La directive 2000/43/CE met en œuvre le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, dans de nombreux secteurs sociaux et économiques. La transposition de cette directive a considérablement renforcé le dispositif assurant une protection légale contre la discrimination fondée sur l’origine ethnique et raciale. La protection offerte par le droit français mais aussi par le droit anglais va parfois au-delà de ce qui est prévu par le droit communautaire.

La directive 2000/43/CE, adoptée par le Conseil le 29 juin 2000, met en œuvre le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, dans de nombreux secteurs sociaux et économiques.

L’Union européenne a adopté deux directives dont celle-ci ainsi qu’un programme d’action anti-discrimination (2001-2006) dans le cadre d’une politique globale de lutte contre les discriminations fondées sur la race ou l'origine ethnique, la religion ou les croyances, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. La deuxième directive (2000/78/EC) vise à promouvoir le principe d’égalité de traitement dans le cadre de l’emploi et la lutte contre les discriminations fondées sur l’âge, le handicap, l’orientation sexuelle et les croyances religieuses.

L’article 13 du traité de la communauté européenne entrée en vigueur en 1999 a servi de base juridique aux deux directives anti-discrimination, et qui permet au conseil des ministres de prendre des mesures pour interdire toute discrimination basée sur un certain nombre de facteurs.

Avant la directive, aucun texte de droit communautaire ne prévoyait de dispositions visant spécifiquement la discrimination raciale. La législation communautaire prévoyait des dispositions concernant les discriminations fondées sur le sexe (cf dispositions du traité en matière de politique sociale). Par exemple, l'article 141 CE établit le principe d'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins. Par ailleurs, des dispositions luttant contre les discriminations fondées sur la nationalité (article 12 CE) étaient également prévues. Par exemple, l’article 39 du traité CE concernant la liberté de circulation des travailleurs prévoit l’abolition de toute discrimination basée sur la nationalité en matière d’emploi, de rémunération et d’autres conditions d’emploi et de travail.

Cette directive 2000/43/EC apparaît comme fixant un cadre de protection antidiscriminatoire tout en laissant une marge de manœuvre relativement importante aux États-membres. Le délai de transposition était fixé au 19 juillet 2003.

On peut se demander si cette directive est à la hauteur de ses ambitions ? Les Etats l’ont-ils transposé sans dénaturer le texte original ? Quelles faiblesses peut-on observer ?

Les Etats-Membres ont diversement choisi de transposer cette directive. Les choix législatifs opérés par la France et le Royaume-Uni présentent un intérêt pour la comparaison puisque chacun a transposé la directive différemment en prenant en compte sa législation antérieure.

En France, le législateur s’est employé à intégrer les dispositions de la directive au sein des dispositions spécifiques du code pénal ou du code du travail mais aussi dans la législation administrative. Au Royaume-Uni, le législateur avait déjà adopté une loi spécifique luttant contre les discriminations raciales en 1976, the Race Relations Act (RRA). Le choix a donc été fait d’amender cette loi par un règlement de 2003.

Définitions et Champ d’application

Les définitions des différentes formes de discrimination et de ‘l’origine ethnique ou raciale’

L’article premier de la directive définit différents types de discriminations de manière suffisamment claire et détaillée, selon le rapport de la Commission au Conseil et au Parlement Européen sur l'application de la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 (COM(2006) 643 final), pour éviter toute interprétation contraire devant les différentes juridictions des Etats Membres. En France, les discriminations directe et indirecte sont interdites mais la législation nationale n’apporte pas de définition détaillée. Au contraire, la législation du Royaume-Uni apporte des définitions similaires à celles de la directive.

Le rapport de la Commission européenne a souligné que la définition de la discrimination directe s’inspire de la législation communautaire mais aussi de la jurisprudence de la CJCE en matière d’égalité sexuelle, y compris le harcèlement. La définition de la discrimination indirecte s'appuie quant à elle sur la jurisprudence de la CJCE relative à la libre circulation des travailleurs (prévue à l’article 39 traité CE).

La loi du 16 Novembre 2001 a introduit en France le concept de discrimination indirecte telle que définie par les directives européennes alors que le droit national ne reconnaissait que la notion de discrimination directe. L’introduction de la notion de « discrimination indirecte » en droit français marque un tournant dans les politiques antidiscriminatoires puisqu’elle apporte ainsi de nouvelles ressources pour l’action, selon Patrick Simon, Joan Stavo-Debauge (v. références infra).

Au Royaume-Uni, selon le rapport final concernant l’Angleterre de Joan Stavo-Debauge, présenté à la Commission Européenne en 2004, l’architecture notionnelle de la loi RRA de 1976 a sensiblement inspiré la législation européenne. La notion de « indirect discrimination » existait déjà. Elle offre à la victime une arme redoutable puisqu’elle l’autorise à agir pour peu que « se déclare à l’attention du juge » le fait d’un « adverse impact », frappant les personnes appartenant à un groupe ethnique ou racial donné, qui ne peut être justifié de façon satisfaisante par la personne incriminée.

Le harcèlement est défini par la directive comme étant un comportement indésirable lié à la race ou à l'origine ethnique qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Au Royaume-Uni, il existe une définition similaire à celle de la directive. En France, le harcèlement n’est pas spécifiquement inclus dans les dispositions légales relatives à la discrimination mais est traité exclusivement dans la législation relative au harcèlement sexuel et moral. Ainsi, une victime de harcèlement en raison des ses origines par exemple n’a d’autre choix que de prouver soit un harcèlement moral(article L. 122-49 du code du travail et l’article 222-33-2 du code pénal) ou sexuel (l’article L. 122-46 du code du travail).

Toute consigne enjoignant à quiconque de pratiquer une discrimination est considérée par la directive comme une forme de discrimination. En France, le code pénal réprime le fait d'enjoindre à quelqu'un de pratiquer une discrimination raciale lorsque ceci a été suivi d'effet. Dans le cas contraire, seule la provocation publique à la discrimination est réprimée. L'incitation à la discrimination n'est en effet pas considérée comme une discrimination en tant que telle. L’incitation à la discrimination, telle que définie par la directive, correspond à la notion de complicité de discrimination punie par l’article 121-6 du code pénal.

L’‘origine ethnique et raciale’ n’est pas définie dans la directive. L’une des questions est de savoir dans quelle mesure des caractéristiques comme la couleur, l’origine nationale, la langue ou l’origine sociale relèvent du champ d’application de l’‘origine ethnique et raciale’. Les Etats-membres ont des avis divergents sur cette question. Le Royaume-Uni est le seul à considérer que la couleur ne tombe pas dans le champ d’application de la directive. Ainsi, la transposition de la directive a eu pour effet de rendre le droit anglais plus complexe. Désormais, deux définitions de la discrimination indirecte coexistent, celle, originaire, de la loi RRA de 1976 valant pour les motifs de la « couleur » (« colour ») et de la « nationalité », celle des Directives valant pour les motifs de « race, ethnic or national origin ». Par conséquent, la détermination d’une discrimination et la dynamique du jugement changent selon la spécification de la base discriminatoire présumée.

Une extension significative du champ de protection

La directive s’est appuyée sur des concepts communautaires antidiscriminatoires, mais apparaît néanmoins novatrice car elle étend de manière significative le champ de protection contre les discriminations.

En effet, ce texte peut être invoqué par toute personne (ressortissants de l’UE ou d’un pays tiers) discriminée en raison de sa race ou de son origine ethnique. De plus, elle couvre toute discrimination dans le domaine de l’emploi : accès à l’emploi, promotion, rémunération, conditions d ’emploi et de travail, licenciement, l'affiliation aux organisations (organisations syndicales, organisations d’employeurs ou autres organisations professionnelles), orientation et formation professionnelle.

Pour répondre aux exigences de la directive, la loi nationale sur l’anti-discrimination doit s’appliquer non seulement aux secteurs privés mais aussi publics, y compris les organes publics.

Ce qui est le cas en France puisque le Code du Travail en vertu de l’article L 122-45 interdit et sanctionne les discriminations raciales, ethniques, nationales ou religieuses dans le domaine de l’emploi pour les salariés du secteur privé. L’article 11 de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 a aligné le régime de protection des fonctionnaires contre les discriminations sur celui défini par l'art. L. 122-45 du code du travail.

Par ailleurs, la directive s’applique aussi, fait novateur, à des domaines tels que les avantages sociaux, les soins de santé, l'éducation et à l'accès aux biens et services à la disposition du public, y compris en matière de logement. Cela constitue une avancée significative puisque auparavant la protection en France ne concernait que le marché de l’emploi. En droit français, la loi N°2002-73 du 17 janvier 2002 dite loi de modernisation sociale impose le principe d’égalité de traitement en matière d’accès au logement.

En France, le principe général de l’égalité dans le service public garantit l’égalité de traitement dans la protection sociale pour tous les motifs de discrimination. Ainsi, la France va au-delà des exigences de la directive relative à l’égalité raciale. Plus généralement, le Code pénal français prévoit une protection contre toute discrimination opérée entre les personnes physiques mais aussi les personnes morales à raison de leur origine, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, en vertu de l’article 225-1.

Ce large champ matériel de la directive a pour conséquence principale d’être applicable même dans la sphère privée lors de la signature ou de la négociation d’un contrat, tel un contrat de bail par exemple.

Cependant, il existe des exceptions car toutes les différences de traitement ne sont pas prohibées. Par exemple l’exigence professionnelle et déterminante (article 4), la justification objective de la discrimination indirecte, l’action positive (article 5), la nationalité ou les limites aux aménagements raisonnables.

Concernant l’article 4 de la directive, une exigence professionnelle et déterminante peut justifier une différence de traitement. Or, en France, la Constitution prévoit qu’aucune disposition du droit français ne peut créer une inégalité de traitement sur la base de l’origine. C’est pourquoi, le législateur a choisi de ne pas inclure l’exception des exigences professionnelles.

L’article 5 autorise les Etats-Membres à maintenir ou adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l'origine ethnique, afin d’assurer la pleine égalité dans la pratique. Au Royaume-Uni, il est légal d’instaurer des mesures d’action positive mais pas de discrimination positive (RRA 1976). En France, le rapport public du Conseil d’Etat de 1996 précise qu’une action positive peut être menée sur des motifs neutres et généraux de distinction tels que le sexe, le handicap, la situation territoriale ou socio-économique. Par contre, la France ne base aucune mesure d’action positive exclusivement et explicitement sur la race ou l’origine. Cela fait l’œuvre d’un débat actuel en France. L’article 5 ne prévoit pas d’obligation positive, laissant les Etats libres ou non d’instaurer des mesures d’action positive ou non.

La création des organismes chargés de la promotion de l’égalité raciale

D’autres innovations de la directive sont les obligations a la charge des États membres de designer des organismes chargés de la promotion de l’égalité raciale, de promouvoir le dialogue social entre les partenaires sociaux pour promouvoir l’égalité de traitement et d’encourager le dialogue avec les ONG dans la lutte contre les discriminations, en vertu de l’article 13.

En France, la directive a entraîné la création d’une Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (la HALDE). Autorité administrative indépendante, créée par la loi du 30 décembre 2004, elle a pour mission générale de lutter contre les discriminations prohibées par la loi, de fournir toute l’information nécessaire, d’accompagner les victimes. Les tribunaux pénaux, civils et administratifs peuvent la saisir pour avis. La HALDE s’occupe donc de l’ensemble des discriminations et non seulement de la discrimination raciale, ce qui va au-delà des dispositions de la directive.

En revanche, au Royaume-Uni, différents organismes s’occupent de différentes formes de discrimination. Concernant la discrimination raciale, la Commission pour l’égalité raciale, Commission for Racial Equality, a été créée par la loi de 1976, the Race Relations Act, afin de lutter contre les discriminations et de promouvoir une bonne entente entre les personnes d’origines différentes. Elle peut apporter son concours à l’introduction d’une action en justice.

Voie de recours et application du droit

Les procédures judiciaires ou administratives

L’article 7 dispose que les États membres veillent à ce que des procédures judiciaires et/ou administratives, y compris, s’ils lorsqu'ils l'estiment approprié, des procédures de conciliation, visant à faire respecter les obligations découlant de la directive soient accessibles à toutes les personnes qui s'estiment lésées par le non-respect à leur égard du principe de l'égalité de traitement. Il est à noter qu’en France, la conciliation est une obligation dans la procédure judiciaire.

Par ailleurs, le second paragraphe prévoit un droit des associations à agir en justice pour le compte d’un plaignant, avec son approbation. Une loi française du 16 novembre 2001 autorise les organisations syndicales et les ONG constituées depuis 5 ans à exercer une action en justice en faveur d’un salarié ou d’un candidat à une période de formation en entreprise, à un stage ou à un recrutement, qui affirme avoir été victime d’un acte discriminatoire.

En vertu de l’article 15, les sanctions doivent effectives, proportionnées et dissuasives. Les Etats disposent donc d’une certaine marge de manœuvre.

La charge de la preuve

L’article 8 de la directive dispose qu’il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. Pour le demandeur, la charge de la preuve est moins contraignante puisqu’il doit juste établir des faits laissant présumer une discrimination. L’article L 122-45-1 du code du travail français dispose qu’il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, dispositions applicables aux fonctionnaires.

En droit anglais, l’article 54A du règlement de 2003 a introduit une règle générale selon laquelle il incombe au défendeur de prouver qu’il n’y a eu aucune discrimination dès lors que le demandeur a apporté un commencement de preuve suffisante à établir ce qui est parfois appelé a prima facie case (une affaire qui apparaît recevable au vu d’un commencement de preuve). Toutes ses dispositions vont dans le sens d’une meilleure protection des victimes puisqu’elles facilitent la preuve de faits souvent difficilement démontrables.

Influence sur la CEDH

La directive a influencé à la fois la Cour européenne des droits de l’homme dans son interprétation de l’article 14 CEDH mais aussi le Comité européen des droits sociaux. Dans l’affaire Nachova et autres c. Bulgarie du 26 février 2004 la CEDH a souligné la nécessité d’adapter les règles relatives à la preuve afin de faciliter celle-ci lorsqu’est alléguée une discrimination, et a fait explicitement référence aux directives communautaires.

Protection contre les rétorsions

En vertu de l’article 9 de la directive, les Etats membres sont tenus d'intégrer dans leur ordre juridique les mesures nécessaires en vue de protéger toute personne qui dépose une plainte ou qui intente une action en justice contre les mesures de rétorsion. Cet article constitue un aspect positif de la directive puisqu’il va en faveur de la protection des victimes. En France, l’article L 122-45 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis par la loi ou pour les avoir relatés.

Faiblesses de la directive

Certaines faiblesses de la directive ont été observées. La première faiblesse serait l’absence d’obligations positives. Le Réseau européen contre le racisme (ENAR), a regretté en mars 2000 que la directive 2000/78/CE en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail inclut la religion et les convictions, alors que la présente directive ne les reprend pas. C'est une faiblesse car dans la pratique, la frontière entre discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique et la religion est souvent très difficile à tracer. Cette faiblesse est à tempérer car la législation française inclut la religion dans la plupart de ces textes anti-discrimination (par exemple l’article L 225-1 du code pénal).

Par ailleurs, bien que la directive prévoit que toute consigne enjoignant à quiconque de pratiquer une discrimination est une forme de discrimination, l’incitation et la pression à la haine ou à la violence en raison de la race ou l'origine ethnique n'est pas reprise. Inclure cette notion dans la législation communautaire permettrait d'avoir une base afin de poursuivre, notamment, les agressions contre les personnes.

L’ENAR considère par ailleurs qu’il serait indispensable de prévoir la poursuite des groupes ou associations qui pratiquent, prônent ou financent la discrimination raciale ou ethnique afin de lutter contre les partis extrémistes par exemple. La directive instaure une lutte contre les discriminations individuelles plus que collectives. En effet, bien que le concept de discrimination indirecte permette d’identifier et de lutter contre les désavantages subis collectivement, les différents modes de réparation et les mécanismes d’action sont avant tout centrés sur l’individu au détriment du groupe.

Par ailleurs, la directive ne contient pas de dispositions sur l’aménagement raisonnable des besoins spécifiques des membres de certains groupes ethniques, laissant non résolue la question de savoir si le fait de ne pas offrir l’aménagement raisonnable devrait être considéré comme une forme de discrimination interdite en vertu de la Directive. L’aménagement raisonnable de la situation des membres de minorités religieuses particulières pourrait être appliqué, comme aux Tsiganes, par exemple, pour leur permettre de perpétuer leur mode de vie traditionnel, nomade ou semi-nomade, en prévoyant certaines exceptions dans les réglementations d’application générale.

Pour conclure, les juridictions auront désormais la tâche de se prononcer sur la conformité du droit national au droit communautaire. La directive a eu pour effet indéniable de renforcer la protection contre les discriminations à caractère racial ou ethnique. Il apparaît positif d’observer qu’en France et au Royaume-Uni, la protection prévue par le droit national va au-delà de celle prévue par le droit communautaire.

Bibliographie :

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