La croissance d’Internet entraîne des effets dévastateurs sur le droit la propriété intellectuelle, les œuvres pouvant être facilement partagés alors même que l’auteur n’y a pas consenti. Afin d’assurer une protection efficace des œuvres, les Etats doivent nécessairement rapprocher leurs législations, mais il est frappant de constater qu’entre deux Etats membres de l’Union Européenne, il existe de nombreuses différences. En effet, la comparaison entre les droits français et espagnols illustre les difficultés d’un rapprochement. Les deux pays n’ayant pas la même conception de la copie privée, le champ d’application des droits de la propriété intellectuelle n’est pas uniforme dans les deux Etats et laisse place au doute quant à l’instauration de la juste compensation. Directive 2001/29/CEE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information - Ley 15/1999 de proteccion de los datos de caracter personal - Code français de la Propriété intellectuelle

"Partager plus pour accéder plus rapidement à plus de fichiers multimédias". Cette philosophie du peer-to-peer (en français pair-à-pair) illustre parfaitement le danger des téléchargements sur des réseaux de partage peer-to-peer (P2P) pour la protection des droits d'auteur. Un réseau P2P a été défini dans le rapport de M. Olivennes, ex-Président Directeur Général (PDG) de la Fnac, remis au président de la République en novembre 2007 comme « un procédé d'échange de fichiers directement entre des postes individuels d'utilisateurs connectés à internet, lesquels mettent à disposition leurs bibliothèques multimédias et réciproquement téléchargent des fichiers rendus accessibles par d'autres utilisateurs. » Depuis l'arrivée d'Internet dans les foyers, et la généralisation de l'ADSL, les internautes du monde entier téléchargent illégalement, bafouant ainsi toutes les lois de propriété intellectuelle, et ayant des effets dévastateurs sur l'économie et la culture. Les internautes ayant désormais recours au téléchargement simple et gratuit, achètent moins de disques ou films, entraînant ainsi une chute du revenu des créateurs et réduisant les capacités de contribution à la culture de ces derniers. La France, orgueilleuse de son « exception culturelle française », jouit également de l'un des réseaux de haut-débit les plus élevés du monde, favorisant ainsi la piraterie. Le gouvernement a chargé Denis Olivennes d'élaborer un rapport sur l'état et les conséquences sur l'industrie du disque de cette piraterie, dans le but d'adopter une loi protégeant les droits d'auteur contre ces pratiques illicites. Bien que le rapport n'ait aucune force légale en lui-même, il apporte de très nombreuses informations sur la situation de la piraterie en France, et sur les possibilités de renforcement de la protection de la protection intellectuelle. Ce rapport relève une difficulté majeure : la nécessaire articulation de plusieurs lois portant sur des sujets distincts, notamment entre les protections des droits d'auteur et des données à caractère personnel. Le rapport Olivennes a conduit à un projet de loi Création et Internet, de lutte contre la piraterie qui, bien que désavoué par le Parlement Européen le 10 avril dernier, devrait être prochainement soumis aux parlementaires français. Compte tenu du caractère international d'Internet, accessible à partir d'un ordinateur situé dans n'importe quel pays, les lois d'un État relatives à la protection des droits d'auteur ne sont pas dénuées d'intérêt et de conséquences pour le reste de la planète. Aussi la Russie s'est longtemps vue refuser l'entrée dans l'Organisation Mondiale du Commerce, son système de propriété intellectuelle ne s'adaptant pas à certains standards. Mais en dépit d'une tendance à l'harmonisation, il est impossible d'instaurer un système uniforme respectant les traditions juridiques de chaque pays. L'étude comparée de deux systèmes illustre ces difficultés : aussi il est intéressant d'analyser le droit français, sur le point d'adopter une loi Création et Internet protectrice des droits d'auteur, et le système espagnol, où le nombre de téléchargements illicites est particulièrement important. Il conviendra de remarquer, à travers l'étude de la notion de copie privée (1) et de la hiérarchie opérée entre les notions de droit d'auteur et de données à caractère personnel (2) que les droits d'auteur ne sont pas protégés uniformément en France et en Espagne, chaque État conservant ses spécificités.

I.- Différentes perceptions de la notion de copie privée

« L'exception de copie privée constitue une exception au monopole conféré à un auteur sur son œuvre, en ce qu'elle permet à toute personne de reproduire pour un usage privé une œuvre protégée par le droit d'auteur, sans autorisation préalable de l'ayant droit sur cette œuvre. » L'article 5.2.b) de la directive européenne 2001/29/CE : « Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prévu à l'article 2 dans les cas suivants: lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ». Cependant il ne s'agit que d'une faculté laissée aux Etats membres, ces derniers disposant de la liberté de transposer cet article. Aussi certains Etats comme le Royaume-Uni ou l'Allemagne ne l'ont pas inséré dans leur législation. En revanche la France et l'Espagne disposent toutes deux de cette exception, il convient ainsi d'en définir les contours et de signaler l'existence de divergence dans l'application de ces dispositions (1), avant d'en étudier la compensation (2)

A. Les conditions de l'exception de copie privée

L'exception de copie privée ne s'applique que dans des circonstances précises. Il n'est en effet pas possible de permettre tout type de copie qui pourrait causer d'importants dommages. Les textes internationaux ont alors mis en place le « test des trois étapes », présent notamment dans l'article 9-2 de la Convention de Berne, dans l'article 13 des Accords ADPIC, et à l'article 5.5 de la Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 relative aux droits d'auteur dans la société de l'information. Elle a été transposée en Espagne à l'article 31 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), et en France dans le Code de la Propriété Intellectuelle à l'article L122-5 : « Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur » Ainsi, en vertu du test des trois étapes, les exceptions de l'article L122-5 s'appliquent lorsqu'il s'agit d'un cas spécial, que la reproduction ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, et que la reproduction ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur. Il convient cependant de s'interroger également sur la licéité de la source. Dans un arrêt du 30 mai 2006, la chambre criminelle de la Cour de Cassation (pourvoi nº 05-83335) considère que « L'exception de copie privée suppose une source licite exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'œuvre objet de la copie ». L'exigence de licéité semble écarter toute possibilité de téléchargement sur des réseaux P2P, la source des fichiers ainsi piratés n'étant pas légale. En Espagne, en dépit de la loi 26-2006 du 7 juillet imposant la licéité de la source selon un arrêt de Santander de novembre 2006, télécharger et partager de la musique sur internet n'est pas illicite tant que l'acte ne poursuit pas un but lucratif, conformément à l'article 31 de la LPI. Le juge de Santander reconnaît ainsi la licéité de copies privées réalisées sans but lucratif, alors même que la source est illégale : condamner "impliquerait la pénalisation d'une pratique socialement admise et d'un comportement largement pratiqué où le but n'est pas de s'enrichir illégalement mais d'obtenir des copies privées". Les tribunaux espagnols reconnaissent donc largement l'existence de l'exception de copie privée, quelle que soit la source du fichier copié, créant ainsi des différences entre la France et l'Espagne. Il convient enfin de préciser que la loi, tant en France qu'en Espagne, prévoit une redevance pour les situations de copie privée, portant sur le support vierge. Il est cependant rappelé que la redevance ne doit pas être considérée comme un droit au téléchargement

B. La juste compensation : une solution de légalisation du peer-to-peer ?

La France et l'Espagne ont respectivement transposé aux articles L•311-1 et 25 de leurs lois de propriété intellectuelle, la directive européenne 2001/29/CE, imposant une compensation prenant la forme de redevance pour copie privée portant sur les supports vierges ou de subventions étatiques, taxe n'existant pas en Allemagne. En effet, Florence Levy-Hartmann et Fabrice Lalevée nous rappellent qu'en 2005 en France « l'essentiel des sources de financement du cinéma français provient de subventions (redistribution interne opérée par le prélèvement de taxes sur le prix des billets de cinéma, sur le chiffre d'affaires des diffuseurs, sur la vente et la location des DVD, etc.), de flux financiers encadrés par une réglementation contraignante (obligations de production et de diffusion imposées aux diffuseurs) et d'avantages fiscaux (crédit d'impôt, SOFICA) ». L'existence de cette compensation fait l'objet de vifs débats : une grande partie des œuvres copiées sur ces supports vierges est issue du téléchargement illicite par le biais de réseaux P2P. Or elle n'est officiellement pas prévue pour réparer les dommages causés par le piratage qui reste un acte illégal. Cependant, selon le résultat de la pratique, cette compensation est vue par certains comme une légalisation implicite des téléchargements, et de plus il n'est pas certain que cette taxe permette une rémunération suffisante des auteurs. Aussi une partie de la doctrine se prononce en faveur de la légalisation du téléchargement. Cette option a été envisagée en France lors du projet de loi DADSVI. En effet, le projet prévoyait une « licence légale » qui autorisait le téléchargement en contrepartie du paiement d'une somme fixée. Cependant les dispositions relatives à cette licence ont été rejetées et ne figurent pas dans le texte adopté. En Espagne, le droit de la propriété intellectuelle a été marqué en 2007 par de vifs débats sur le « Canon Digital » (Redevance numérique), restés sans effet. Cette solution pourrait effectivement permettre la rétribution des auteurs et interprètes, et ces derniers pourraient ainsi continuer à participer à l'enrichissement de la culture. Cependant les retombées économiques pourraient être considérables pour l'industrie du disque, et surtout de la vente : les grandes entreprises telles que la Fnac seraient contraintes de trouver d'autres procédés pour vendre leurs produits, ce qui explique que Denis Olivennes, ex-PDG de la Fnac, n'ait pas envisagé la légalisation des échanges par le biais de réseaux peer-to-peer grâce à une licence globale légale.

II.- Les droits d'auteur et la protection des données à caractère personnel : la difficulté de parvenir à un équilibre uniforme de ces droits fondamentaux entre la France et l'Espagne

Le projet de loi élaboré à partir du rapport remis par M. Olivennes instaure une riposte graduée, donnant ainsi aux fournisseurs d'accès à Internet (FAI) la possibilité d'envoyer des avertissements aux internautes piratant sur le web, avant de les priver d'un accès à Internet en cas de récidive. Cependant cette sanction nécessite le traitement des adresses IP. Il est donc intéressant d'étudier la qualification de ces adresses IP en France et en Espagne (1), avant de constater que la position de la CJCE ne permet pas de mettre un terme à ces divergences (2)

A. La protection de l'adresse IP comme donnée à caractère personnel : une limite à la protection des droits d'auteur ?

Il est tout d'abord remarquable de noter l'importance que le gouvernement français donne à la protection du droit de la propriété intellectuelle en confiant la rédaction d'un rapport sur la situation du piratage au PDG d'une grande entreprise de vente de disques et films, objets de tous les téléchargements illicites. En effet, M. Olivennes étant directement victime de la piraterie, est évidemment intéressé par un renforcement de la protection des droits d'auteur et droits voisins, et pour la répression des contrefacteurs. Il préconise entre autre une réforme de l'article 9 de la Loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, établissant la liste des possibles responsables du traitement des données personnelles. Il propose ainsi dans son rapport que les FAI aient la possibilité de traiter directement les données afin d'avertir et sanctionner les contrefacteurs. Se pose alors la question du caractère de l'adresse IP, un numéro identifiant chaque ordinateur connecté à Internet : est-elle une donnée personnelle ? Ou est-ce possible de donner le nom de la personne détentrice de l'adresse IP ? Elle désigne un ordinateur, mais permet directement d'identifier et de localiser son utilisateur, et de le poursuivre lorsque celui-ci pirate. Concernant directement un individu identifié ou identifiable, l'adresse IP présente les caractéristiques d'une donnée à caractère personnelle. Néanmoins les magistrats français, adoptant une interprétation téléologique des lois de propriété intellectuelle, facilitent la répression des contrefacteurs. Alors qu'en octobre 2005 la Commission Nationale Informatique et Liberté (CNIL) interdit à la SACEM de ficher les adresses IP des pirates, le durcissement de la Loi DADSVI par le Conseil Constitutionnel (CC) en juillet 2006 permet de sanctionner les coupables de ces agissements illicites. Le CC autorise donc le relevé des adresses IP. Dans un arrêt du 16 mai 2007, le Conseil d'Etat donne raison à la SACEM : il est possible de relever les adresses IP. Il convient néanmoins de préciser que la CNIL doit être sollicitée, aussi le 14 juin 2007, un internaute a échappé à une condamnation pour vice de procédure, la CNIL n'étant pas intervenue dans le relevé de l'adresse. En revanche le droit espagnol adopte une position diamétralement opposée. L'Espagne se targue en effet de détenir l'une des lois d'Europe les plus protectrices des données à caractère personnel. Aussi il ne semblerait pas envisageable de modifier la Ley Orgánica 15/ 1999 de Protección de Datos (LOPD), ni de réduire les droits qu'elle offre dans le but d'assurer la protection des droits de propriété intellectuelle.

Il est intéressant de constater qu'en Espagne, certains se désolent de l'absence de législation similaire à la réglementation en train de se mettre en place en France : « Le modèle français est un bon chemin à suivre. Malheureusement en Espagne les FAI n'ont aucune obligation comme ce qui se passe en France, à moins que ne le dise un juge. C'est peut-être pour cela que l'Espagne est le pays le plus pirate » selon José Manuel Tourné, président de la Fédération pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (FAP) qui veille aux intérêts de l'industrie cinématographique et des jeux vidéo. Cette absence de disposition comparable est due à la réelle incompatibilité du projet français avec la protection des données à caractère personnel. Il n'est pas possible de contraindre sans intervention judiciaire les FAI à livrer les adresses des internautes agissant illégalement sur la toile. « Le modèle français ne pourrait pas encore s'appliquer, puisqu'il faudrait changer la loi, les téléchargements et le P2P étant totalement légaux ici. » rappelle Carlos Sanchez Almeida, avocat dans un cabinet spécialisé dans l'Internet « il n'y a pas une seule sentence condamnatoire contre un particulier pour avoir téléchargé » La LOPD définit les données à caractère personnel comme « toute information numérique … relative à une personne physique identifiée ou identifiable ». Or une adresse IP permet d'identifier une personne directement identifiée ou identifiable. Les Espagnols protégeant assidûment les données à caractère personnel, l'obligation de livrer le nom des internautes piratant sur la toile n'est pas autorisée en Espagne. Cependant pour une plus grande clarté, l'Espagne a posé une question préjudicielle à la CJCE afin de s'assurer de la conformité de leurs dispositions avec le droit de l'Union Européenne.

B. Le flou maintenu par la Cour de Justice des Communautés Européennes, laissant une marge d'appréciation aux Etats membres

Le 29 janvier 2008, la Cour de Justice des Communautés Européenne (CJCE), saisie par les tribunaux espagnols dans une affaire opposant les Productores de Música de España (Promusicae) à Telefónica de España SAU, s'est prononcée au sujet du refus de cette dernière de divulguer à Promusicae, agissant pour le compte des titulaires de droits de propriété intellectuelle regroupés en son sein, des données à caractère personnel relatives à l'utilisation de l'Internet au moyen de connexions fournies par Telefónica. Le litige nait en novembre 2005 lorsque Promusicae demande au Juzgado de lo Mercantil nº5 que Telefónica lui fournisse des données de caractère personnel, notamment les adresses IP, des utilisateurs du réseau P2P KaZaA. Le 21 décembre 2005, le juge saisi donne raison à Promusicae. Telefónica forme alors une opposition : Promusicae n'est autorisé à demander les données de caractère personnel que dans le cadre d'une procédure pénale, et non comme en l'espèce, dans le cadre d'un litige civil. La CJCE est donc saisie d'une question préjudicielle en interprétation de trois directives relatives aux droits d'auteur et/ou à la société de l'information visant à assurer une protection efficace des droits de la propriété intellectuelle : est-il nécessaire d'imposer la communication de données de caractère personnel dans le cadre d'une procédure civile afin de protéger efficacement les droits d'auteur. La réponse de la CJCE invite les Etats membres à garantir l'équilibre entre les libertés fondamentales en cause (le droit de propriété, et la protection des données de caractère personnel et de la vie privée). Aussi selon la CJCE, les directives visées n'obligent pas les Etats membres d'imposer la divulgation de données de caractère personnelle dans le cadre d'une procédure civile. Cette réponse apportée par le juge national laisse alors une large marge d'appréciation aux Etats membres : ils ne sont pas tenus d'imposer aux FAI la divulgation des noms des internautes téléchargeant illégalement des fichiers multimédias, mais a contrario la CJCE n'interdit pas aux Etats membres comme la France d'adopter une telle disposition. Aussi l'institution judiciaire européenne ne résout pas le problème d'uniformisation qui existe au sein de l'Union européenne. Dans le même sens il convient de signaler la position du parlement européen relative à la riposte graduée. Selon le Parlement Européen, le projet viole le droit fondamental dont dispose chaque citoyen d'accéder à Internet et aux informations contenues sur la toile. Le gouvernement a réagi à ces critiques : le projet présenté en Conseil des Ministres le 18 juin impose la graduation de la riposte (l'envoi préalable d'avertissements était jusqu'alors facultatif) et limite la résiliation de l'abonnement à Internet à trois mois (contre une année prévue dans le projet initial). Mais le Parlement semble admettre la possibilité d'admettre ne remet nullement en cause la possibilité donnée aux FAI de livrer le nom des internautes téléchargeant de la musique. Il semble donc que l'équilibre opéré par la France entre la protection des droits d'auteur et la protection des données de caractère personnel soit admis par le Parlement européen. Il faut donc encore attendre quelques semaines afin de savoir quel sera l'accueil réservé par les parlementaires français au projet de loi Hadopi.

En conclusion, il est frappant de noter la liberté laissée aux Etats membres par l'Union Européenne dans la conciliation entre la protection des droits d'auteur et des données à caractère personnel. Les Etats sont tenus d'opérer un équilibre entre ces deux droits fondamentaux, mais ne sont pas contraints d'obliger aux FAI de livrer le nom des internautes téléchargeant sur des réseaux P2P. Cette liberté a pour conséquence l'existence de divergence entre la France, plus protectrice des droits d'auteur, et l'Espagne, mettant en avant la protection des données personnelles. Dans un domaine tel que celui d'Internet où les données sont accessibles à partir de n'importe quel endroit du globe, l'existence de telles différences de régimes pourrait être préjudiciable dans la lutte contre la piraterie et pour une bonne protection des droits d'auteur. La France va prendre la tête de l'Europe en juillet prochain, et il serait fort probable que ce thème cher à l'actuel gouvernement soit abordé au niveau européen afin de parvenir à une lutte jugée efficace contre ces pratiques frauduleuses des internautes. Cependant des associations d'internautes, menées par la « Quadrature du Net » commencent à craindre cette présidence française, et à protester contre les dispositions du projet de loi Hadopi préjudiciable à la confidentialité des communications électroniques. L'avenir nous dira quel est le système de protection adopté…

Bibliographie:

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