L’adoption de la « loi relative au changement des données à inscrire dans le registre des naissances » le 13 décembre 2018 signait une petite révolution en Allemagne. Elle fait suite à la décision du Bundesverfassungsgericht (Cour constitionnelle allemande)  qui appelait à l’ouverture d’une mention de sexe autre que le masculin ou le féminin dans les registres de naissances. Cette loi est une première en Europe. Si d’autres pays du monde comme l’Australie avaient déjà franchi cette étape, la Cour de Cassation a rejeté cette possibilité en France.

Certains individus ont en effet une identité de genre située en dehors du système binaire femme/homme. Ces personnes non-binaires peuvent être des personnes intersexes ou trans dyadiques. D’après une note d’information du Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme de mai 2017, « les personnes intersexes sont nées avec des caractères sexuels, génitaux ou chromosomiques qui ne correspondent pas aux définitions binaires types des corps masculins ou féminins». Une personne non-intersexe est dite dyadique. Toutes les personnes intersexes ne sont pas non-binaires, certaines se reconnaissent alors dans les catégories homme ou femme.

Dans quelle mesure l’intersexualité remet-elle en cause le paradigme binaire ancré dans les lois françaises et allemandes ?

Après avoir rappelé le contexte jurisprudentiel de remise en cause de la binarité de sexe à l’état civil, nous analyserons en quoi la loi allemande du 13 décembre 2018 ne satisfait pas pleinement les exigences du Bundesverfassungsgericht. Enfin, nous présenterons d’autres alternatives à une troisième mention, négligées par le législateur allemand.

 

 

Le progressisme allemand et la réticence française

L’inscription du sexe à l’état civil est obligatoire en droit français et en droit allemand. Pourtant, les Cours de ces pays respectifs ont apprécié différemment l’atteinte à la vie privée résultant de la seule possibilité binaire d’une inscription positive.

 

         L‘obligation de l‘inscription du sexe à l‘état civil

En droit français (art. 57 Code civil) de même qu’en droit allemand (§21 al.1 numéro 3 Personenstandsgesetz- Loi relative à l’état civil), l’inscription du sexe à l’état civil est obligatoire bien qu’aucun des deux droits ne définisse ce terme. Généralement, le sexe du nouveau-né et l’attribution de ses prénoms sont alors déterminés par l’examen des organes génitaux.

Les organes génitaux de personnes intersexes ne permettent pas toujours une assignation univoque. Malgré cela, comme l’a précisé la Cour d’appel de Paris, en droit français, « tout individu même s’il présente des anomalies organiques doit être obligatoirement rattaché à l’un des deux sexes, lequel doit être mentionné dans l’acte de naissance»[1]. L’art. 288 de l’Instruction générale relative à l’état civil déconseille d’y porter l’indication « sexe indéterminé ». Un médecin devra alors se prononcer sur le sexe probable de l’enfant, qui sera le plus souvent soumis à un traitement médical. Si le sexe ne peut être déterminé qu’au terme de ce traitement et dans un délai de deux ans, le procureur de la République peut donner son accord pour que dans cet intervalle aucune mention sur le sexe ne soit inscrite dans l’acte de naissance. Si le sexe d’un individu ne peut être établi dans le délai de deux ans, aucune solution n’est énoncée.

En droit allemand, depuis le 7 mai 2013, les personnes ne pouvant être assignées aux sexes féminin ou masculin, peuvent être inscrites à l’état civil sans mention de leur sexe. (§22 al. 3 Personenstandsgesetz).

 

         Une appréciation différente de l’atteinte à la vie privée

Confrontées à des demandes de personnes intersexes désireuses de voir inscrire une mention positive autre que celles de féminin ou masculin, les juridictions des deux pays ont abouti à des solutions contraires.

Le Tribunal de Grande Instance de Tours constate dans sa décision du 20 août 2015 que la non-reconnaissance d’un troisième sexe porterait une atteinte disproportionnée à la vie privée du requérant conformément à l’art. 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Cette décision a été infirmée par la Cour d’appel d’Orléans le 22 mars 2016 puis par la Cour de Cassation le 4 mai 2017. Selon les motifs de cette dernière, la binarité sexuée en France est légitime car elle constitue un élément fondateur de l’organisation sociale et juridique. Elle refuse l’inscription d’un « sexe neutre » à l’état civil car l'atteinte à la vie privée du requérant n’apparaît pas disproportionnée au regard de ce but légitime poursuivi.

Parrallélement, le Bundesverfassungsgericht (Cour Constitutionnelle allemande) dans sa décision du 10 octobre 2017 (1 BvR 2019/16) s’appuie sur le droit de la personnalité (art. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1 phrase 1 Grundgesetz - Loi fondamentale allemande) et sur l’interdiction des discriminations (art. 3 al. 3 phrase 1 GG). Le §22 al.1 Personenstandsgesetz n’y est pas conforme : une inscription autre que celles de masculin ou de féminin doit être rendue possible. Cette décision imposait au Bundestag de légiférer en ce sens jusqu’au 31 décembre 2018. En appel, l’Oberlandesgericht (cour d’appel) de Celle et le Bundesgerichtshof en cassation (Cour fédérale) n’avaient pas accédé à la demande de la personne requérante, considérant suffisante la possible suppression de la mention du sexe du registre des naissances. La décision du Bundesverfassungsgericht insiste au contraire sur l’importance du droit à une mention positive.

 

 

Une loi encore insuffisante en Allemagne

Sous la pression du Bundesverfassungsgericht et de son délai imposé pour légiférer, le Bundestag  adopte la « loi relative au changement des données à inscrire dans le registre des naissances » le 13 décembre 2018. Certes synonyme d’un pas en avant pour la reconnaissance d’un « troisième sexe »,   le législateur a choisi d’entériner une loi incomplète et d’exclure une partie des intéressés au détriment de la reconnaissance par l’État de leur identité de genre.

 

         Un premier pas en faveur de l‘inscription de la diversité sexuelle

Si la loi allemande du 13 décembre 2018 maintient l‘obligation d‘inscrire son sexe à l‘état civil (§21 al. 1 numéro 3 Personenstandsgesetz), les parents dont l‘enfant ne peut être assigné juridiquement au sexe masculin ou féminin ont désormais la possibilité de choisir la mention « divers » à côté de « féminin » ou « masculin », ou de ne pas renseigner la mention du sexe (§22 al. 3 Personenstandsgesetz).

Les personnes de plus de quatorze ans présentant des « variations dans leur développement sexuel » peuvent, par une déclaration à l’état civil, modifier la mention de leur sexe et opter pour une des possibilités prévues au §22 al.3 Personenstandsgesetz. Via une seconde déclaration, la personne concernée a en outre la possibilité de corriger ses prénoms. La présence d’une « variation dans le développement sexuel » se prouve sur présentation d’un certificat médical. Si un tel certificat n'existe pas et ne peut être obtenu ou si son obtention soumettait la personne concernée à un examen intolérable, une déclaration sur l’honneur suffit. Concernant les personnes de moins de quatorze ans ou incapables juridiquement, seul le représentant légal peut déposer cette déclaration. Au delà de quatorze ans, la déclaration d’un mineur doit être approuvée par son représentant légal ou à défaut par le tribunal des affaires familiales (si l’intérêt de l’enfant ne s’ oppose pas à cette modification de l’état civil). Le nouveau §45b Personenstandsgesetz s’adresse également aux étrangers présentant un lien avec l’Allemagne en raison de l’importance des droits fondamentaux en cause.

 

         Une loi vraisemblablement inconstitutionnelle

Comme l’avait relevé la Cour de Cassation dans les motifs de sa décision, reconnaître un sexe neutre aurait des répercussions profondes sur le droit, construit sur la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination. Le législateur allemand a reconnu cette nécessité dans l’énoncé des motifs de la loi sans agir en conséquence. Une réforme en profondeur dans de multiples domaines du droit était pourtant devenue inévitable depuis le possible non renseignement de la mention du sexe à l’état civil. Cela concerne en particulier le droit de la filiation, le droit de la famille, le droit du travail, le droit de la non-discrimination ou encore la loi sur le régime pénitentiaire.

Par ailleurs, des incertitudes juridiques peuvent naître de l’interprétation de la loi. En effet, même l’exposé des motifs attaché à la loi n’indique pas le contenu du certificat médical requis. Or, s’il existe de nombreuses formes d’intersexualité, tous les médecins ne les reconnaissent pas toutes comme des « variations du développement sexuel ». Seule une vérification par un tribunal (§48 et suiv. Personenstandsgesetz) permettrait d’éclaircir des cas particuliers. Face à la reconnaissance non-unanime des formes d’intersexualité en tant que « variations du développement sexuel » par la médecine, un individu pourrait être condamné pénalement pour fausse déclaration s’il privilégiait l’attestation sur l’honneur. La question se pose de savoir qui pourrait remettre en doute la véracité d’une telle déclaration.

Enfin, malgré des changements non négligeables dans le Personenstandsgesetz, le législateur allemand semble ne pas se conformer pleinement aux exigences de la Cour. Il maintient une vision « biologisante » du sexe, c’est-à-dire ancrée dans la morphologie des individus. L’ancienne disposition législative était contraire au droit à la personnalité et à l’interdiction de discriminations en raison du sexe car elle ne permettait pas d’inscrire une mention positive du sexe à l’état civil autre que celles de « féminin » ou « masculin ». Le droit à la personnalité a l’intention de garantir des conditions fondamentales pour que chacun puisse préserver et développer librement son individualité. Il protège l’identité de genre qui constitue un des aspects de la personnalité. Il protège également l’identité de genre des personnes qui ne s’identifient ni au sexe féminin ni au sexe masculin. Or, l’identité de genre d’un individu est protégée indépendamment de sa constitution corporelle (Bundesverfassungsgericht 11. 01. 2011 – BvR 3295/07). Pourtant, la loi ne se réfère qu’aux personnes présentant une "variation dans leur développement sexuel". Elle exclut ainsi tous ceux dont l’identité de genre est non-binaire  mais qui ont pu être assignés médicalement aux sexes féminin ou masculin à la naissance. Ces derniers, considérés comme trans, se voient appliquer la loi relative aux personnes transsexuelles (Transsexuellengesetz). Le Transsexuellengesetz ne permet cependant qu’une inscription binaire du sexe. Les personnes trans non-binaires ne peuvent donc inscrire de mention de genre à l’état civil correspondant à leur identité de genre. Ainsi, le Transsexuellengesetz porte atteinte au droit à la personnalité des personnes trans.

Par surcroît, il discrimine les personnes trans non-binaires et viole l’art. 3 al. 3 phrase 1 GG. Malgré un traitement différencié injustifié, le Transsexuellengesetz conditionne le changement d’état civil à deux expertises, alors qu’un certificat médical suffit pour les personnes intersexes. Toutefois, le Bundesverfassungsgericht avait souligné la vulnérabilité élevée des personnes dont l’identité de genre n’est ni homme ni femme dans une société organisée majoritairement d’après un modèle binaire de genre. L’exclusion des personnes trans non-binaires de cette loi s’oppose à l’esprit de la décision de la Cour.

 

Des alternatives négligées

Le Bundesverfassungsgericht avait laissé le législateur libre de supprimer simplement la mention du sexe à l’état civil. Des alternatives existent à la reconnaissance d’un « troisième sexe », tels le décalage de l’inscription de la mention sexe ou encore l’inscription facultative du sexe sur les titres d’identité, mais elles n’ont pas fait l’objet d’un débat au Bundestag.

 

            Différer l‘inscription de la mention du sexe à l‘état civil

Le Bundesverfassungsgericht, comme le Conseil de l’Éthique allemand en 2012, avait énoncé d’autres possibilités comme celle de renoncer entièrement à la mention du sexe à l’état civil. Les motifs accompagnant la proposition de loi le refusaient fermement. Ils renvoient au rôle de la mention du sexe au sein de l’ordre juridique et à l’incompatibilité de cette mesure avec les règles de droit international. La mention du sexe à l’état civil est un moyen de preuve pour l’ensemble des actes juridiques de la vie quotidienne. Or, seul le registre de l’état civil a une force probante contrairement aux autres registres. Par ailleurs, certains domaines du droit international rattachent au sexe des conséquences juridiques. D’après les dispositions de l’organisation internationale de l’aviation civile, le sexe doit être mentionné dans les passeports par « féminin », « masculin » ou « X ». D’autre part, les mariages entre des personnes de sexes différents ou de même sexe sont soumis à des règles de collision différentes (art. 17B et art.13 EGBGB). Par conséquent, le sexe d’un individu devrait être univoque.

Le renoncement complet à la catégorie de sexe à l’état civil n’a encore été entrepris par aucun ordre juridique. Il permettrait de protéger les individus de divulgation non voulues de leur identité pourtant protégés par le droit de la personnalité. Sachant que ce renoncement ne serait pas synonyme d’une disparition de cette catégorie dans la société, les normes liées à l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes ne s’y opposeraient pas. En ce qui concerne l’aviation civile, il suffirait d’inscrire pour tous les individus le marqueur «X ». Cependant, des difficultés persisteraient en droit de la famille ou en droit de succession dans les cas comportant un élément d’extranéité ou encore par rapport au service militaire[2].

 

Le moment d’inscription du sexe à l’état civil pourrait cependant être décalé. En effet, l’identité de genre du nouveau-né n’est pas encore développée, de même que sa capacité à l’exprimer. L’assignation juridique ne peut donc s’effectuer qu’à l’aide de caractéristiques corporelles. Généralement, la mention de sexe à l’état civil révèle les organes génitaux des enfants. L’ouverture de la mention divers aux seules personnes intersexes renforce cet effet. Par peur de futures discriminations, des parents pourront hésiter à inscrire la mention divers pour des enfants intersexes. Considérant le libre choix laissé au pouvoir législatif allemand de renoncer entièrement à l’inscription du sexe à l’état civil par le Bundesverfassungsgericht, différer le moment de l’inscription paraît être une solution envisageable.

 

Une inscription facultative du sexe dans les titres d’identité

M. Moron Puech[3] suggère une autre solution : ôter la mention du sexe des titres d’identité. Cette mention constitue une atteinte à la vie privée non conforme à l’art. 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme : elle facilite l’accès à une information que les titulaires du titre peuvent préférer savoir non divulguée. Les personnes trans et intersexes peuvent se voir refuser l’accès à des services publics ou privés en cas de discordance entre l’identité de genre indiquée et celle perçue par les tiers. De plus, la divulgation de l’identité neutre d’un individu peut l'exposer à des discriminations.

Si la mention du sexe est un moyen d’asseoir son identité de genre, une inscription facultative sur un titre officiel d’identité y parviendrait également. M. Moron Puech considère inutile l’inscription de la mention de sexe sur les titres d’identité car le sexe en tant que critère d’identification ne permet de distinguer les individus les uns des autres (au regard du nombre faible de mentions possibles). En revanche, cette inscription facilite l’application de normes genrées qui pour leur part pourraient être aveugles au genre comme l’a démontré l’avis de l’Institut Allemand des droits de l’Homme[4]. L’adoption d’une inscription facultative présente peu d’inconvénients pour la société et engendrerait de moindres coûts pour les autorités publiques. Dès lors, même à envisager une marge d’appréciation restreinte pour les États, la mention obligatoire du sexe sur les titres d’identité n’apparaît pour lui pas nécessaire dans une société démocratique.

 

 

Sources législatives et textes officiels

-Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben

-Personenstandsgesetz

- art. 57 al. 1, Code Civil

- Grundgesetz

- art. 288, Instruction générale relative à l’état civil

- Point 55, Circulaire relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, NOR : JUSC1119808C, 28.10.2011, BOMJL n°2011-11.

 

Sources jurisprudentielles

- Cour de Cassation 1ere Civ. 4 mai 2017 n°531 (16-17.189)

- CEDH A.P., Garcon Nicole c. France, 6 avril 2017

- CA Paris, 18 janvier 1974, D. 1974. 196, conclusion Granjon ; GP 1974, 1, 158, consultable à l’adresse suivante : https://www.courdecassation.fr/IMG///Rapport%20sexe%20neutre.pdf

- TGI de Tours, 2ème chambre civile, jugement, 20.8.2015: disponible à l’adresse suivante : https://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2015/10 tgi_tours_2e_ch._civ._20_aout_2015.pdf

- CA Orléans, Ch. réunies, arrêt infirmatif, 22.3.2016, 15/ 03281. : disponible à l’adresse suivante : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000032317554

-  BGH, 29.11.2017 - XII ZB 459/16, consultable à l’adresse suivante : https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechungGericht=BGH&Datum=29.11.2017&Aktenzeichen=XII%20ZB%20459/16

- Beschluss, Bundesverfassungsgericht-Erster Senat vom 10. Oktober 2017- 1 BvR 2019/16-, consultable à l’adresse suivante : https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html

- Beschluss Personenstandsverfahren auf Berichtigung einer Geburtsregistereintragung: Eintragung von Intersexuellen in das Geburtenregister ohne Geschlechtsangabe, Oberlandesgerichts Celle 17. Zivilsenat, 21.01.2015- 17 W 28/14, consultable à l’adresse suivante :  https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=OLG%20Celle&Datum=21.01.2015&Aktenzeichen=17%20W%2028/14

 

Articles juridiques

- Daniel Borillo. L’intersexualité et l’état des personnes : Le droit face à l’identité de genre. Forum für Politik, Gesellschaft und Kultur, 2014, Arbeiten an der Universität-Lebensentwürfe und berufliche Realität, Juni 2014 (341), consultable à l’adresse suivantte : http://www.forum.lu/.

- Philippe Guez, « Faut-il supprimer la mention du sexe de la personne à l’état civil ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 8 | 2015, mis en ligne le 21 novembre 2015. Consultable à l‘adresse suivante : http://journals.openedition.org/revdh/1660  ; DOI : 10.4000/revdh.1660

- Patrice Le Maigat, « Dritte Option : L’Allemagne intègre l’intersexualisme dans l’ordre juridique et remet en cause la binarité sexuelle de l’état civil », La Gazette du Palais, Gaz. Pal. 23 oct. 2018, n° GPL333s7, p. 10. Consultable à l‘adresse suivante : https://www.gazette-du-palais.fr/article/GPL333s7/

-Patrice Le Maigat, « La Cour de Cassation et le refus de reconnaître les identités sexuelles non binaires : entre affirmation prétorienne et déni psychotique », La Gazette du Palais 16 mai 2017 n°295g4, p20. Consultable à l’adresse suivante : https://www.gazette-du-palais.fr/article/GPL295g4/

-Benjamin Moron-Puech, « La mention du sexe sur les documents d’identité : Par delà une binarité obligatoire », Journée d’étude « dimension sexuée de la vie sociale : état civil, genre et identité »,  Juin 2016, Marseille, France. Consultable à l’adresse suivante : Http://egalite-fh.uniiv-amu.fr/fr/journees-detude-état-civil-genre-identite-dimension-sexuee-vie-sociale

-Maxime Peron, « Intersexualisme, sdmission d’un troisième genre au regard des exemples étrangers », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 8 | 2015, mis en ligne le 21 novembre 2015, consulté le 8 février 2019. Consultable à l’adresse suivante: http://journals.openedition.org.faraway.parisnanterre.fr/revdh/1652

 

autres sources juridiques

- Deutsches Intstitut für Menschenrechte, Stellungnahme, Juillet 2018. Consultable à l’adresse suivante : https://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/Publikationen/Stellungnahmen/Stellungnahme_AEnderung_Geburtsregister_201807.pdf

- Deutsches Institut für Menschenrechte, Gutachten Geschlechtervielfalt im Recht : Status Quo und Entwicklung von Regelungsmodellenzur Anerkennung und zuum Schutzvon Geschlechtervielfalt, Hsg. BMFSFJ, Berlin 2017, consultable à l’adresse suivante :  http://www.bmfsfj.de/blob/1140661c7334f58078eccfc8332db95cc/geschlechtervielfalt-im-recht---band-8-data.pdf

-Deutscher Juristinnenbund e.V., Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat : Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragendenAngaben, 10. Juli 2018 : consultable à l’adresse suivante : https://www.djb.de/verein/Kom-u-AS/K4/st19-05/

- LSVD, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, 23 octobre 2018. Consultable à l’adresse suivante : https://www.lsvd.de/fileadmin/pics/Dokumente/Recht5/LSVD-divers-181023.pdf

- Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme, note d’information, Intersexe, mai 2017: consultable à l’adresse suivante : https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2017/05/Intersex-FR.pdf

- Conseil d’éthique allemand, avis, Intersexualité, 23.2.2012, BT-Drs. 17/9088: disponible à l’adresse suivante : http://www.ethikrat.org/files/avis-intersexualite.pdf

- Commissaire des droits de l’homme du Conseil de l’Europe, document thématique sur les droits de l'homme et les personnes intersexes, 2015, consultable à l’adresse suivante : https://rm.coe.int/16806da66e