Lorsque les mesures prohibant toutes discriminations ne suffisent pas à obtenir l’égalité, il faut innover. Pourquoi ne pas recourir à l’action positive ? Originaire des Etats-Unis, cette méthode de lutte contre la discrimination se fait de plus en plus populaire en Europe. Reposant sur les articles 47 et 48 du Sex discrimination Act 1975(Loi anglaise relative à la lutte contre la discrimination des sexes ; http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1975/PDF/ukpga_19750065_en.pdf), ce commentaire vise à étudier la conformité de cette méthode au principe fondamental de l’égalité et son efficacité pour vaincre les inégalités entre hommes et femmes.

Il est un moyen que les Américains ont mis en place afin d’assurer l’égalité : l’ « affirmative action ». Ce moyen d’action consiste à prendre des mesures préférentielles dans le cadre d’une politique volontariste visant à réduire les inégalités de fait, et qui favorisent une catégorie ou un groupe de personnes en vue de compenser les désavantages attachés à leur situation (Danièle Lochak, « La notion de discrimination dans le droit français et européen », in « Egalité des sexes : La discrimination positive en question. Une analyse comparative » ss la direction de M. Tsujimura et D. Lochak, Société et Législation comparée, 2006). L’ « affirmative action » à l’américaine s’inscrit dans une notion plus générale, la « positive action », notion développée par les juridictions anglaises. En France, cette notion de « positive action » a été traduite de plusieurs manières : « discrimination positive », « mesures positives » ou « action positive». La terminologie « discrimination positive » étant aujourd’hui encore source de débat public, j’opterai pour une traduction littérale de la « positive action », utilisant la terminologie « action positive » tout au long des développements. L’action positive, au Royaume-Uni, n’est pas un phénomène ancien, du moins pas aussi ancien que l’est l’ « affirmative action » aux Etats-Unis qui trouve son origine dans la révision constitutionnelle intervenue dans la deuxième moitie du 19ème siècle pour reconnaître la citoyenneté aux américains d’origine africaine, et lutter contre les pratiques racistes (Tsujimura M., Les paradoxes de la « discrimination positives » :notions et mesures de « positive action » en droit comparé, in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006). Au Royaume-Uni, parmi les quelques actions positives se trouvent les articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act de 1975 (SDA 1975). Selon l’article 47, il est possible d’accorder des formations aux femmes uniquement, ou aux hommes uniquement selon les cas, dès lors que les femmes, ou les hommes, sont en nombre inférieur dans un emploi particulier à l’échelle nationale ou régionale, alors même que les femmes, ou les hommes, ne sont pas en nombre inférieur au sein de l’entreprise où est mise en œuvre la mesure. Ce privilège est également accordé aux personnes ayant interrompu leur activité professionnelle pour des raisons de responsabilité familiale (par exemple, congé parental). L’article 48 rend également légal une formation en faveurs des femmes, ou des hommes, lorsqu’elles, ou ils, sont en nombre inférieur au sein même d’une entreprise. Ces dispositions sont importantes car elles permettent de rendre légal une dérogation au principe d’égalité qui accorde un traitement préférentiel aux femmes ou aux hommes. Ces articles soulèvent de nombreuses questions, notamment celle de la conformité de ces dispositions, mais surtout des actions positives en général, au principe fondamental d’égalité, et de la conformité de ces mesures au droit communautaire. Les réponses à ces questions sont d’un intérêt tout particulier pour le système juridique français qui a également mis en place des mesures importantes d’action positive, notamment en adoptant les lois sur la parité en politique promulguées le 6 juin 2000 (Loi n° 2000-493, JORF n°131 du 7 juin 2000 page 8560) et le 31 janvier 2007 (Loi n° 2007-128, JO du 1er février 2007.). La récente loi constitutionnelle (n°2008-724) du 23 juillet 2008 adoptée par le Parlement réuni en Congrès pose, dans son article 1er, le principe suivant : la "loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales". Sur le plan de l’emploi, la France autorise également l’adoption de mesures préférentielles: les articles L 1142-4 et suivants (ex article L.123-3) du code du travail prévoient la possibilité de mettre en place des mesures temporaires au bénéfice des femmes visant à «établir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier, en remédiant aux inégalités de faits qui affectent les femmes ». L’origine de ce texte remonte à la Loi « Roudy » du 13 juillet 1983 (Loi n°83-635 du 13 juillet 1983 portant modification du code du travail et du code pénal en ce qui concerne l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes), loi qui transpose tardivement la directive communautaire 76/207 (Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, JO n° L 039 du 14/02/1976 p. 40 - 42 ). L’article 2 § 4 de la directive dispose : « La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l'article 1er paragraphe 1 (à savoir:l’emploi, y compris la promotion, la formation professionnelle et les conditions de travail). Il convient de noter que la disposition française est bien plus restrictive que la disposition communautaire puisqu’elle rajoute une condition de temps (la mesure doit être temporaire) et la mesure ne bénéficie qu’aux femmes, ce qui pourrait constituer une violation du droit communautaire, comme nous le verrons plus tard dans le commentaire. A l’inverse les articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act ne comportent pas cette exigence de temps et leur champ d’application n’est pas limité aux femmes. Cependant, l’exigence d’un bénéfice aux femmes uniquement mis à part, ils constituent tout de même des mesures pouvant entrer dans le champ d’application de l’article L.1142-4 du code du travail, d’où l’intérêt pour le droit français d’un commentaire de ces articles aux regards du principe d’égalité et du droit communautaire. Action positive et principe d’égalité. Parmi les nombreux arguments invoqués contre l’action positive, se trouve la non-conformité de ces mesures au principe d’égalité. Cet argument se comprend en ce sens que les actions positives mettent en place une différence de traitement entre des groupes se trouvant dans des situations similaires. Mais les partisans de cette théorie semblent ne se limiter qu’à une seule conception du principe d’égalité. En effet, il est possible de mettre en évidence deux types bien distincts d’égalité. La première conception de la notion d’égalité, celle à laquelle font référence les opposants à l’action positive, est l’égalité de traitement. Selon Aristote, cette conception de l’égalité suppose que les personnes se trouvant dans la même situation doivent bénéficier du même traitement. Cette égalité de traitement est aussi appelée égalité formelle. Elle présente des désavantages parmi lesquels le fait de perpétuer des inégalités de faits. Prenons l’exemple de la place des femmes dans les assemblées représentatives en France : alors qu’en 1946, il y avait 5,9% de femmes à la Chambre basse, en 1993, on en dénombrait que 6,1%, soit une augmentation d’uniquement 0,2 points en une cinquantaine d’années. Une seconde notion d’égalité a donc été développée : l’égalité substantielle. Cette égalité suppose une égalité effective en droit comme en fait. Cette notion d’égalité substantielle peut-être rapprochée de deux autres notions. La première est ce qu’on appelle l’égalité des chances. L’égalité des chances va plus loin que la simple mise à disposition du droit, elle vise à augmenter la probabilité dont dispose chaque sujet d’accéder à certains biens ou avantages. La seconde notion, l’égalité de résultat, implique que les mesures prises en faveur de catégories défavorisées atteignent leur objectifs, c’est-à-dire de ne pas laisser lettre morte le principe d’égalité mais d’atteindre une égalité en droit comme en fait. L’action positive s’intègre parfaitement dans le cadre de l’égalité substantielle. Plusieurs types d’action positive peuvent d’ailleurs être mis en place, comme les mesures préférentielles fondées sur un critère socio-économique qui ont un objectif compensatoire ou redistributif visant à atténuer l’impact des inégalités ou à en limiter l’ampleur. Ce sont les mesures dites préférentielles. C’est par exemple la tarification indexée sur les revenus pour l’accès aux services publics ou les prestations sociales ciblées attribuées sous conditions de ressources (exemple tiré de l’article de D. Lochak, op. cit.) On peut également avoir recours à des mesures plus poussées : ces mesures peuvent avoir un objectif correctif, elles visent à réduire ou supprimer les inégalités dues à l’appartenance à une catégorie ou un groupe défavorisé. Les articles 47 et 48 SDA 1975 semblent entrer dans cette catégorie de mesures d’action positive en ce sens qu’ils permettent aux femmes d’obtenir une formation, limitant ainsi la différence de qualification entre hommes et femmes souvent dues aux responsabilités familiales auxquelles les femmes doivent faire face et ainsi leur permettant de postuler aux emplois sur une base égalitaire. Il s’agit de faciliter l’accès à l’emploi des femmes. Il existe un troisième type d’action positive: elles ont pour cible les membres d’un groupe stigmatisé et/ou ayant été durablement victime de discriminations de droit ou de fait et elles visent à rétablir l’égalité en faisant bénéficier les individus concernés, aussi longtemps que l’objectif d’égalité n’est pas atteint, d’un traitement préférentiel qui s’apparente à une forme de discrimination à rebours au détriment du reste de la population. L’exemple type en est la politique des quotas telle qu’elle a été pratiquée aux débuts de l’ « affirmative action » aux Etats-Unis pour promouvoir l’accès aux universités des minorités ethniques. En matière d’emploi, cela se caractériserait non pas par un simple bénéfice à une formation mais par l’attribution d’un poste à une femme plutôt qu’à un homme d’égale qualification. C’était notamment le cas de la législation allemande dans l’arrêt Kalanke (CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93) (ci-après). Une fois à l’esprit cette diversité de conception du principe d’égalité et par conséquent d’actions positives, il nous est possible d’étudier la conformité des dispositions de droit anglais au principe d’égalité tel que retenu en droit communautaire. Les actions positives en droit communautaire Le droit communautaire n’interdit pas les actions positives. Nombreux sont les textes communautaires qui donnent la possibilité aux Etats membres de mettre en place des actions positives. Ainsi la première manifestation de ce mouvement se retrouve dans le droit dérivé avec l’article 2 (4) de la directive 76/207/CE du 9 février 1976 qui permet aux Etats Membre de prendre des « mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes » mais également dans le droit primaire avec l’introduction par le traité d’Amsterdam d’un quatrième paragraphe à l’article 141 du traité instituant la communauté européenne : « Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.» Si les textes donnent expressément la possibilité aux Etats Membres de prendre des actions positives, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) dresse des bornes à ces actions positives, ce qui laisse deviner une difficulté pour le juge à remettre en cause la notion d’égalité formelle. Ainsi dans l’arrêt Kalanke (CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93), la CJCE ferme la voie aux actions positives visant à imposer une égalité de résultat. Il s’agissait d’une mesure qui imposait à un employeur de donner priorité à une candidate face à un candidat de qualification égale. Dès lors qu’il n’y avait aucune possibilité pour les hommes d’obtenir un emploi face à une femme, cette mesure avait été jugée contraire au droit communautaire. C’est cette condition posée par la CJCE qui semble rendre l’article L123-3 du code du travail incompatible avec le droit communautaire. La CJCE a, en revanche, validé une mesure prévoyant une priorité en faveur des femmes à égalité de qualification lorsqu’elles sont en nombre inférieur aux hommes, priorité qui était accompagnée d’une « clause de sauvegarde » (D. Lochak, préc.) permettant de tenir compte des circonstances particulières et de pencher la balance en faveur d’un candidat masculin sur la base d’autres critères (CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95). Cette solution, confirmée à plusieurs reprise cf l’arrêt Badeck (CJCE, 28 mar... constitue désormais une jurisprudence constante. La CJCE rejette donc le troisième type d’action positive qui s’apparente à une discrimination à rebours et accepte une action positive mise en place par un Etat Membre si cette mesure n’accorde pas une totale et inconditionnelle priorité à l’emploi en faveur des femmes. Les articles 47 et 48 SDA semblent entrer dans les limites posées par le droit communautaire, ce qui permet de les qualifier d’évolution prudente. Une évolution prudente vers l’égalité entre hommes et femmes à l’emploi. A mi-chemin entre égalité de traitement et égalité de résultat, les articles 47 et 48 SDA semble avoir trouvé un compromis. Ce compromis permet une évolution prudente. C’est une évolution en ce sens que les femmes se voient offrir un avantage particulier leur permettant de faire plus facilement face à la compétition face aux hommes. Mais c’est surtout une évolution prudente pour trois raisons. La première raison tient au fait que les articles 47 et 48 SDA 1975 ne sont pas applicables aux femmes en tant que femmes mais en raison de leur nombre inférieur. Cette condition d’applicabilité des articles 47 et 48 SDA 1975 semble reprendre le même raisonnement que la disposition qui était en cause dans l’arrêt Marschall (CJCE, 11 novembre 1997, C-409/95). Ainsi donc, si les hommes, dans un emploi donné se trouvent en nombre inférieur par rapport aux femmes, ce sont eux qui pourront bénéficier de la formation. Le bénéfice accordé aux femmes n’est donc pas absolu. Mais il faut tout de même relevé que le cadre d’où s’apprécie l’infériorité en nombre des femmes est très flexible. En effet, un employeur peut accorder aux femmes de son entreprise une formation qu’il n’accordera pas aux salariés masculins, alors même que les femmes ne sont pas en nombre inférieur dans cette entreprise, si le nombre de femmes à cet emploi particulier est inférieur à celui des hommes à l’échelle régionale ou nationale. Cette disposition bénéficie donc plus largement aux femmes qu’aux hommes puisque, de manière générale, les femmes sont en nombre inférieur dans le monde du travail. Ainsi, cette disposition qui en apparence semble s’appliquer aussi bien aux hommes comme aux femmes trouvera plus à s’appliquer au bénéfice des femmes. La deuxième raison tient au fait qu’il n’est pas fait obligation à l’employeur de fournir une telle formation aux femmes uniquement. L’employeur reste totalement libre de ne pas faire application de ces dispositions. Enfin, il faut souligner le fait qu’il ne s’agit pas d’un emploi qui est offert en priorité aux femmes. Elles bénéficient uniquement d’une formation leur permettant d’obtenir les mêmes armes que les hommes. Ainsi donc, la loi anglaise vise à établir une égalité des chances entre hommes et femmes sans accorder aux femmes une préférence automatique et inconditionnelle. Une action qui vise à accorder prioritairement aux salariés féminins un formation doit être considérée comme étant compatible avec le droit communautaire, lorsqu’elle n’accorde pas de manière automatique et inconditionnelle la priorité aux candidats féminins ayant une qualification égale à celle de leurs concurrents masculins et que les candidatures font l’objet d’une appréciation objective qui tient compte des situations particulières d’ordre personnel de tous les candidats (voir, en ce sens, arrêt du 28 mars 2000, Badeck, C-158/97, Rec. p. I-1875, point 23). Ces conditions s’inspirent du fait que, en déterminant la portée de toute dérogation à un droit individuel, tel que l’égalité de traitement entre hommes et femmes consacrée par la directive, il y a lieu de respecter le principe de proportionnalité qui exige que les dérogations ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché et que soient conciliés, dans toute la mesure du possible, le principe d’égalité de traitement et les exigences du but ainsi poursuivi (arrêt Lommers, CJCE, C-476/99). Ainsi la loi reste conforme à la jurisprudence constante, depuis l’arrêt Marschall (, C-409/95), qui considère qu’une mesure qui, tout en étant discriminatoire en apparence, vise effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale est compatible avec le droit communautaire. De plus, même après avoir obtenue une formation, se pose encore la question de savoir si les femmes disposent effectivement des mêmes armes que les hommes. En effet, la qualification n’est pas le seul critère source de l’hésitation des employeurs à embaucher des femmes. En effet, embaucher une femme peut présenter un risque pour un employeur s’il tient compte du fait que les femmes peuvent à tout moment prendre un congé suite à une grossesse ou bien pour s’occuper de leurs enfants malades, empêchant ainsi la salariée d’être présente sur son lieu de travail, ce qui est souvent nécessaire pour mener à bien une tâche professionnelle. Les chances à l’embauche ne sont donc pas encore exactement les mêmes. Dès lors on pourrait être tenté d’aller plus loin, de requérir un système de quotas au sein de l’entreprise. Outre le problème de conformité de la solution au droit communautaire qu’un tel système engendrerait, la discrimination envers les femmes ne serait pas pour autant un problème résolu. En effet, ce genre de solution susciterait des tensions au sein de l’entreprise : les femmes risquent d’être considérées incompétentes par leurs homologues masculins qui pourraient expliquer leur embauche non pas par leur mérite mais simplement en raison de leur sexe. De plus, cela ne ferait que nourrir un sentiment d’injustice et le ressentiment envers les femmes des hommes qui auraient été écartés non pas en raison d’un démérite mais uniquement en raison de leur sexe. Cependant, la Norvège, qui ne fait pas partie de l’Union européenne, a tout de même instauré un tel système de quotas. C’est le premier pays au monde à s’être doté, en 2003, d’une loi posant des exigences en ce qui concerne la représentation des femmes aux conseils d'administration des entreprises. Cette loi s’applique aux sociétés entièrement détenues par l’Etat, ainsi qu’aux sociétés ouvertes à responsabilité limitée du domaine privé. Pour les premières, elle est entrée en vigueur au 1er janvier 2004, et pour les secondes au 1er janvier 2006. Depuis plusieurs années, la proportion de femmes aux conseils d’administration des sociétés d’Etat dépasse 40 %. Elle est beaucoup plus faible, 18 %, dans les sociétés privées du type cité (année 2006). http://www.amb-norvege.ca/policy/ge... A l’heure où 79% des citoyens de l’Union européenne se déclarent favorables à la mise en place de mesures spécifiques en fonction du sexe destinées à donner aux femmes des chances égales dans le domaine de l’emploi (Eurobaromètre spécial sur la discrimination dans l’Union européenne publié en janvier 2007, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_263_fr.pdf ), il est peu probable que des mesures telles que celles prévues aux articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act soient rejetées en France ; d’autant plus que seuls 36% des français estiment que les efforts de la France pour lutter contre les discriminations sont suffisants (Ibid.). S’il n’existe pas de chiffre relatif à l’efficacité des articles 47 et 48 SDA en particulier, ces mesures pourraient favoriser l’accès à l’emploi aux femmes dans des meilleurs postes en dépit de leurs responsabilités familiales. Alors que 70% des français estiment que les responsabilités familiales sont des obstacles pour que les femmes accèdent à des postes de direction, le pourcentage tombe à 63 (moins que la moyenne de l’Union européenne) pour le Royaume-Uni (Ibid.), peut-être en raison de mesures telles que celles des articles 47 et 48 SDA. L’égalité parfaite entre hommes et femmes en matière d’emploi n’est pas encore atteinte mais ce sont des mesures telles que celles-ci qui permettent de s’en approcher peu à peu. Dans son rapport au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 23 janvier 2008 sur l'égalité entre les femmes et les hommes, la Commission européenne a déclaré que 7,5 des 12 millions de nouveaux emplois créés depuis 2000 sont occupés par des femmes ( http://europa.eu/scadplus/leg/fr/cha/c10167.htm )

BIBLIOGRAPHIE

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(1)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done in relation to particular work by any person in, or in connection with—

(a)affording women only, or men only, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging women only, or men only, to take advantage of opportunities for doing that work,

where it reasonably appears to that person that at any time within the 12 months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question doing that work in Great Britain, or the number of persons of that sex doing the work in Great Britain was comparatively small.

(2)Where in relation to particular work it reasonably appears to any person that although the condition for the operation of subsection (1) is not met for the whole of Great Britain it is met for an area within Great Britain, nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by that person in, or in connection with—

(a)affording persons who are of the sex in question, and who appear likely to take up that work in that area, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging persons of that sex to take advantage of opportunities in the area for doing that work.

(3)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by a training body, or in connection with, affording persons access to facilities for training which would help to fit them for employment, where it reasonably appears to that person that those persons are in special need of training by reason of the period for which they have been discharging domestic or family responsibilities to the exclusion of regular full time employment.

The discrimination in relation to which this subsection applies may result from confining the training to persons who have been discharging domestic or family responsibilities, or from the way persons are selected for training, or both.

(4)The preceding provisions of this section shall not apply in relation to any discrimination which is rendered unlawful by section 6.

48 Other discriminatory training etc

(1)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by an employer in relation to particular work in his employment, being an act done in, or in connection with,—

(a)affording his female employees only, or his male employees only, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging women only, or men only, to take advantage of opportunities for doing that work,

where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among those doing that work or the number of persons of that sex doing the work was comparatively small.

(2)Nothing in section 12 shall render unlawful any act done by an organisation to which that section applies in, or in connection with,—

(a)affording female members of the organisation only, or male members of the organisation only, access to facilities for training which would help to fit them for holding a post of any kind in the organisation, or

(b)encouraging female members only, or male members only, to take advantage of opportunities for holding such posts in the organisation,

where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among persons holding such posts in the organisation or the number of persons of that sex holding such posts was comparatively small.

(3)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by an organisation to which section 12 applies in, or in connection with, encouraging women only, or men only, to become members of the organisation where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among those members or the number of persons of that sex among the members was comparatively small