La loi française du 9 juin 2023 encadre désormais le marché de l’influence commerciale, offrant un cadre juridique à la profession d’influenceur. Cette loi impose des obligations de transparence ainsi qu’un régime de responsabilité spécifique. En Allemagne, bien que dépourvue de législation spécifique, la jurisprudence de la Cour fédérale encadre depuis 2020 ce marché. Le marketing d’influence est en pleine expansion, d’où l’apparition de normes visant à équilibrer la protection des consommateurs et la liberté des influenceurs, bien que les approches française et allemande diffèrent, reflétant leur culture juridique respectives. Un bilan de la loi française a montré des effets dissuasifs mais souligne la nécessité d'une meilleure pédagogie et d’une éventuelle harmonisation européenne.

En 2023, Emmanuel Macron déclarait :« nous devons protéger nos concitoyens contre les 'influvoleurs', ces influenceurs qui trahissent la confiance du public en promouvant des arnaques » (Déclaration d'Emmanuel Macron lors de la présentation de la loi sur l'influence commerciale, 9 juin 2023). En effet depuis le 10 juin 2023, la loi française visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux est en vigueur. Outre-Rhin, le législateur n’a toujours pas intégré de textes spécifiques pour ce nouveau marché. Pour appréhender ces pratiques, la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof – BGH) est intervenue dans les décisions Influencer I, Influencer II, Influencer III et Influencer IV pour jeter les bases d’un cadre juridique applicable à ce marché du marketing d’influence.

L’influence commerciale en ligne, ou marketing d’influence, est un type de marketing reposant, en premier lieu, sur un influenceur venant faire la promotion d’un produit, d’un service ou d’une cause. Le terme influenceur est définit par le législateur français dans l’article premier de la loi influenceur comme « les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d'une cause quelconque exercent l'activité d'influence commerciale par voie électronique ».

En 2024, pas moins de 5 milliards de personnes utilisent quotidiennement les réseaux sociaux (soit 62% de la population mondiale). Le marché mondial de l’influence commerciale en ligne est actuellement valorisé à 24 milliards de dollars, dont près de 5 en Europe (chiffres Statista, Mai 2024). Cette forme de marketing a profondément transformé le paysage des communications commerciales. Il occupe désormais une place clef dans les stratégies de communication des annonceurs, étant désormais le premier poste de dépenses publicitaires pour certaines entreprises. Ces influenceurs, ayant pour certains une audience se comptant en millions de consommateurs, jouent donc un rôle clef dans la promotion de produits ou de services. Ce marché est en pleine expansion, en raison de l’évolution rapide des plateformes numériques et des modes de consommation. Cependant, certaines pratiques malhonnêtes sur ce marché suscitent fréquemment des questions sur la protection des consommateurs, mais également sur la transparence des influenceurs et des plateformes qu'ils utilisent. Un influenceur ne peut faire la promotion de tous les produits, de toutes les pratiques (notamment dangereuses ou trompeuses) et ne peut échapper à ses responsabilités. Les influenceurs doivent également pouvoir être libre d’entreprendre tout en protégeant leur réputation et en agrandissant leur audience. Les juristes, aussi bien français qu’allemand, ont tenté de trouver un juste équilibre entre la protection des consommateurs, l’encadrement de l’activité de marketing d’influence et la liberté de commerce.

Comment les législations française et allemande encadrent-elles le marché du marketing d'influence pour assurer la libre concurrence et la protection des consommateurs, en tenant compte des différences culturelles et juridiques ?

Architecture juridique du marketing d’influence

Dès l’article premier de la loi du 9 juin 2023, le législateur français pose la définition de la profession d’influenceur, venant ainsi renforcer la sécurité juridique de ces derniers. Du côté allemand, la définition de cette activité est plus complexe car non définie par le droit positif. Si l’on se réfère à l’approche faite par la BGH, un influenceur est une personne physique, connue ou influente, qui recommande personnellement des produits et fait de la publicité, rémunéré ou non, principalement sur les réseaux sociaux. Tandis que le juge français est limité par la définition légale de l'influenceur, le juge allemand bénéficie d'une plus grande liberté pour faire évoluer cette définition, le cadre allemand étant fondé sur la jurisprudence de la BGH. Cette différence est essentielle, car elle permet au droit allemand de s'adapter aux évolutions futures du marché du marketing d’influence, en faisant évoluer la définition qu’il utilise de la profession d’influenceur.

De plus, la loi française prévoit un principe de responsabilité solidaire entre l’annonceur, l’influenceur et l’agent de l’influenceur (définit désormais à l’article 7 de ladite loi et non définit par la jurisprudence allemande). Ce principe de responsabilité solidaire implique que toutes les parties impliquées peuvent être tenues responsables conjointement et indivisiblement des infractions. Un tel type de responsabilité solidaire est très rare en Allemagne, bien que codifié au §830 du code civil allemand (BGB- Bürgerliches Gesetzbuch), le législateur comme le juge préférant le plus souvent engager de manière distincte la responsabilité de chaque auteur.

En outre, la loi française crée un régime spécifique applicable aux influenceurs non établis en Europe (Union européenne, Suisse, Norvège, Islande, Lichtenstein) mais visant le public français. Ce phénomène est très répandu dans le milieu des influenceurs, ces derniers déménageant souvent dans des États où la fiscalité est plus avantageuse, comme Dubaï. En plus des avantages fiscaux liés à leur départ, les influenceurs échappent, de fait, plus facilement à l’engagement de leur responsabilité sur le sol français. Pour éviter ceci, le législateur français impose désormais aux influenceurs de désigner un représentant légal, personne physique ou morale, pour assurer une représentation sur le territoire européen. Ce représentant a pour rôle d’assurer la conformité des contrats passés par l’influenceur, et de répondre aux demandes des autorités administratives ou judiciaires françaises. De plus, les influenceurs établit à l’étranger devront souscrire une assurance de responsabilité civile auprès d'un assureur établi dans l'Union européenne pour couvrir les possibles préjudices de leur activité. Cette norme n’est pas complètement inconnue du droit allemand. Le législateur allemand a déjà une mesure équivalente, comprenant les mêmes prescriptions, applicable seulement aux sociétés par actions dont le siège social est basé à l’étranger, ayant une activité commerciale en Allemagne, dans le §13 e HGB. Par analogie, il serait possible et fort utile, d’étendre cette norme aux influenceurs installés hors Europe. Il reste toutefois toujours difficile pour le droit national de saisir le versant transnational d’un tel marché, soumis à l’essor des nouvelles technologies, et notamment des réseaux sociaux.

Enfin, la loi française sur l’influence commerciale vient étendre la loi du 19 octobre 2020 sur l’encadrement de l'exploitation commerciale de l'image de mineur de moins de seize ans sur les plateformes de vidéos en ligne (comme YouTube) à toutes les plateformes. Cette loi prévoit pour ces enfants influenceurs des dispositions spécifiques de protection. Si ces enfants sont considérés comme des travailleurs au sens du Code du travail, les parents doivent tout de même obtenir un agrément avant de publier des vidéos à visée commerciale de leur enfant. Toutefois, y compris dans le cas où l’enfant n’est pas considéré comme un travailleur, une déclaration est requise si certains seuils de durée, de nombre de vidéos ou de revenus sont atteints. De plus, qu’importe la qualification de travailleur ou non, ces enfants influenceurs ont le droit à l'effacement de leurs vidéos, et ce sans le consentement parental. Enfin une partie des revenus des enfants doivent être placée à la Caisse des dépôts jusqu'à la majorité de l’enfant. En Allemagne, une telle protection est possible grâce à la Loi allemande sur la protection des jeunes travailleurs (Jugendarbeitsschutzgesetz – JarbSchG). Selon cette loi, les enfants de 13 à 15 ans peuvent travailler un maximum de 2 heures par jour et uniquement avec l'accord parental. Ce travail ne doit pas être dangereux ou nuisibles à la santé de l’enfant, pouvant comprendre les effets psychologiques d’une exposition publique. Cette loi connait toutefois une exception portant sur les activités artistiques, culturelles ou publicitaires, où des dérogations approuvées par les autorités compétentes sont possibles, permettant des exceptions aux limites de travail, à condition que l'activité soit jugée appropriée et non nuisible.

En France, un cadre juridique claire est posé à l’activité de marketing d’influence, venant ainsi définir les conditions d’exercices pour certains acteurs clefs de ce marché. L’Allemagne quant à elle n’a toujours pas de cadre complétement fixe, reposant majoritairement sur la jurisprudence récente de la BGH.  Les annonceurs doivent donc construire une stratégie globale pour utiliser cette nouvelle forme de marketing tout en protégeant les consommateurs.

Le consommateur et sa protection, un point crucial

Un des objectifs principaux de la loi française sur le commerce d’influence est la protection des consommateurs face à la publicité de produits ou de services faite par des influenceurs peu scrupuleux. Outre-Rhin, les juges de la BGH ont également axé leur cadre juridique sur cette dite protection des consommateurs.

En plus des interdictions prévues dans la loi Évin du 10 janvier 1991 et celles du Code de la consommation, la loi du 9 juin 2023, en son article quatre, ajoute d’autres interdictions publicitaires pour les influenceurs, comme la promotion de la chirurgie et de la médecine esthétique, l’abstention thérapeutique (produits ou actes prescrit par des professionnels de santé), les produits à base de nicotine, la promotion impliquant des animaux sauvages, également la promotion de certains produits et services financiers (notamment sur les crypto-monnaies), les abonnements à des conseils ou des pronostics sportifs, ainsi que les jeux de hasard. Le droit allemand lui n’a pas de catalogue exhaustif de limitations publicitaires. Seule est interdite la publicité pour des produits ou actes médicaux au §11 de la Loi allemande sur la publicité pour les produits thérapeutiques (HWG – Heilmittelwerbegesetz). Pour ce qui est des publicités sur l’alcool, les produits contenant de la nicotine, les jeux d’argent ou bien les pronostics sportifs, ces dernières sont complétement autorisées tant qu’elles ne ciblent pas le jeune public (§ 6 Traité étatique sur la protection de la jeunesse face aux médias - Jugendmedienschutz-Staatsvertrag - JMStV). Plus globalement, en Allemagne, les publicités doivent répondre aux impératifs de la loi allemande sur la concurrence déloyale (UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), la publicité ne devant pas être trompeuse ou mensongères, comme codifié aux §3 et §3a de la UWG. Cette différence entre la France et l’Allemagne est révélatrice de la dynamique des législateurs français et allemand ainsi que de leur culture juridique.

De surcroit, est désormais obligatoire en droit français la mention claire du caractère publicitaire de la communication faite par l’influenceur (Art. 5). L’influenceur doit dorénavant utiliser les mentions « Publicité » ou « Collaboration commerciale » dans le cas d’un partenariat avec un annonceur. Outre-Rhin, cette mesure est au cœur du cadre juridique sur l’influence commerciale. En effet ce point est établi, et ce à diverses reprises, par la BGH dans les décisions Influencer. Cette mesure tend à ne pas tromper l’audience de l’influenceur, et à, en d’autres termes, prévenir le consommateur que cette communication a une visée commerciale et non personnelle. Ce point est ancré en droit allemand depuis plusieurs années au §6 de la loi allemande sur les télémédias (Telemediengesetz – TMG), ainsi qu’au §5a de la UWG. Il est actuellement recommandé d'identifier clairement toutes les contributions publicitaires des influenceurs avec les termes allemands #Werbung (Publicité) ou #Anzeige (Annonce) et de les séparer en tant que posts distincts des communications purement rédactionnelles.  

Enfin, les influenceurs, qui violeraient les interdictions ou obligations posées par la loi sur l’influence commerciale, risqueront une peine pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et une amende pouvant aller jusqu’à 300 000 euros, ainsi qu'une interdiction d'exercer. Comme il n’y a pas de régime spécifique applicable aux influenceurs en Allemagne, les sanctions sont celles applicable aux articles invoqués (§3 et 5a UWG, §6 TMG, §11 HMG).

Le droit allemand et le droit français ont deux approches différentes de l’encadrement du marché de l’influence commerciale en ligne, illustrant plus largement leur différence de culture juridique. Deux réponses juridiques différentes aux problématiques actuelles de ce marché, réussissent d’endiguer les pratiques malhonnêtes de certains influenceurs. L’Allemagne a une approche libérale, où le marché se régulerait de lui-même sans intervention du législateur. La France est bien plus interventionniste avec ce marché, venant légiférer directement pour éviter, a priori, les dérives de ce marché. Une autre explication tend également à ce que ces deux marchés de l’influence soient un peu différent, le marché français étant plus soumis aux dérives malhonnêtes des influenceurs que le marché allemand.

Bilan pratique et évolutions européenne

Un an après l’adoption de la loi du 9 juin 2023, un bilan a déjà été dresser par les parlementaires en vue d'améliorer cette loi. Cette loi a eu un réel effet dissuasif envers les influenceurs peu scrupuleux. Selon ce rapport, trois quarts des influenceurs interrogés ont déjà pris connaissance de ladite loi. De plus, 47 % des influenceurs ont vu un impact sur leur activité depuis l’ajout des mentions « collaboration commerciale » ou « publicité ». Les signalements à la DGCCRF ont également doublé et 212 influenceurs ont déjà été contrôler. Cependant, la DGCCRF ne peut gérer les plusieurs milliers de signalements et de contrôles par manque de moyens humains. Le rapport recommande donc d’employer plus d’agents pour répondre à ces signalements.

De plus, ledit rapport recommande de poursuivre l’effort de pédagogie et d’information engagé à destination du public et des acteurs de l’influence commerciale en ligne afin de mieux faire connaître les mesures de ladite loi. Ce point est d’une importance cruciale. D’après ce même rapport, encore 60% des influenceurs ne respectent pas encore totalement les règles établies par la loi du 9 juin 2023. Si cette dernière n’est connue, ni du public, ni des influenceurs, comment celle-ci pourrait-elle être appliquer. Le système découlant de cette loi repose sur des signalements à la DGCCRF, mais si aucun signalement n’est fait, les mécanismes légaux ne peuvent être engagés et les pratiques malhonnêtes ne peuvent, en conséquence, être combattues.

Il faut également, en amont, un meilleur échange d’informations entre les autorités publiques et les plateformes numériques afin d’améliorer la rapidité et la qualité du traitement des signalements recueillis. Ceci est d’ailleurs au cœur du Digital Services Act (DSA), nouveau règlement européen visant à créer un cadre juridique transparent et sûr pour les services numériques. La loi du 9 juin 2023, a déjà dû être modifié, par voie d’ordonnance car elle empiétait sur le champ d’application du DSA selon la Commission européenne.

Avec l’arrivée de la loi du 9 juin 2023, certains influenceurs ont subi de fortes pertes de revenus, ne pouvant plus avoir recours à certaines pratiques malhonnêtes. Ces derniers se sont donc reportés vers des pratiques nouvelles, questionnant déjà les parlementaires, comme des sessions en direct (live) en vue de réclamer et d’obtenir de l’argent sous la forme de cadeaux. Ces influenceurs profitent, en quelques sortes, de l’addiction aux réseaux sociaux de certaines personnes pour gagner de l’argent de manière peu scrupuleuse. Ces nouvelles pratiques appellent des réponses rapides, ce que le nouveau cadre légal français n’est pas capable d’offrir, du fait de sa rigidité. Cette problématique ne se pose pas dans le cadre allemand, plus souple, du fait de sa construction jurisprudentielle. Le cadre légal français atteint donc ses limites, face à un marché en constante évolution, là où le cadre allemand peut évoluer au grès des fluctuations du marché. Le législateur français, en voulant être le premier pays européen à encadrer légalement ce marché, s’est peut-être enfermé dans une législation trop étroite, ne lui permettant pas de saisir l’essor des nouvelles technologies, conduisant à certaines pratiques malhonnêtes sur ce marché.

Ces dernières années, le législateur européen légifère énormément les marchés du numérique en vue de faire de l’Union européenne une union à la pointe de la modernité, comme elle l’a fait avec le règlement sur l’intelligence artificielle (AI Act). Il est alors possible de se demander si le législateur européen se saisirait du marché du marketing d’influence. L’une des recommandations du rapport d’enquête parlementaire sur la loi du 9 juin 2023 est l’engagement de discussion au niveau européen pour créer un cadre unifié entre les différents États-membres de l’UE. Une telle harmonisation serait très intéressante, au vu des différences d’approche entre les États-membres, comme déjà illustré ci-dessus entre la France et l’Allemagne. Un projet d’harmonisation tel, viendrait sûrement approfondir d’autant plus le grand projet européen.

Bibliographie

Ouvrages généraux

BORNKAMM, FEDDERSEN, KÖHLER, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, Munich, C.H.BECK, 2023, 5e édition.

LETTL Tobias, Lauterkeitsrecht, Munich, C.H.BECK, 2023, 5e édition.

WEBER Klaus, Rechtswörterbuch, Munich, C.H.BECK, 2024, 32^e édition.         

Article de doctrine

BRUGUIÈRE Jean-Michel, « Les contrats de l'influence commerciale dans le cadre de la loi du 9 juin 2023 », Revue des contrats, 2024, n°1, p. 43.

COHEN-HADRIA Yaël, « La loi visant à lutter contre les arnaques et les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux : à quoi s'attendre concrètement ? », Petites affiches, 2023, n°6, p. 66.

CORPART Isabelle, « La loi n° 2023-451 du 9 juin 2023, pour une utilisation plus sécurisée des réseaux sociaux », Petites affiches, 2023, n°7-8, p. 29.

DU MESNIL Arthur, « Les députés dressent un premier bilan des effets de la loi visant à encadrer l’activité des influenceurs », Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2024, nº 214.

JARDIN-LILLO Emmanuelle, « Marketing d'influence : quels changements ? Décryptage de la loi nº 2023-451 du 9 juin 2023 sur l'influence commerciale », Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2023, n°205.

JAWORSKI Stanislaus, KRAETZIG Viktoria, « Influencer-Marketing: nicht nur lauterkeitsrechtlich eine Herausforderung » (Marketing d'influence : un défi qui ne relève pas seulement de du droit de la concurrence déloyale – traduction libre) , GRUR-Prax, 2020, n°14, p. 302

TROGE Thorsten, « Herausforderung: Influencer-Marketing » (Défi: le marketing d'influence – traduction libre) , GRUR-Prax, 2018, n°4, p. 87.

Textes officiels

Deutscher Bundestag (Parlement allemand – traduction libre), Rechtlicher Rahmen für Influencer (cadre juridique pour les influenceurs – traduction libre), 15 mars 2023, WD 10-3000-014/23

Rapport d’information de l’Assemblée nationale, sur l’application de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux, 13 mars 2024, n°2339

Loi n° 2023-451, visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux, 9 juin 2023, JORF n°0133 du 10 juin 2023

Décisions

Bundesgerichtshof (BGH), Influencer I, 9 septembre 2021, I ZR 90/20

Bundesgerichtshof (BGH), Influencer II, 9 septembre 2021, I ZR 125/20

Bundesgerichtshof (BGH), Influencer III, 13 janvier 2022, I ZR 35/21

Bundesgerichtshof (BGH), Influencer IV, 13 janvier 2022, I ZR 9/21