La protection des secrets des affaires : Les effets de l’implémentation de la directive européenne 2016/943 au Royaume-Uni et en France.

Introduction

Les secrets des affaires est une forme de propriété industrielle appartenant aux entreprises. C’est, entre autres, leur savoir-faire et leurs stratégies commerciales- par exemple : des études et stratégies de marché, les informations relatives à leurs clients ou fournisseurs, des innovations et des secrets de fabrique (la recette du Coca-Cola, ou encore l’algorithme du moteur de recherche de Google, etc.). Ces informations ne sont pas divulguées, et confèrent aux entreprises un avantage concurrentiel : d’avantage de compétitivité, innovation sur le marché et une meilleure performance économique. C’est une ressource qui est peu ou pas protégée par le droit de la propriété intellectuelle. Ce dernier régule la diffusion et protège les brevets, marques, dessins et modèles déposés par un acteur économique. Cette protection, qui régule les formes et modes de divulgation, par exemple le droit d’exclusivité dans la commercialisation d’une invention faisant l’objet d’un brevet, est inadaptée pour protéger des informations qui, contrairement à une information diffusée, doivent rester avant tout confidentiels et secrêts.

L’usage accru des technologies de l’information et de la communication, donne lieu à une hausse des risques liés à des pratiques d’utilisation illicite des secrets d’affaires tels que le vol, la copie, l’espionnage économique et le non-respect des obligations de confidentialité. En absence d’un niveau de protection juridique effectif, les entreprises ont peu d’incitation à s’engager dans des activités qui encouragent l’innovation et permettent de tirer profit d’une création ou d’une technique. Le manque, voir même l’absence de protection était devenu manifeste à l’échelle de l’UE, avec des différences importantes entre États membres, dans la définition du secret des affaires, le niveau de protection ainsi que les types de réparation disponible aux entreprises en cas d’usage illicite du secret des affaires. Comme relevé dans le préambule de la directive européenne qui établit une protection minimale dans les États membres, le manque de niveau de protection équivalent selon les pays, était flagrant, résultant dans une fragmentation du marché intérieur, et une répartition inefficace des capitaux à destination de renforcer la croissance des entreprises[1]. Effectivement, une différence de régime juridique favorise l’activité de concurrents déloyaux. Facilitant notamment l’importation de biens obtenus de façon illicite provenant d’un point d’entrée ou la protection est plus faible. C’est pour pallier ce manque de protection que la directive européenne sur la protection du savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites fut adoptée, avec un délai de transposition fixé au 9 Juin 2018.

En France, avant la transposition, le législateur n’avait ni défini ni prévu une règlementation spécifique pour assurer la protection du secret des affaires. Les autres droits disponibles aux entreprises, comme le régime général de la responsabilité délictuelle, les actions en concurrence déloyale, le droit de la propriété intellectuelle, n’ayant pas de dispositions précises pour définir les informations secrêtes, s’avéraient insuffisants pour assurer la protection de ces informations économiques confidentielles. Ainsi, en droit français la transposition de la directive européenne par la loi n 2018-670 du 30 Juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires est venue combler un vide juridique. Au Royaume-Uni, la Common Law a extensivement développé la règle prétorienne du devoir de confidentialité - le "duty of confidence" - qui donne un mécanisme efficace aux entreprises pour assurer la protection de leurs secrets des affaires - les "trade-secrets". Le droit anglais permet d’invoquer la responsabilité contractuelle et/ou délictuelle de la personne faisant un usage illicite de secrets. Ainsi, la nouvelle régulation sur le secret des affaires vient surtout préciser une définition des secrets des affaires et confirmer les recours et remèdes disponibles aux entreprises requérantes. Cependant elle ne remplace pas les règles préexistantes sur le devoir de confidentialité mais plutôt offre une base légale alternative pour protéger un secret des affaires. La directive européenne harmonise notamment la définition des secrets des affaires : est protégé ce qui satisfait trois conditions cumulatives : ils doivent être secrets - doivent avoir une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets, et font l’objet de dispositions responsables destinées à les garder secrets. La directive précise ensuite un cadre légal spécifique aux secrets des affaires, et énumère les cas ou une obtention ou utilisation de ce type d’information est illicite, et prévoit des exceptions. Elle impose enfin aux États membres de prévoir des mesures, procédures et réparations nécessaires pour permettre aux entreprises lésées d’obtenir réparation lors d’un usage illicite, et ce, entre autres - de manière juste, effective et proportionnée.

Or, les lois de transposition, reprenant dans de nombreuses dispositions les termes exacts de la directive ont fait l’objet de plusieurs critiques, notamment sur les définitions, estimées trop larges et incertaines, comme par exemple le critère d’une "valeur commerciale" que doit satisfaire un secret des affaires. En suit un problème au niveau du principe de sécurité juridique. L’impact de cette protection peut restreindre la publication de certaines informations, susceptible de réprimer certaines libertés fondamentales, telles que la liberté d’expression et la liberté de la presse, ou peut être invoquée contre les lanceurs d’alerte. De plus, en droit anglais, l’interaction entre les anciennes règles jurisprudentielles, estimées déjà conférer une protection suffisante, avec la nouvelle règlementation, porte confusion : les deux droits sont séparés mais suivent un objectif très similaire. 

Il convient d’analyser dans quelle mesure les lois de transposition de la directive dans l’ordre juridique Français et Anglais, apportent une nouvelle protection juridique effective qui ne limite pas les libertés fondamentales de manière disproportionnée. Dans un premier temps, sera examiné le contenu des nouvelles dispositions qui protègent spécifiquement le secret des affaires (I) pour ensuite analyser l’incidence de ce nouveau régime sur l’exercice des libertés fondamentales. (II)

I. L’apport des nouvelles dispositions législatives protégeant le secret des affaires

Il est important de comprendre les recours disponibles aux entreprises en droit français et en droit anglais avant la transposition (A) pour pouvoir apprécier les effets en pratique du nouveau régime de protection dans les ordres juridiques nationaux.(B)

(A) Les recours accessibles aux entreprises avant la transposition de la directive

Avant la transposition de la directive en droit français, les secrets des affaires n’étaient pas définis par la loi ou la jurisprudence française. À défaut de dispositions spécifiques, les entreprises pouvaient seulement intenter des recours en droit commun, peu adaptés pour les secrets des affaires :  Était possible l’action en responsabilité civile délictuelle, mais il faut démontrer un préjudice et un lien de causalité, supposant que le dommage a déjà eu lieu. En droit pénal, certains moyens d’obtention illicite peuvent tomber sous les définitions d’infractions tel que le vol, l’abus de confiance, l’atteinte au secret professionnel ou l’escroquerie. Or, la protection du secret des affaires n’est pas envisagée par le législateur dans les définitions de ces types d’infractions, le droit pénal s’y prête donc mal. Les actions pour concurrence déloyale, par exemple le parasitisme ou le dénigrement, certes aident les entreprises à protéger leur propriété industrielle contre des procédés concurrentiels illégaux, mais sont aussi peu adaptées: ne seront pas protégées les informations secrètes obtenues de manière illicite, en absence d’un procédé concurrentiel illégal par la suite. Le droit de la propriété intellectuelle, protège les informations divulguées tels que les brevets et marques, or cette information n’est pas secrète, et reste un droit surtout pertinent pour les grandes entreprises, or les secrets des affaires est un capital privilégié par les PME (ayant des ressources plus limitées), comme reconnu dans le préambule de la Directive.

En contraste, les juges anglais ont depuis longtemps prévu et développé une protection effective des secrets des affaires, au bénéfice des entreprises anglaises : c’est l’action en "breach of confidence" - la rupture du devoir de confidentialité, devant les juridictions civiles anglaises. Pour qu’une information tombe sous cette protection, la common law pose trois conditions, énoncées notamment dans la décision Coco v A N Clark (1968)[2]. Pour qu’une information soit protégée elle doit, premièrement, avoir la qualité d’être confidentielle. Deuxièmement, l’information doit être sujet à une obligation de confidentialité (expresse ou tacite). Dernièrement, il doit y avoir un usage non-autorisé de cette information au détriment du propriétaire. Les "trade-secrets" ont depuis longtemps été reconnu dans les décisions des Hautes Cour, comme étant inclus dans et protégé par les règles du devoir de confidentialité, et pouvant faire l’objet d’une action en '"breach of confidence". Notamment, dans la décision Herbert Morris v Saxelby 1916,[3] les juges appréciaient la rupture du devoir de confidentialité après l’utilisation de secrets d’affaires obtenus par un salarié dans le cadre de son emploi.

La jurisprudence anglaise prévoit différents types de remèdes, un exemple notable est dans les décisions de l’affaire Vestergaard v Besnet [4] ou les juges anglais ont effectué un test de proportionnalité pour déterminer s’il fallait prononcer des injonctions ou des dommages-intérêts: si une création utilise seulement en partie un secrets des affaires obtenu de manière illicite, alors seuls des dommages-intérêts ont lieu d’être ordonnés. Il s’agissait en l’espèce d’anciens et nouveaux modèles de moustiquaires, les nouveaux étant fabriqués en partie mais pas seulement grâce à le contenu de secrets des affaires obtenus de manière illicite. De plus, les juges précisent que ne sont pas responsables les individus qui agissaient sans connaissance de l’obtention illicite des secrets d’affaires. 

Ainsi, contrairement au droit français, les juges anglais développent des règles pour protéger les secrets des affaires. L’apport d’un régime juridique codifié, n’était pas pour combler un vide juridique, mais plutôt pour contribuer à l’harmonisation générale de la définition et du régime à l’échelle européenne, important surtout pour les entreprise anglaises qui ont des activités commerciales transfrontalières.

(B) Un nouveau régime juridique de protection après transposition

En droit français, les dispositions de la directive figurent désormais aux articles L151-1 à L154-1 du Code de Commerce. La disposition principale, se retrouve à l’article L153-1: toute atteinte illicite au secret des affaires est constituée lorsque des actes d’obtention, d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires sont réalisés en l'absence de consentement par leur détenteur légitime. C’est-à-dire : un accès non autorisé à un objet/document qui contient le secret, une appropriation ou copie non autorisée, un comportement considéré comme déloyal […], ou une violation d’un accord de confidentialité […]. Le législateur a cependant exclu toute forme de protection en droit pénal, et limite les recours aux juridictions civiles et commerciales (L153-1), même si la directive laissait la possibilité aux États membres de prévoir des sanctions pénales. Les exceptions, c’est-à-dire les instances qui ne sont pas opposables  lorsque le secret est obtenu, divulgué et utilisé  sont pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication (ainsi que la liberté de la presse et d’information), pour relever une activité illégale ou répréhensible dans le but de protéger l’intérêt général, y compris par les lanceurs d’alerte, pour le droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants (par exemple les syndicats) et plus généralement, pour la protection d’un intérêt légitime (reconnu par le droit de l’UE ou national).

En matière de sanctions, les dispositions législatives confèrent des pouvoirs extensifs au juge : ordonner des dommages-intérêts, ainsi que toute mesure proportionnée à la prévention, cessation et/ou interdiction d’une atteinte au secret des affaires. L’action est prescrite 5 ans à compter des faits. Cela donne au juge l’option, d’ordonner des injonctions tels que la destruction de biens en infraction, rappel des biens sur le marché, la destruction ou remise de ce qui matérialise le secret d’affaires, et aussi d’ordonner des mesures conservatoires. Les apports de la directive sont donc tant au niveau de la procédure que sur la substance, permettant au droit français d’avoir une règlementation d’ensemble pour la protection du droit des affaires.

En droit anglais, La Trade Secrets Enforcement Regulations 2018, viens surtout compléter la jurisprudence sur le "breach of confidence". Ainsi, les actes qui constituent un usage illicite d’un secret des affaires, n’est pas codifié, mais relèvent de ce qui constituait déjà un "breach of confidence".[5] La transposition apporte deux éléments nouveaux : une définition des « trade-secrets » codifiée dans la législation, et confirme les remèdes disponibles suite à un usage illicite des secrets des affaires. La nouvelle définition entraine un nouveau test qu’une entreprise doit démontrer : un secret des affaires doit faire l’objet de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret, pour tomber sous la protection énoncée dans la loi anglaise. Cette nouvelle condition ne dispose pas encore d’interprétation par les juges anglais, il y a donc pour l’instant aucun exemple de ce qui constitue des mesures de protection raisonnables, contrairement aux critères qui définissent la notion de confidentialité pour les règles du "breach of confidence".

La nouvelle loi anglaise reprend les termes de la directive, pour détailler les injonctions et mesures correctives disponibles ainsi que l’attribution de dommages-intérêts, qui peuvent être prononcés soit en amont, soit alternativement, selon le principe de proportionnalité. La loi présente aussi des critères pour déterminer la proportionnalité des remèdes à prononcer : par exemple l’intérêt public, la sauvegarde des libertés fondamentales et le montant de la valeur commerciale du secret. Dans les deux ordres juridiques, la directive apporte un régime général complet pour la protection des secrets des affaires. La définition large du secret des affaires, permets aux entreprises de faire protéger une grande catégorie d’informations et les oblige à être proactives dans leur propre protection des secrets. Si une information est qualifiée sous cette définition, la directive leur accordedes moyens de recours efficaces lors d’une utilisation illicite.

II. Un régime juridique susceptible de méconnaître certains principes fondamentaux

Lors de l’implémentation en droit interne, bien que habilité par la directive à modifier les dispositions de manière plus précises, les législateurs Français et Anglais ont plutôt fidèlement retranscrit les dispositions générales et larges de la directive. Ainsi, certaines dispositions, restées après transposition vagues et générales, entrainent un problème de sécurité juridique (A) avec pour l’instant aucune interprétation jurisprudentielle de la nouvelle définition transposée. Surtout, la loi sur le secret des affaires risque de former un « verrou de l’information », au détriment de la liberté d’expression, de l’accès à l’information et liberté de la presse. (B)

(A) Le principe de sécurité juridique

La nouvelle loi anglaise précise que le détenteur d’un secret des affaires légitime peut en parallèle intenter une action en "breach of confidence" quand ce dernier accorde une meilleure protection. Or, un nombre des dispositions de la directive, n’ont pas été retranscrites dans le droit national, car des règles jurisprudentielles équivalentes existaient déjà. La loi nouvelle vient compléter, et surtout assurer que certaines dispositions sont cohérentes et codifiées dans tout le territoire britannique, alors que les règles jurisprudentielles se distinguent entre l’Ecosse, l’Irlande et l’Angleterre. Les entreprises ont besoin de clarté, ainsi l’intérêt d’avoir une procédure parallèle, qui donne un degré de protection parfois moindre, avec des critères subtilement différents, est limité. [6]En effet, la loi nouvelle introduit un régime parallèle à celui du "breach of confidence".  Surtout, la définition des secrets des affaires couvre une catégorie de secrets qui corresponds aux catégories d’informations confidentielles protégées par les règles du "breach of confidence". Les pouvoirs et remèdes que les juges anglais sont habilités à ordonner sous la nouvelle loi, ne varient pas significativement des pouvoirs qu’ils avaient déjà dans les juridictions civiles anglaises. Ainsi, les entreprises anglaises ont accès à deux régimes distincts qui protègent les mêmes informations, dans des conditions différentes, ce qui porte confusion et rend difficile la compréhension et l’intérêt de privilégier une forme d’action sur l’autre. 

En droit français, le Conseil constitutionnel avait été saisi par un groupe de parlementaires sur le fondement du principe de sécurité juridique, suite au vote de la loi de transposition. Le Conseil, par une décision du 26 Juillet 2018 a jugé la loi conforme, en écartant les critiques de manque d’intelligibilité. Pourtant, il était relevé par le Conseil d’Etat, dans son avis du 15 mars 2018 portant sur la proposition de loi, qu’il apparaissait que la « définition large et insuffisamment précise du secret des affaires se prêtait mal au domaine pénal compte tenu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.»[7] Ainsi, les sanctions pénales ont été écartées. Une définition trop large demeure cependant dans les instances civiles : il est probable que de nombreuses informations internes à une entreprise soient protégées au titre des secrets des affaires, notamment des informations importantes d’un point de vue environnemental, sanitaire, fiscal ou social.

Avec cette définition étendue, qui est pour l’instant sans interprétation par les juges, le secret peut primer, parfois au détriment des libertés d’expression et d’information :

(B) Les libertés d’expression, d’information et de la presse.

Les lois nationales qui ont transposé la directive n’ont pas limité l’action des entreprises à celles concernant un usage illicite d’un secret des affaires par un concurrent économique, comme dans la Directive, ils ont choisi de limiter le champ d’actions en prévoyant des dérogations spécifiques. Pourtant, selon la CNCDH (Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme), il était plus logique de limiter l’application du droit aux seuls acteurs économiques concernés par le secret des affaires.[8] Pour concilier la protection des secrets des affaires avec la liberté de communication, le législateur a consacré dans les dispositions législatives, des exceptions à la protection du secret des affaires, comme déjà énoncées dans la directive. Ainsi, les salariés d’une entreprise et leurs représentants bénéficient d’une dérogation, dans le cadre de leur droit d’information et de consultation. Toute utilisation d’une information nécéssaire pour l’exercice de ces fonctions ne leur sera pas opposable. Pour les journalistes, les associations et la presse, des dérogations sont reconnues par la directive :  la loi n’est pas opposable dans les instances qui exercent le droit à la liberté d’expression, de communication et d’information (tels qu’énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE). De plus, toute utilisation ou divulgation de secrets des affaires est inopposable si celle çi exercée aux fins de la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’UE ou National. La loi française précise en plus que la loi n’est pas opposable aux lanceurs d’alerte, le droit anglais lui, ne précise rien en plus de ce qui est énoncé dans la directive.

Or, cette démarche fait primer le secret, qui est la règle, sur les libertés fondamentales, qui sont l’exception, donnant un avantage à l’entreprise requérante. C’est aux personnes souhaitant invoquer une dérogation à l’opposabilité de la loi, qui doivent démontrer qu’ils en bénéficient. Ainsi, ils sont en position de défense, la charge de la preuve leur incombe. Ils devront, par exemple, démontrer que la divulgation des secrets a un intérêt général. De plus, le risque est encore plus caractérisé, vu que le régime juridique de protection permet une procédure d’opposabilité immédiate du secret d’affaires à toute demande d’information. En attente d’une décision du fond, des mesures conservatoires peuvent être prononcées pour empêcher la divulgation d’informations. Pourtant, le contrôle de constitutionnalité opéré en juillet 2018 a écarté les griefs apportés par un nombre de parlementaires, estimant que la directive était conforme à la constitution, cette dernière protégeant dans son préambule les libertés d’expression, d’information et la liberté de la presse.[9]

Certaines organisations de la presse décrient un déséquilibre,[10]expliquant que certaines affaires ne pourraient plus être révélées, particulièrement celles concernant la santé ou l’environnement, qui dépendent de la divulgation de certains composants de fabrication, fait généralement par un lanceur d’alerte ou la presse, comme dans l’affaire Médiator, les Implants Files, Dieselgate, mais aussi en matière de fiscalité, avec les Panama Papers. Pour limiter cet effet, le législateur français a ajouté dans la loi des sanctions lourdes et dissuasives contre les procédures dilatoires ou abusives qui seraient fondées sur le régime de protection du secret des affaires: la loi confère au juge la capacité de prononcer une amende civile représentant 20% du montant demandé en dommages et intérêts, ou à défaut, d’un montant allant jusqu’à 60 000 euros. Cela permet de limiter les procédures bâillon et de dissuader les entreprises de recourir à la protection du secret des affaires pour leurs informations, de manière déloyale.

SOURCES PRIMAIRES

Législation :

- Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites EUR-Lex - 32016L0943
- LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires - JORF n°0174 du 31 juillet 2018 
- Supra ^ : Articles L151-1 à L154-1 du Code de Commerce
- The Trade Secrets (Enforcement etc.) Regulations 2018 N.598

Jurisprudence :

Droit anglais :

- Vestergaard Frandsen A/S & Ors V Bestnet Europe Ltd & Ors ([2013] UKSC 31
- Coco v An Clark (Engineers) Ltd: CHD 1968
- Herbert Morris v Saxelby 1916 1 AC 688,

Droit français :

- Conseil constitutionnel, Décision n 2018-768 DC du 26 Juillet 2018 – Loi relative à la protection du secret des affaires
- Avis CONSEIL D’ETAT 15/03/2018 N° 394422 « Avis sur la proposition de loi portant transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites » http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/propositions/pion0675-ace.pdf

BIBLIOGRAPHIE

Documentation anglaise :

           Sources officielles :

  • Intellectual Property Office : Consultation on draft regulations concerning trade secrets 02/2018 Lien
  • Sam Gyimah - Explanatory Note 15/05/2018 - The Trade Secrets (Enforcement etc.) Regulations 2018 N.598 page 9 

Articles juridiques :

  • Abigail Silver, Geraldine Eliott “The Law Of Confidence: Where Are We Now?” Thomson Reuters – Practical Law 27/02/2014
  • Alan Fiddes, Mondaq (brief) : “European Union: Recent Changes to UK Trade Secrecy Laws Explained” 12/09/2018 
  • David Wilkinson, Charlotte Tillett, Stevens & Bolton LLP, “Trade Secrets: Protecting A Valuable Asset” Thomson Reuters Practical Law 23/04/2009
  • Kevin Hanson,“The New Trade Secrets Directive : Its Meaning And Impact” – 8 Jun 2018 https://Www.Taylorvinters.Com/Article/The-New-Trade-Secrets-Directive-Its-Meaning-And-Impact
  • David Cran and Joshua Charalambous, RPC – “New trade secrets law to drive breach of confidence claims” 16/05/2018 https://www.rpc.co.uk/perspectives/ip/trade-secrets-directive/
  • Sarah Turner, Hogan Lovells, “Trade Secrets Directive In Practice: Business As Usual?”  03/05/2018 - Thomson Reuters Practical Law
  • Thomson Reuters – Practical Law Protecting Confidential Information: Overview – Practical Law Commercial Bird & Bird

Documentation française :

Sources officielles :

Articles juridiques :

  • Allen & Overy Publications : « Protection du secret des affaires en France » 04/09/2018 http://www.allenovery.com/publications/fr-fr/Pages/Protection-du-Secret-des-Affaires-en-France.aspx
  • Defrénois flash 27 août 2018, n° 146t4, p. 1
  • Jean Christophe Galloux, « La transposition de la directive sur les secrets d’affaires », RTD com. 3/2018, chronique Propriété industrielle, p. 643
  • Stéphane Piédelièvre, « La loi du 20 Juillet 2018 Sur le secret des Affaires » Lextenso Gaz. Pal. 9 oct. 2018, n° 331q7, p. 13

Articles de presse: 

Notes de fin: 

[1] Préambule Directive UE 2016/943, paragraphes 2, 3, 4, 8

[2] Coco v An Clark (Engineers) Ltd: RPC 41 FSR 415 [1968]

[3] Herbert Morris v Saxelby [1916] 1 AC 688,[3]

[4] Vestergaard Frandsen A/S & Ors V Bestnet Europe Ltd & Ors [2013] UKSC 31

[5] The Trade Secrets (Enforcement etc.) Regulations 2018, paragraphe n 3

[6] Sarah Turner, Hogan Lovells, “Trade Secrets Directive In Practice: Business As Usual?”  03/05/2018 - Thomson Reuters Practical Law

[7] Avis CONSEIL D’ETAT 15/03/2018 N° 394422, paragraphe 8

[8] CNCDH Publications : Secret des affaires : La liberté d’expression et d’information doit rester le principe - 09/05/2018

[9] Conseil Constitutionnel, Décision n 2018-768 DC du 26 Juillet

[10] Public Sénat – Maud Larivière,  18/04/2018 https://www.publicsenat.fr/article/politique/secret-des-affaires-une-att...