La gestation pour autrui désigne le fait, pour une femme, de porter un enfant qu’elle remettra à ses « parents d’intention » à la naissance. L’évolution de la médecine permet aujourd’hui de distinguer la personne qui portera l’enfant, les personnes fournissant l’ovule et le sperme, et les individus souhaitant devenir parents au moment de la création de l’accord (les parents d’intention). Des litiges peuvent naître entre ces différents acteurs, avant ou après la naissance de l’enfant. L’accord lui-même peut être commercial ou bien « altruiste », à titre gratuit. La gestation pour autrui a toujours fait l’objet de controverses légales et politiques (cf  Rapport de l’Assemblée Nationale du 25 janvier 2006 fait au nom de la mission d’information sur la famille et le droit des enfants, ou encore la Circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française – convention de mère porteuse - Etat civil étranger dans le Bulletin Officiel Du Ministère de la Justice), mais le débat a pris de l’ampleur au fur et à mesure que la pratique s’est répandue, grâce aux progrès de la médecine et à la reconnaissance des unions homosexuelles notamment.

Dans un premier temps, je traiterai des disparités de compétence législative et judiciaire autour de la GPA aux Etats-Unis et en Europe (I). Dans une seconde partie, j’exposerai la façon dont les actes de gestation pour autrui peuvent être reconnus dans des Etats n’y autorisant pas le recours. La clause de full faith and credit américaine facilite la reconnaissance des actes de gestation pour autrui, alors que l’Union Européenne ne permet pas une telle harmonisation (II). Finalement, j’analyserai les conséquences de ces mécanismes de droit sur le recours croissant à la gestation pour autrui (III).

I) La gestation pour autrui dans le paysage juridique américain et européen

Aux Etats-Unis comme en Europe, la gestation pour autrui est appréhendée individuellement par chaque État (A). En revanche, le juge américain a un pouvoir discrétionnaire bien plus large que le juge français, ce qui lui permet plus de souplesse dans l’application de la loi aux parties d’un contrat de GPA (B).

A- La compétence législative de la gestation pour autrui

Aux Etats-Unis, la filiation est une régie au niveau étatique et non fédéral. En effet, le dixième amendement de la Constitution dispose que les pouvoirs non délégués aux États-Unis par la Constitution, ni prohibés aux États, sont réservés aux États respectivement, ou au peuple. Ainsi, en application du principe de souveraineté, la réglementation de la filiation a toujours été du domaine étatique. Ce même principe de souveraineté justifie l’absence d’harmonisation européenne en matière de gestation pour autrui. En conséquence, aux Etats-Unis comme en Europe, la gestation pour autrui est appréhendée individuellement par chaque État, et en résultent d’importantes disparités de régime. Les différents États sont donc libres de déterminer les conditions selon lesquelles un contrat de GPA est valide et exécutoire. Par exemple, les lois peuvent distinguer entre les contrats de gestation « traditionnelle » où l’enfant sera génétiquement lié à la mère porteuse, et les situations où il n’y aura aucun lien biologique entre l’enfant et la mère porteuse. La gestation altruiste est aussi distinguée, et souvent donnée préférence par rapport à la gestation commerciale, car le législateur estime que cela empêche la gestation de devenir un marché d’enfants. Ainsi, le Code Révisé de l’Etat de Washington interdit toutes formes de compensations, excepté celles visant à couvrir les frais médicaux de la mère porteuse et les frais de l’avocat qui rédigera le contrat entre les parties (RCW 26.26.230). En Angleterre, le Surrogacy Arrangement Act 1985 (Chapitre 49) interdit lui aussi explicitement les contrats commerciaux de gestation pour autrui. Si toutes les conditions sont remplies, la filiation sera établie avec les parents d’intention.

B- La compétence du juge américain dans l’établissement prénatal et post-natal de la filiation

Aux Etats-Unis, les parties à un accord de gestation peuvent choisir de « sécuriser » l’établissement de la filiation en demandant l’intervention d’un juge. Le juge pourra accorder, selon la loi en vigueur dans chaque Etat, des ordonnances de filiation avant ou après la naissance de l’enfant (« pre-birth and post-birth parentage orders »). Lorsque les parties résident dans différents États, les États peuvent choisir de reconnaître la compétence du juge de l’État de résidence de la mère porteuse ou bien des parents d’intention (Wisconsin),  ou bien de l’État où la naissance a eu lieu (Nevada). D’autres États ont des critères bien plus larges. Ainsi, le juge californien peut se reconnaître compétent pour trancher les litiges concernant les contrats de gestation pour autrui et ordonner l’établissement de la filiation avant et après la naissance de l’enfant si celle-ci est prévue sur le territoire, si la mère porteuse y réside, si l’accord y est exécuté, où si les procédures médicales découlant de l’accord s’y déroulent. La méthode de choix de la loi applicable aux accords de gestation pour autrui dépendra du choix du juge d’appliquer les règles de conflits de lois du Restatement (First) ou Restatement (Second), selon l’État. Les parties peuvent aussi stipuler le choix de loi dans le contrat. Ainsi, dans Hodas c/ Morin (2004), le contrat précisait que la loi du Massachusetts s’appliquerait bien qu’aucune des parties au contrat n’y réside. Le juge appliqua la loi du Massachusetts puisque les parties s’étaient mis d’accord sur le fait que la mère porteuse essaierait de donner naissance à l’enfant dans l’État. Les parties peuvent donc relativement aisément faire appliquer la loi d’un État favorable à leur accord gestation pour autrui. Une fois que l’acte de filiation donnant effet à l’accord de gestation pour autrui a été délivré par la cour, il s’agit de savoir si cet acte pourra être reconnu dans un État prohibant la gestation pour autrui (New York, Michigan, Indiana, Kentucky…). Ainsi, aux Etats-Unis, la possibilité d’avoir des critères de compétence larges (l’exemple californien étant le plus frappant) tend à favoriser la reconnaissance des liens de filiations suite à un accord de gestation pour autrui. La reconnaissance des accords de gestation pour autrui et les ordonnances de filiation (« parentage orders ») comportent  des enjeux considérables puisqu’ils concernent l’identité même de l’individu, sa filiation, sa nationalité ou encore son héritage, comme l'a souligné la Cour européenne des droits de l’homme dans les arrêts Mennesson et Labassée c/ France., (CEDH, 5e sect. 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France).

II) La reconnaissance des jugements régionaux en matière de gestation pour autrui

Le principe des reconnaissances des décisions européennes ne s’applique pas à la GPA (A), alors que la clause de full faith and credit américaine n’admet pas d’exception en la matière (B).

A- La clause de full faith and credit et le système de reconnaissance des décisions européennes

Aux Etats-Unis, la clause de full faith and credit est le nom donné à la section 1 de l’article IV de la Constitution. Elle invite un État à reconnaître et donner effet à un jugement rendu par un autre État, même si l’activité faisant l’objet de la décision est illégale sur son territoire (Baker by Thomas c/ Gen. Motors Corp, 1998). Dans Baker by Thomas c/ General Motors Corporation, la Cour Suprême des Etats-Unis précise que le but de la clause de full faith and credit est de rendre les États parties intégrantes d’une nation unique. La disposition américaine tente de trouver un équilibre entre le pouvoir des États de créer leurs propres lois et lignes politiques tout en empêchant la rivalité entre les États et le protectionnisme (Emily J. Sack, Domestic Violence against State Lines, The Full Faith and Credit Clause, Congressional Power and Interstate Enforcement of Protection Orders, 98 Northwestern University L. Rev. 827, 888-98 (2004)). Dans l’Union Européenne, le Traité de Nice de 2004 puis le Traité de Lisbonne de 2007 consacrent le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires européennes et le principe de coopération judiciaire civile, à l’exception du droit de la famille. Le règlement Bruxelles II de 2003 prévoit la reconnaissance automatique de certaines décisions relatives au droit de la famille, dont le droit de visite, au nom de l’intérêt de l’enfant. Cependant, il ne s’applique pas en matière d’établissement et de contestation de la filiation. Ainsi, l’Union Européenne ne dispose pas d’instrument d’harmonisation du cadre légal de la gestation pour autrui.

B- La transcendance de l’exception d’ordre public dans l’application de la clause de full faith and credit aux Etats-Unis

En pratique, la jurisprudence de la Cour Suprême distingue l’application de la clause selon qu’elle concerne une décision judiciaire (« judicial proceedings ») ou bien un acte public. Dans ce dernier cas, la jurisprudence a permis l’application de l’exception d’ordre public prévue dans la clause, ce qui signifie que l’Etat ne sera pas contraint de lui donner effet s’il est contraire à certains principes. Un problème se pose alors quant aux traitements des actes de naissances ou des actes de mariage n’ayant pas fait l’objet d’une décision de justice, et qui sont donc considérés comme des « public acts » sujets à l’exception d’ordre public. Ainsi, avant que la Cour Suprême ne reconnaisse un droit constitutionnel au mariage homosexuel le 26 juin 2015 dans Obergefell v. Hodges, 576 U.S., de nombreux États refusaient de donner effet aux mariages homosexuels conclus dans d’autres États puisqu’il s’agissait d’actes publics et non de décision juridiques. Pour éviter cet écueil juridique, les parents d’un enfant né de gestation pour autrui ont intérêt à faire valider l’acte de naissance par un juge. La clause de full faith and credit n’impose la reconnaissance que des jugements finaux. Ainsi, sur la question de la gestation pour autrui, une importante distinction est faite entre les jugements traitant de la filiation elle-même et de ses effets. Les décisions relatives à la garde des enfants et à la pension à la nature sont généralement modifiables en vertu des intérêts de l’enfant, et de nombreux juges  refusaient l’application de la clause de full faith and credit et se déclaraient compétents pour traiter de nouveau du litige, jusqu’à ce que le Congrès adopte le Parental Kidnapping Prevention Act en 1980, qui dispose que certaines décisions relatives à la garde des enfants sont des décisions finales (Thomson c/ Thomson, 44 U.S. 174 (1988). Depuis, le Uniform Interstate Family Support Act de 1996  permet lui aussi de donner effet aux décisions de pension alimentaires rendues dans d’autres États, sous certaines conditions.

Les parties à un conflit relatif à la filiation d’un enfant né de gestation pour autrui ont également soulevé l’existence d’un droit constitutionnel à la gestation pour autrui ou, au contraire, l’inconstitutionnalité des jugements donnant effet à de tels contrats. Ont ainsi été soulevés le treizième amendement qui prohibe la servitude involontaire (John c/ Calvert, 1993), le droit à la vie privée (John c/ Calvert), la liberté de se reproduire (Matter of Baby M., 1988), de procréation (Matter of Baby M.), et le droit à une protection égale devant la loi (Doe c/ Attorney General, 1992). Aucun de ces moyens n’a été retenu.

La jurisprudence a maintes fois confirmé l’application de la clause de full faith and credit dans la reconnaissance des jugements de filiation suite à un accord de gestation pour autrui, quelle que ce soit la politique de l’État sur la question.  Dans l’arrêt In re Doe (2005), le juge new-yorkais décida qu’un jugement californien établissant la filiation d’un enfant né d’une mère porteuse avec ses deux parents d’intention devait être reconnu. En effet, bien que la loi new-yorkaise dispose que les contrats de gestation pour autrui sont nuls et contraires à l’ordre public, la loi fédérale et la loi étatique disposent que l’exception d’ordre public ne peut fonder le refus de reconnaître un jugement valablement décidé dans un autre État. Similairement, dans Berwick c/ Wagner, deux hommes homosexuels avaient eu recours à une femme mariée afin qu’elle porte un fœtus issu du sperme de Berwick et d’un ovule fourni par une tierce personne. En 2005, un jugement californien reconnût Berwick et Wagner comme les parents légaux de l’enfant à naître, et leurs deux noms furent indiqués en lieu de père et mère sur l’acte de naissance. En 2008, Berwick mit un terme à la relation. Wagner demanda la garde alternée devant un tribunal du Texas. Berwick déposa une demande reconventionnelle pour avoir la garde exclusive de l’enfant, au moyen que Wagner n’était ni le père adoptif ni le père biologique de l’enfant et que la loi texane ne reconnaissait pas la possibilité d’une double paternité. En première instance, le jugement californien fondant la paternité de Wagner fut reconnu en application de la clause de full faith and credit.  La cour d’appel texane confirma le jugement de première instance. En octobre 2015, la cour suprême texane refusa d’admettre le recours de Berwick, ce qui eut pour effet de rendre définitif l’arrêt de la cour d’appel.

III) Les conséquences de la reconnaissance des jugements régionaux établissant la filiation suite à un accord de gestation pour autrui

Le recours à la gestation pour autrui se trouve facilité sur l’ensemble du territoire américain (A), alors que la France continue à y résister via le refus de reconnaissance des actes étrangers établissant la filiation (B).

A- Le recours à la gestation pour autrui facilité sur l’ensemble du territoire américain

Ainsi, malgré la diversité des politiques étatiques en matière de gestation pour autrui, les Etats-Unis restent un cadre de prédilection pour les Américains souhaitant y avoir recours. Les règles de droit organisant les rapports juridiques interétatiques (compétence du juge, loi applicable, reconnaissance et exécution des décisions des autres États) favorisent la reconnaissance des décisions des autres États. En effet, le recours à la gestation pour autrui par des résidents d’Etats y étant défavorables est facilité, d’une part par le jeu des compétences judiciaires, et d’autre part par la transcendance de l’exception d’ordre public dans l’application de la clause de full faith and credit. Dans les cas de litiges entre les parties à l’accord de gestation pour autrui, cette clause fait le jeu des pratiquants du forum shopping. En effet, certains États (en Californie) reconnaissent aisément la compétence du juge et l’application de leur loi. Il s’agit, en cas de litige entre les parties de l’accord de gestation pour autrui, d’une course à la montre, puisque l’acte de filiation qui découlera de l’application de l’accord sera réputé définitif et appliqué dans les autres États.

B- La résistance française à la reconnaissance des jugements étrangers établissant la filiation à la suite d'un accord de gestation pour autrui

On retrouve, dans l’immense majorité des arrêts relatifs à la reconnaissance et à l’exécution des décisions relatives à la filiation des enfants né d’un accord de gestation pour autrui, l’argument de l’intérêt primordial de l’enfant. Dans l’arrêt Mennesson c/ France de 2014, la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme qui avait estimé que le refus des autorités de reconnaître la filiation d’enfants nés d’une mère porteuse en Californie portait atteinte à « l'identité des enfants » était donc contraire à la Convention européenne des droits de l'homme. En juillet 2015, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a reconnu l’existence du lien de filiation entre un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger et de son père biologique (Cass Ass. Pl., 3 juill. 2015, pourvois n°14-21.323 et n°15-50.002). La reconnaissance de la filiation des enfants nés de mères porteuses à l’étranger reste débattue en France, où l’affaire Mennesson n’est pas encore définitivement tranchée. L’exception d’ordre public a été appliquée par le juge français pour justifier le refus de transcription du lien de filiation sur l’état civil (1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi n° 09-17.130, Bull. 2011, I, n° 70 ; pourvoi n° 09-66.486, Bull. 2011, I, n° 71 et pourvoi n° 10-19.053, Bull. 2011, I, n° 72). Par la suite, le Ministère public a soulevé le moyen de la fraude pour refuser de transcrire les actes de filiation (1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi n° 12-18.315). En effet, pour accorder l’exequatur, le juge français doit s’assurer que les trois conditions établies par la Cour de Cassation dans l’arrêt Cornelissen  (Cass.civ. 14 janvier 2009), dont l’absence de toute fraude à la loi (Civ. 1ère, 7 janvier 1964 - JCP 1964 II 13590). Cependant, suite aux condamnations de la France par la CEDH dans les arrêts Mennesson et Labassée, il apparaît que le système de reconnaissance des décisions étrangères en matière de gestation pour autrui est à repenser. Reconnaître la validité de la filiation est un symbole fort, laissant craindre une porte ouverte à la fraude et donc l’inefficacité de la loi pénalisant le recours à la gestation pour autrui.

On peut alors se demander s’il serait possible de s’inspirer du cadre américain de la gestation pour autrui. Dans les situations de litiges où l’enfant à naître est déjà conçu, la reconnaissance des jugements établissant ou confirmant la filiation de l’enfant au mépris de la position de l’Etat en matière de gestation pour autrui permet de transcender les divergences politiques (en matière de droit des enfants, droit des parents, droit de procréer, droit des femmes…) en adoptant une perspective pratique. L’intérêt de l’enfant primera toujours en lui permettant d’avoir une identité stable, ce que l’on peut qualifier de sécurité juridique. Paradoxalement, le formalisme et la rigidité des règles françaises de droit privé français mettent actuellement en péril l’identité juridique des enfants nés d’une mère porteuse, dont le nombre, en constante augmentation, est estimé à 200 par une étude présentée devant le Parlement Européen en 2013 (Direction générale des politiques internes de l'Union Européenne, A Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member State, PE 474.403).

Bibliographie

Appleton, Wesiberg, Adoption and Assisted Reproduction, Wolters Kluwer

Baldwin, Brand, Epstein, Gordon, International Civil Dispute Resolution Second Edition, Thomson WestBrunet, Laurence, "La Globalisation Internationale de la Gestation pour Autrui", Travail, Genre et Sociétés, 2, n° 28 (2012) : p. 199-205

Catto, Marie-Xavière, "La gestation pour autrui: d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts?"  La Revue des droits de l’homme. Revue du Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux, n°. 3 (2013)

Courtney G. Joslin, Recognition of Parentage in a Time of Disharmony: Same-Sex Parent Families and Beyond, UC Davis Legal Studies Research Paper Series, Research Paper No. 178 June 2009

Farge, Michel, "La filiation des enfants d’une GPA à l’étranger : la CEDH se livre à un bon diagnostic des incohérences du droit français, mais prescrit un remède discutable", RDLF 2014, chron. n°21

Joslin, Minter, Sakimura, Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Family Law 2014 Edition, Thomson Reuteurs

Snyder, Steven, National Approach to Surrogacy in the United States

Weisber, Appleton, Modern Family Law Fifth Edition, Wolters Kluwer

Direction générale des politiques internes de l'Union Européenne, A Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member State, PE 474.403 (2013)