concernant sa propre révocation. Elle a considéré que l’exclusion de vote n’était pas de principe, tant qu’il n’existe aucun juste motif de révocation. En France, la participation du gérant de SARL au vote sur sa propre révocation étant inévitable, les associés peuvent demander une révocation judiciaire a posteriori. En cas de juste motif de révocation, le juge fera droit à la demande des associés.

Introduction

Dans une GmbH allemande, à l’instar d’une SARL française, le gérant détient un important pouvoir, qui est compensé par le droit des associés de révoquer ce dernier. L’objectif de ce droit est de protéger la société contre des éventuels abus par le gérant. En effet, en raison de son pouvoir de représentation étendu, le gérant ne devrait pouvoir diriger la société que dans la mesure où il jouit de la pleine confiance des associés. En France comme en Allemagne, en principe, tous les associés ainsi que le gérant-associé ont le droit de vote sur toutes les décisions, même si celles-ci les concernent. Toutefois, cela devient problématique lorsque le gérant prend part au vote pour décider du sort de sa propre révocation, et davantage lorsqu’il est associé majoritaire.

Dans son arrêt du 4 avril 2017, la chambre civile et commerciale de la Cour suprême fédérale allemande a eu l’occasion de préciser les conditions d’exclusion du vote d’un associé d’une GmbH (équivalent de la SARL française) concernant sa propre révocation en tant que gérant.

En l’espèce, les deux associés d’une GmbH, l’un majoritaire (51% des parts sociales) et l’autre minoritaire (49%), étaient en conflit. L’associé majoritaire, qui était aussi le gérant, a convoqué les associés à une assemblée générale sur un ordre du jour ordinaire. L’associé minoritaire saisit l’occasion et demanda, au préalable, l’ajout des nouveaux points devant figurer à l’ordre du jour : la résiliation sans préavis du contrat de gérance, la révocation immédiate du gérant pour juste motif (« wichtiger Grund ») ainsi que la nomination de l’associé minoritaire en tant que nouveau gérant. Lors de l’assemblée, de toute évidence, l’associé minoritaire a voté en faveur de ses propres propositions, contrairement à l’associé majoritaire qui, en tant que président de l’assemblée, s’y est opposé, estimant qu’il manquait un juste motif de révocation.

L’associé minoritaire contesta cette décision de l’assemblée générale devant le juge. Les juridictions allemandes de premier et second degré rejetèrent sa demande. En conséquence, il décida de saisir la Cour suprême fédérale allemande.

Un gérant qui cumule la qualité d’associé majoritaire doit-il, par principe, être exclu du vote concernant sa propre révocation ? Le cas échéant, doit-il l’être en l’absence d’un juste motif de révocation ?

Le Bundesgerichtshof dans sa décision, dont il conviendra d’analyser les éléments essentiels, a considéré que le gérant-associé majoritaire pouvait être, dans certaines conditions, exclu du vote sur sa propre révocation. Par ailleurs, le juge français, refusant par principe l’exclusion de vote d’un associé (Cass. com., 24 octobre 2018, n° 17-26.402), la question se pose de savoir s’il aurait tranché dans le même sens que le juge allemand.

Il s’agira tout d’abord d’étudier les critères de la révocation du gérant d’une société à responsabilité limitée en France et en Allemagne (I), avant d’analyser l’incidence qu’a le cumul des qualités sur la révocation (II).

I. Les critères de révocation du gérant d’une SARL / GmbH

La révocation du gérant de SARL / GmbH est en principe libre (A). Toutefois, en droit français comme en droit allemand, un juste motif de révocation peut être nécessaire (B).

A. Le principe de la libre révocation

Le § 38 du GmbHG (loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée) dispose que la révocation du gérant peut se faire à tout moment. De la même manière, le principe français est la libre révocabilité du gérant (révocation ad nutum). L’article L. 223-25 du Code de commerce français, prévoit que le gérant est révocable par décision de l’assemblée des associés. La loi allemande, identique sur ce point, ajoute que les statuts peuvent transférer le droit de révoquer le gérant à un organe spécial, par exemple un conseil de surveillance ou un comité consultatif (§ 45 al 2 du GmbHG).

L’intérêt personnel du mandataire social dans le maintien de son poste n’est pas pris en compte. Ainsi, dans les deux droits, la libre révocabilité est la règle. Il n’est donc pas nécessaire que le gérant ait commis une faute pour pouvoir le révoquer. Toutefois, la révocation peut être aménagée dans les statuts.

Afin que la révocation puisse avoir lieu, il est nécessaire, dans un premier temps, de convoquer une assemblée. L’initiative doit venir du gérant, qui n’est toutefois que rarement décidé à organiser une assemblée ayant pour objectif sa propre révocation.
En cas de refus par le gérant, les associés peuvent, depuis la loi Warsmann II du 22 mars 2012, saisir le juge en référé, afin qu’il astreigne le gérant de convoquer l’assemblée.

De surcroît, en cas d’incident de séance, c’est-à-dire un incident grave et imprévu survenu au cours de l’assemblée, les associés peuvent prononcer la révocation alors même que celle-ci n’était pas prévue à l’ordre du jour. Cette possibilité, appelée « théorie des incidents de séance », est propre au droit français (C. com., art. L. 225-105, al. 3 ; Cour d'appel, Paris, Chambre 4 section A, 26 janvier 1987).

Lors de l’assemblée, les associés participent à un vote sur la révocation du gérant. En droit français, pour que ce dernier soit révoqué, les associés devront réunir plus de la moitié des parts sociales, ou, lors de la seconde convocation, plus de la moitié des votes émis (C. com., art. L. 223- 25, al. 1 ; art. L. 223- 29). Toutefois, ici encore, les statuts pourront être aménagés de telle sorte qu’une majorité plus élevée soit nécessaire (C. com., art. L. 223- 25, al. 1) ou qu’une seconde assemblée ne soit pas autorisée (C. com., art. L. 223- 29, al. 2). En droit allemand, la révocation en assemblée générale nécessite une majorité́ simple de 50% au moins des voix exprimées (§ 47 GmbHG).

Par ailleurs, bien que la décision des associés n’ait pas à être justifiée, lorsque le gérant de SARL est révoqué sans juste motif, ce dernier peut avoir droit à des dommages et intérêts qui sont à la charge de la société. Il ne pourra toutefois en aucun cas être réintégré au sein de celle-ci (C. com., art. L. 223- 25, al. 1). La loi allemande, qui exclut également la possibilité d’une réintégration, n’accorde toutefois aucun dédommagement au gérant révoqué. Elle comporte néanmoins la possibilité de nommer une nouvelle fois le gérant avec son consentement, pour qu’il exerce un nouveau mandat au sein de la société.

En droit français, les clauses d’indemnités qui prévoient un montant de nature à dissuader les associés de procéder à la révocation, sont nulles (Cass. com., 2 juin 1987, n° 85-16.467). Le droit allemand, quant à lui, est silencieux sur ce point.

En l’espèce, dans la décision du 4 avril 2017 rendue par le Bundesgerichtshof, en inscrivant ses demandes à l’ordre du jour, l’associé minoritaire a respecté la procédure de révocation. Ainsi, compte tenu des analyses précédentes, il apparaît qu’en l’espèce, la libre révocation du gérant devrait être admise. Tel aurait également été le cas en France, la législation française en la matière étant similaire. Néanmoins, le gérant-associé majoritaire détenant 51% des parts sociales, sa décision de refuser les propositions devrait être acceptée, tant par le juge français que par le juge allemand. Il convient toutefois de s’interroger sur l’existence d’un juste motif de révocation, qui pourrait être de nature à interdire la participation du gérant au vote.

B. La nécessité d’un juste motif

Alors que dans les systèmes français et allemand la révocation du gérant de SARL / GmbH est libre, les deux droits s’accordent sur le fait de limiter ce pouvoir des associés par la nécessité d’un juste motif (wichtiger Grund).

En France et en Allemagne, les différents cas de « juste motif » sont énumérés, respectivement, par la jurisprudence et la loi.
A titre d’exemple, la violation des statuts, les fautes de gestion, ou encore la mésentente avec les associés peuvent constituer un juste motif de révocation (Cass. com., 4 mai 1999, n° 96-19.503). Il en va de même d’une faute personnelle du gérant, telle que la détention d’un compte courant débiteur à l’égard de la société (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-14.540). Les mauvais résultats de la société ne constituent toutefois pas un juste motif de révocation (CA, Paris, 26 juin 2012, RG n°11/18760). 

En Allemagne, le § 38 al. 2 GmbHG dispose qu’un manquement grave à une obligation ou l’incapacité du gérant à gérer correctement la société constituent des justes motifs. Le manque de confiance des associés envers le gérant ne constitue pas un juste motif en droit allemand, alors qu’il en est un selon le juge français (CA Paris, 3e ch., 19 sept. 2000, n° 1999/00272). De même qu’en droit français, la révocation du gérant allemand en vertu d’un juste motif ne peut être ni exclue, ni rendue plus difficile par les statuts ou par un accord contractuel entre les associés.

En France, lorsque le gérant est révoqué sans juste motif, la société s’oblige au versement de dommages et intérêts (C. com., art. L. 223-25). Les charges reposent sur la société, sauf si la révocation relève d’une faute personnelle de certains associés (Cass. Com., 22 nov. 2005, n°03-18.651). Au contraire, en Allemagne, il n’est pas nécessaire de justifier la révocation par un juste motif pour éviter de s’exposer au versement de dommages et intérêts. Toutefois, tel peut être le cas si cela a été expressément prévu dans les statuts de la GmbH.

Le droit allemand a introduit la notion de « péremption des justes motifs » (Verwirkung wichtiger Gründe). Celle-ci survient lorsque la société décide de maintenir le gérant à son poste, en sachant qu’il y a des raisons de le révoquer, et que le mandataire social est également conscient de l’existence des justes motifs de révocation. Compte tenu du temps écoulé, ce dernier peut légitimement croire que la société a renoncé à la révocation.
Cette notion reste inconnue du droit français, qui ne connaît que la prescription de l’action en responsabilité engagée contre le gérant (article L. 223-23 C. com.) : « les actions en responsabilité (…) se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable, (…) lorsque le fait est qualifié de crime, l'action se prescrit par dix ans ».

Dans le cas d’espèce, la cour d’appel (Berufungsgericht) a rejeté l’argument de l’associé minoritaire qui prétendait que la mauvaise conduite que le gérant avait adoptée en 2011 constituait un juste motif de révocation. En effet, selon la cour d’appel, le demandeur ne peut invoquer ces évènements en tant que juste motif de révocation, la péremption du motif en question étant intervenue. Le défendeur a donc légitimement pu croire qu’aucune conséquence n'allait être tirée à son égard.
Ainsi, comme l’a énoncé la cour d’appel allemande, en l’absence de juste motif, le gérant-associé pouvait participer au vote sur sa révocation. Toutefois, qu’en est-il de sa double qualité ? Si la révocation prenait effet, le gérant perdrait-il aussi sa qualité d’associé ? Quid de la double qualité de gérant-salarié ?

II. Le cumul des qualités

En France comme en Allemagne, le gérant d’une société à responsabilité limitée peut cumuler plusieurs fonctions. De première part, le gérant pourra être simultanément salarié (I), ce qui n’a toutefois pas la même signification dans les deux droits. De seconde part (II), il pourra cumuler les qualités de gérant et d’associé majoritaire (II).

A. Le cumul des qualités de gérant et de salarié

En France, le gérant pourra être simultanément salarié de la société (Cass. soc., 16 mai 1990, n° 86-42.681). La jurisprudence précise trois critères d’appréciation afin que la fonction de gérant soit bien distincte de celle de salarié : l’emploi de salarié doit être effectif (Cass. soc., 19 déc. 1979, n° 78-13664), l’emploi doit être distinct des tâches de gérance (Cass. soc., 8 oct. 1980, n° 79-12.125), et le gérant-salarié doit être en position de subordination à l’égard de la société (M. Deslandes, Réflexions sur le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail : D. 1982, chron. p. 19).

Dans le cas d’une révocation, le mandat social prendra fin mais le contrat de travail subsistera. En d’autres termes, le gérant-salarié pourra être révoqué par l’assemblée des associés sans pour autant perdre sa qualité de salarié (CA Paris, 13 févr. 2003 : RJDA 2003, n° 1071).

En Allemagne, selon la jurisprudence du Bundesgerichsthof, lorsque le salarié d’une société est nommé gérant, il perd automatiquement sa qualité de salarié. Un cumul des qualités de gérant et de salarié est donc impossible. Bien qu’un gérant puisse être « employé-gérant » (angestellter Geschäftsführer), la signification n’est pas la même qu’en France. En effet, le gérant dans une telle situation est considéré comme un organe de la société et représente cette dernière en agissant en son nom et pour son compte. Cependant, puisque le gérant est également employé en tant que dirigeant de la GmbH, il occupe, pour ainsi dire, un poste « hybride ».

Un contrat de gérance (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag) régit les rapports entre le gérant et la société. Il ne s’agit pas d’un contrat de travail comme on l’entend en droit français, puisqu’il ne porte pas sur d’autres fonctions. Si l’assemblée des associés décide de révoquer le gérant, le contrat de gérance persiste et doit donc être résilié rapidement, faute de quoi la société sera tenue de continuer à lui payer son salaire.

Toutefois, le droit allemand permet l’insertion d’une clause au sein du contrat de gérance (Kopplungsklausel), permettant le lier ce dernier au mandat social. Si tel est le cas, le contrat de gérance sera résilié simultanément à la révocation (BGH v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850). De toute évidence, le gérant ne sera que très rarement favorable à une telle clause.

En tout état de cause, le gérant allemand ne bénéficiera d’aucune protection comparable à la législation française protectrice du salarié en cas de licenciement. En effet, le § 14 al. 1 n°1 de la Loi allemande sur la protection en cas de licenciement (Kündigungsschutzgesetz, KSchG) l’exclut expressément.

Dans le cas d’espèce, le mandataire social n’aurait pas pu être simultanément salarié, dès lors que cette possibilité n’existe pas en droit allemand. Cela aurait toutefois été différent s’il avait été gérant d’une SARL française.
Au demeurant, lorsque le gérant est également associé et qu’il possède la majorité des parts de la société, cela l’empêche-t-il de participer au vote sur sa propre révocation, quand bien même il a « le plein pouvoir » grâce à sa majorité ?

B. Le cumul des qualités de gérant et d’associé majoritaire

Le second cumul possible, autorisé en droit français et allemand, est celui de gérant-associé (§ 6 al. 3 1ère phrase du GmbHG ; art. L. 223-18 al. 2 C. com.). En Allemagne, par principe, le gérant participe au vote, même si celui-ci le concerne. Toutefois, par exception, le gérant sera exclu du vote s’il est aussi associé majoritaire et qu’il peut ainsi, à lui seul, décider du sort de sa révocation (BGH, Urt. v. 4.4.2017 – II ZR 77/16). Une telle exception n’existe pas en France. Lorsque le gérant est associé, celui-ci peut participer aux décisions collectives concernant sa propre révocation, même s’il est associé majoritaire (C. com., art. L. 223- 28, al. 1er).

Les juges ayants traité l’affaire et considérant que la révocation du gérant n’était pas fondée sur un juste motif, le Bundesgerichtshof s’est interrogé sur la question de savoir si l’exclusion du vote de l’associé majoritaire restait malgré tout valable. Il convenait donc de savoir si le gérant-associé majoritaire est par principe exclu du vote concernant sa révocation, ou uniquement lorsqu’un juste motif est avéré.

En définitive, les juges allemands ont confirmé la décision de la cour d’appel, considérant que le gérant-associé majoritaire d’une GmbH ne peut prendre part au vote sur sa propre révocation que si le juste motif n’est pas avéré au moment du vote. Ainsi, dans le cas d’espèce, dès lors que le juste motif était « périmé » et que le gérant-associé détenait 51% des voix, il a légitimement donné son vote conduisant au rejet de sa révocation.

En France, le gérant-associé, même majoritaire, prend part au vote sur sa propre révocation. Par conséquent, les juges français n’auraient pas pu prendre la même décision que le Bundesgerichtshof dans la décision du 4 avril 2017.

Toutefois, le droit français connaît une autre voie de droit, non-utilisée en Allemagne, permettant d’éviter qu’en cas de juste motif, la majorité détenue par le gérant-associé ne constitue une entrave au vote. Cette voie de droit est appelée la révocation judiciaire du gérant de SARL. En effet, les associés peuvent saisir le tribunal de commerce pour demander la révocation du gérant (C. com., art. L. 223- 25, al. 2). Elle peut intervenir à la demande de tout associé, de façon individuelle. Ainsi l’associé n’est pas dans l’obligation de consulter ou d’obtenir l’accord des autres associés. De la même manière, la révocation judiciaire ne peut pas être limitée ou interdite par les statuts (J.-B. Bosquet-Denis, La protection de l'associé contre le gérant statutaire et égalitaire d'une SARL, Rev. sociétés 1993, p. 751).
Cette disposition a directement pour but de protéger les associés minoritaires de l’inamovibilité des gérants disposant plus de 50% des parts de la SARL.

La révocation judiciaire suppose l’existence d’une « cause légitime ». La notion de cause légitime n’a pas réellement été définie. Il n’est pas précisé si celle-ci est identique à la notion de juste motif ou si au contraire elle s’en écarte. Il ressort toutefois de la jurisprudence de la Cour de cassation que, tout comme le juste motif de révocation, la cause légitime est appréciée au regard de l’intérêt social (Cass. com., 8 févr. 2005, no 01-14.292). Par ailleurs, le gérant ne doit pas obligatoirement avoir commis une faute intentionnelle grave (Cass. 3e civ, 12 mars 2014, no 13-14.374).
A titre d’exemple, la Cour d’appel d’Amiens, dans sa décision du 15 septembre 2016, a considéré qu’il était « dans l'intérêt de l'entreprise » de procéder à la révocation du gérant. Plusieurs éléments ont amené les juges à prononcer la révocation judiciaire du gérant : sa volonté de créer une structure qui évincerait certains associés et les permettrait de concurrencer la société, la mise en péril de la viabilité de l'entreprise, ainsi que les longues absences du gérant malade qui continuait malgré tout à percevoir sa rémunération (CA Amiens, 15 sept. 2016, n° 16/00387).

En conclusion, un gérant-associé majoritaire en Allemagne est exclu par principe du vote concernant sa propre révocation. Toutefois, lorsqu’il n’existe pas de juste motif de révocation, le gérant est autorisé à prendre part au vote et sa voix sera prise en considération. Le principe d’exclusion étant absent du droit français, les associés devront nécessairement avoir recours au juge afin d’obtenir la révocation du gérant-associé majoritaire par voie judiciaire.

Bibliographie :

Droit français :

Ouvrages et doctrine :

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- Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG), 2017,700, BGH, Urt. v. 4.4.2017 – II ZR 77/16 (OLG Jena)
- NJW-Spezial 2017, “Vorliegen eines wichtigen Grundes” 367, BGH, Urteil vom 4.4.2017 – II ZR 77/16
- Münchner Kommentar GmbHG, Tieves, Stephan, 3. Auflage 2019, § 38 Rn. 1-5, 163-165
- BeckOGK, Günther, 1.02.2019, BGB § 628 Rn. 158-163