Résumé : L'arrêt Ministry of Justice v Sarfraz, renforce un peu plus la charge de la preuve qui pèse sur le salarié cherchant à obtenir des mesures provisoires suite à un licenciement litigieux. Ses chances de succès doivent être proches de la certitude, ce qui limite encore un peu plus les cas où de telles mesures provisoires peuvent être attribuées.

 

Face à l’urgence, dans l’univers du droit du licenciement, il est des situations où l'urgence nécessite une procédure rapide pour faire cesser des situations précaires, comme un conflit entre employeur et salarié licencié. L'accès à la justice n'étant pas immédiat il y a donc une période pendant laquelle l'employé licencié se retrouve parfois sans emploi et doit en plus supporter les frais du procès. Le maintien de cette situation peut priver de justice un employé licencié abusivement en raison de son manque de financement pour poursuivre son employeur fautif. Le droit anglais comme le droit français ont ainsi mis en place des mécanismes pour assurer la protection des salariés et plus particulièrement leur droit à d'accès à la justice. Ont ainsi émergées en droit du travail des procédures provisoires permettant de remédier à ces situations précaires jusqu'à la décision au principal sur la validité du licenciement.

 

C'est cette situation que l'on retrouve dans l'arrêt Ministry of Justice v Sarfraz ([2011] IRLR 562) rendu par l' « Employment Appeal Tribunal » (juridiction anglaise du second degré pour les affaires de droit du travail). En effet l’intimé, qui travaillait en tant que jurisconsulte pour le Ministère de la justice anglais, est licencié, peu de temps après avoir transmis à son employeur une liste de griefs pour divers comportements à son encontre. Il intente alors une action pour licenciement abusif et demande, de plus, que soit prononcée la « continuation of employment » (continuation de l'emploi) au titre d' un « interim relief » (mesure provisoire)¹ jusqu'à ce que soit résolue l'affaire au principal. En première instance le juge prononce la continuation de l'emploi et accorde la mesure provisoire. Le défendeur interjette appel et le tribunal d'appel annule la décision de première instance.

 

L'étude du droit anglais amène à constater que le nombre de situations où des mesures provisoires peuvent être accordées est très limitativement énoncé par la loi (ERA, s. 128(1)) et que de plus, pour que celles-ci soient accordées il faut que le demandeur prouve que le succès de sa demande est « likely » (probable). La jurisprudence définissant ce qui doit être compris par probable créé pour le demandeur un réel obstacle car il doit prouver non pas une simple possibilité mais démontrer que sa demande sera fructueuse. Ces conditions font donc des mesures provisoires une procédure dont la mise en œuvre reste difficile en droit anglais. Le droit français a subordonné l'accès à la procédure de référé prud'homal à l'urgence de la situation et à l'absence de contestation sérieuse (art. R1455-5 C.trav.).

 

Les approches différentes qu'ont le droit français et le droit anglais permettent de comparer la protection effective dont bénéficient les salariés licenciés dans chaque droit. La protection de l'intérêt des parties, au travers de mesures provisoires, permet de limiter le préjudice que pourrait subir l'une des parties, le plus souvent le salarié. La continuation de l'emploi force un employeur à verser un salaire à un salarié licencié alors que celui-ci ne travaille plus pour l'entreprise et remédie au préjudice du salarié en le maintenant dans son emploi.. Il y a donc une grave ingérence dans le fonctionnement de l'entreprise et dans le contrat de travail puisque celui-ci est poursuivi par le juge. Ces mesures provisoires invasives du point de vue de l'employeur, sont donc tout aussi nécessaires qu'elles doivent être encadrées. Il y a donc lieu de faire un habile exercice de mise en équilibre de l'intérêt du demandeur alléguant un licenciement abusif et celui de l'employeur alléguant un licenciement dans les règles.

 

Pour comprendre cet arrêt il faut se pencher sur les conditions d'accès aux mesures provisoires dans les deux droits et voir comment celles-ci limitent l'accès à ces mesures (I) avant de s'attacher à la charge de la preuve qui repose sur le demandeur (II). Enfin il convient de rendre compte des mesures elles-mêmes que peut ordonner le tribunal et de leurs conséquences (III).

 

1. Des situations très contrôlées, la limite du droit anglais

 

Il convient de commencer par l'étude de la période au cours de laquelle une demande de mesures provisoires peut être formée.

 

En droit anglais, le demandeur, à peine d'irrecevabilité, bénéficie d'un délai de sept jours à compter de son licenciement pour soumettre sa demande au tribunal (s.128(2)). Ainsi le demandeur doit faire preuve de rapidité et doit dès son licenciement entreprendre les démarches nécessaires s'il souhaite obtenir des mesures provisoires. Il y a là une restriction à l'accès à ces mesures puisqu'il n'est pas évident pour un salarié licencié de réagir dans un délai aussi court, d'une part car cela nécessite de savoir très vite s'il souhaite poursuivre son employeur, d'autre part car il doit alors dans un délai très court rassembler un maximum de preuves pour estimer les chances de succès de ses demandes.

 

Le droit français ne fixe pour sa part aucun délai et le référé prud'homal comme tout autre référé² est soumis à l'exigence d'urgence (art. R.1455-5 C. trav.). « Il y a urgence lorsqu'un retard dans la décision judiciaire qui doit être rendue serait gravement préjudiciable aux intérêts d'une partie ».³ La notion d'urgence ne fait pas l'objet d'une définition globale⁴, mais est soumise à l'appréciation souveraine du juge du fond (Civ 1^ère, 3 janvier 1979, Bull civ. I. n°2 ). Il évalue « l'intérêt des parties », c'est-à-dire l'intérêt réel du demandeur et le préjudice que la situation peut entrainer ainsi que l'intérêt du défendeur et l'éventuel préjudice que les mesures provisoires pourraient occasionner tout en prenant en compte tout élément de fait.

 

L'urgence n'est cependant pas conditionnée par une obligation de célérité mais peut résulter d'une situation s'étendant sur plusieurs mois, comme l'absence de représentation des salariés d'une entreprise (Cass. Soc., 16 mars 1978, Bull. civ. V, n° 206 ). Le droit français procède donc à une approche très casuistique de la notion d'urgence, laissant le juge du fond libre d'apprécier cette notion qui relève des faits alors que le droit anglais confine la situation d'urgence à une courte période au delà de laquelle l'urgence ne peut plus être alléguée.

 

En droit français la seconde condition est l'absence de contestation sérieuse. Là encore, l'absence de définition claire s'explique puisque la Cour de cassation contrôle la notion sans la définir, se bornant à constater ou non son existence. Son appréciation se rapporte à la constatation de l'évidence du droit et le juge ne peut se livrer à une interprétation d'aucun texte (Cass. Soc., 23 févr. 1977, Bull. civ. V, n° 139 ). De plus, la contestation doit être fondée en droit et non seulement être alléguée pour être jugée comme sérieuse (Cass. Soc. 8 nov. 1978, Bull. civ. V, n° 747). Le juge du référé est donc le juge de l’évidence. Il peut cependant, même en cas de contestation sérieuse prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent pour mettre fin à un dommage imminent (V. ci-dessous).

 

En droit anglais, l'ERA 1996, s. 128(1) fait état, par renvoi, d'un nombre limité de situations dans lesquelles peuvent être demandées des mesures provisoires. Cette limitation réduit un peu plus le champ d'application des mesures provisoires. Ainsi seules les situations où le salarié allègue que son licenciement résulte de son activité en tant que salarié syndiqué, en tant que salarié chargé des activités ou de la représentation liées à la garantie de la sécurité et de l'hygiène des autres salariés⁵, ou encore en tant que candidat ou représentant des salariés ou administrateur (trustee) des fonds de pensions des salariés peut donner droit à des mesures provisoires. Enfin la dernière situation et la plus courante ⁶ est lorsque le salarié est licencié en raison d'une divulgation protégée (protected disclosure (s.103A)) plus communément appelé dénonciation (whistle-blowing). Cette dénonciation n'a pas à comporter de caractère d’intérêt public, et peut simplement, comme c'est le cas dans l'arrêt Sarfarz, reprocher la rupture du contrat de travail par l'employeur (Parkins v Sodexho [2002] IRLR 109). Ces situations sont donc très limitées et relatives à des salariés possédant un statut protégé ou en cas de divulgation protégée.

 

L'approche du droit anglais se fonde donc sur un délai d'action très court et sur une liste de situations prédéfinies conditionnant l'accès aux mesures provisoires et dont les circonstances sont d'une bien moins grande importance, alors que le droit français se fonde sur l'urgence d'une situation ce qui suppose une interprétation de toutes les circonstances de faits. Elle est donc moins restrictive.

 

2. La charge de la preuve, un obstacle difficile dans les affaires de droit du travail

 

Le droit anglais déjà plus restrictif dans ses conditions d'accès reste fidèle à l'adage « Actori incumbit probatio » (la charge de la preuve incombe au demandeur). Le demandeur doit ainsi prouver non seulement les faits qu'il allègue mais il doit, de plus, prouver que le succès de sa demande au principal est probable (likely (s. 129.1)). La difficulté réside dans la définition qui doit être donnée de « likely ». Il résulte de l'arrêt Taplin, autorité en la matière, que la « likeliness » n’est pas une simple chance de succès (moins de 50%, ni même une simple probabilité plus importante de succès que d'échec (plus de 51% ) mais bien une réelle probabilité significative de succès (Taplin v C Shippam Limited [1978] IRLR 450 para. 13-22 ). La jurisprudence a confirmé que cette définition est bien à appliquer aux affaires de dénonciation⁷.

 

L'arrêt Dandpat⁸, a confirmé cette définition stricte. En effet le terme « likely » avait reçu, dans le cadre du droit administratif une définition plus souple⁹. Il était soutenu que le degré de probabilité à prouver devait être abaissé. Cependant Dandpat réaffirme l'exigence de la preuve de succès que doit apporter le demandeur pour se voir attribuer des mesures provisoires. L'arrêt Sarfarz ajoute que cela signifie « quelque chose [de] plus proche de la certitude que de la simple possibilité » (para. 19). En matière probatoire, le demandeur supporte donc une charge très importante lorsqu'il cherche à obtenir des mesures provisoires.

 

Le droit français fait peser sur le demandeur la preuve de l'existence du droit dont il se prévaut en référé¹⁰ mais il revient au défendeur de prouver qu'il existe une contestation sérieuse¹¹. De plus il n'y a pas à prouver que l'action au principal sera couronnée de succès. Le juge du référé est soit le juge de l'évidence et met fin à un trouble manifestement illicite, soit celui qui prend toutes les mesures conservatoires qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent (Art. R. 1455-6 C. trav.) Les mesures prises à ce titre sont alors d'une nature différente (v. infra). Le droit français ne fait pas peser, à l'inverse du droit anglais, de charge particulière sur le demandeur et lui est donc plus favorable.

 

3. Des mesures similaires mais un champ d'application plus réduit en droit anglais qu'en droit français

 

En droit anglais, les mesures provisoires que peut obtenir le demandeur sont très limitées. Il peut obtenir soit une réintégration dans son emploi, soit un ré-engagement par l'employeur dans un nouvel emploi ou la continuation de son emploi. Dans ce dernier cas le salarié reçoit l'intégralité des avantages et du salaire dont il bénéficiait avant la rupture mais il n'a pas à travailler pour son employeur et est libre de chercher un nouvel employeur : la continuation de l'emploi n'est pas une continuation du contrat de travail en soi mais simplement la continuation des avantages liés à l'emploi jusqu'à ce que la demande au principal soit traité¹². Il s'agit là d'une intervention majeure dans la vie de l'entreprise puisque le juge accorde ainsi au demandeur tous ses anciens bénéfices sans que le défendeur y trouve le moindre intérêt contrairement aux deux premières solutions. Cependant il faut noter deux tempéraments: la conciliation prévue par la loi (s.129.3) et les révocations et modifications de l'ordonnance du juge en cas de changement grave de circonstances. En effet la loi prévoit que le juge consulte les parties afin qu'elles trouvent un accord de re-engagement ou de réintégration (s.129.3 et s.) ce qui permet à l'employeur s'il le souhaite et estime que les mesures provisoires seront prononcées, de faire travailler le salarié plutôt que d'attendre une ordonnance de continuation, à condition que le travailleur accepte. De plus l'intégralité des sommes versées le sont irrémédiablement et ne peuvent faire l'objet d'une demande reconventionnelle ni au principal ni plus tard, même si la demande se voit rejetée au principal.

 

Le droit français est beaucoup plus diversifié puisque le juge peut ordonner toute les mesures nécessaires. Il faut alors en distinguer deux types : celles qui sont dictées par un droit manifeste ou celles qui font l'objet d'une contestation mais nécessitent une intervention pour prévenir un dommage imminent. Les premières font état d'un droit incontestable et le juge peut alors prononcer la réintégration du salarié. Cependant celle-ci fait l'objet de nombreuses exceptions.

 

 

Tout d'abord, contrairement aux salariés « ordinaires » seuls les salariés protégés, c'est à dire ceux dont il faut obtenir une autorisation administrative avant de les licencier¹³ peuvent bénéficier de la réintégration. Pour ces salariés le droit à réintégration est automatique en cas de contestation de l'autorisation de licenciement ou du licenciement sans autorisation.

 

Cependant la réintégration n'est ouverte que si le Code du travail prévoit la nullité du licenciement¹⁴ et ne prévoit pas d'alternative indemnitaire¹⁵. S'il n'est pas prévu d'indemnité alors les salariés protégés peuvent demander une réintégration. Il en va ainsi de tous les cas de licenciement prévus par l'article L. 1132-1du Code du travail (liés à la race, le sexe, les mœurs, etc …). Il en va de même en cas de violation des dispositions relatives au harcèlement sexuel ou en raison d'une action en justice pour non-respect de l'égalité entre hommes et femmes (art. L. 11144-3 C. trav.). Dans ces trois cas cependant, il reste improbable que la réintégration soit ordonnée puisque l'employeur aura formulé son licenciement pour d'autres raisons et que le salarié alléguant ce motif fera face à une contestation sérieuse empêchant le juge d'ordonner cette mesure¹⁶. Il faut donc que l'illicéité du licenciement ne soit pas sérieusement contestable pour que le demandeur obtienne une réintégration en référé¹⁷. Enfin en cas de licenciement collectif lourd avec une carence de plan social¹⁸, la réintégration peut être ordonnée puisque s'il est incontestable qu'un plan social n'a pas été établi. La réintégration forcée est donc très limitativement acceptée par le droit français alors qu'en théorie elle peut être ordonnée plus facilement qu'en droit anglais. La pratique a bien réduit le champ d'application de la réintégration, preuve que le droit français a lui aussi cherché à limiter l'ingérence du juge dans la vie de l'entreprise. Ces mesures anticipent du jugement de l'action au principal en droit français comme en droit anglais au sens où elles analysent la situation et donnent une première décision sur cette situation¹⁹.

 

Il existe cependant d'autres types de mesures dictées par l'urgence qui sont, elles, des mesures d'attente en ce qu'elles permettent de limiter les dommages prévisibles en attendant que l'action au principal ne soit tranchée. Le juge anglais ne dispose pas de ces mesures d'attentes plus mesurées que la réintégration. Ainsi le juge du référé peut annuler une mesure disciplinaire (CA Paris, 24 oct. 1983, Dr. soc. 1984.184, obs. J. Savatier ) ou prévenir un trouble grave et imminent en suspendant une mutation par exemple. Le juge peut donc au titre de l'urgence prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la prévention d'un dommage imminent, et mis à part les limites précitées relatives à la réintégration, bénéficie d'une relative liberté.

 

Le droit français et le droit anglais subordonnent donc, tous deux l'accès aux mesures provisoire à un statut de salarié « privilégié », mais le droit anglais est plus restrictif que le droit français notamment au travers des conditions de célérité et de preuve qu'il impose au demandeur. Cependant, ne disposant pas de mesures intermédiaires, si le juge statue en faveur du demandeur, celui-ci se verra offrir une protection plus étendue que les mesures d'attentes du droit français.

Bilbiographie :

1. Ouvrages

• Droit français
• G. Couchez, X. Lagarde Procédure civile , Sirey, 17ème éd., 2014.
• J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Lextenso, 5^ème éd., 2012
• Mémento Pratique, Procédure civile, Francis Lefebvre, 2014-2015

 

• Droit anglais
• A. Holmes, R. Painter, Cases and Materials on Employment Law, 9^th edition, Oxford University Press, 2012
• A. Emir,Selwyn's Law of Employment, 17^th edition, Oxford University Press, 2012
• S. Honeyball, Employment Law, 13^th edition, Oxford University Press, 2014

 

2. Encyclopédie

• Cabinet BREDIN-PRAT GAILLARD C., SYBILLIN A., Prud'hommes,Rép. pr.civ., Janvier 2015
• R. Pautrat, Conseil de prud'hommes (Procédure), Rép. trav., Janvier 2015

 

3. Articles

• A. Proops, « Interim relief in the tribunal : a high risk gamble », in ELA Briefing, éditeur, 2013, Vol. 20 n°1

 

4. Jurisprudence

• Droit français

• Cass. soc. 23 févr. 1977, Bull. civ. V, n° 139
• Cass. soc. 8 nov. 1978, Bull. civ. V, n° 747
• Cass. soc. 8 mars 1978, Bull. civ. V, no 172 :
• Cass. Soc., 16 mars 1978, Bull. civ. V, n° 206
• Civ 1ère, 3 janvier 1979, Bull civ. I. n°2
• Civ. ^1ère, 4 Nov. 1987, Bull. civ. I, n°282

 

• Note de jurisprudence

• Cass. soc. 30 mai 1990, Bull. civ. V, no 257, D. 1990, IR 156 Gaz. Pal. 1991.1.263, note J. Ristaino : absence d'incontestabilité de la qualité de salarié protégé.
• CA Paris, 24 oct. 1983, Dr. soc. 1984.184, obs. J. Savatier

 

• Droit anglais

• Taplin v C Shippam Limited [1978] [1978] IRLR 450
• Parkins v Sodexho [2002] IRLR 109
• Dowling v ME Ilic Haulage [2004] ICR 1176
• SCA Packaging Limited v Boyle [2009] UKHL 37
• Dandpat v University of Bath [2010] EWCA Civ 305
• Raja v Secretary of State for Justice [2010] All ER (D) 134
• Ministry of Justice v Sarfraz ([2011] IRLR 562

 

5. Législation

• droit français

• Code du travail

• Art. L. 122-45
• Art. L. 321-4-1
• Art. L.123-5
• Art. R. 1455-6
• Art. L. 321-4-1

 

• Droit anglais

• Employment Rights Act 1996, s.128-132

 

6. Site web

• Applications for Interim Relief in Whistle-blowing claims, Stephen Musgrave, 2013 :http://www.twobirds.com/en/news/articles/2013/uk/applications-for-interim-relief-in-whistle-blowing-claims