En France, la laïcité permet de restreindre la liberté religieuse dans l’enceinte scolaire. La CEDH a reconnu la compatibilité de l’interdiction du voile à l’école avec la liberté de religion (Art. 9 CESDH). En Allemagne, il n’existe pas d’équivalent à la laïcité et le seul le principe de Neutralité s’applique, qui garantit plus la liberté religieuse, qu’il ne l’a restreint. Il en découle que le port du voile à l’école n’est pas traité de la même manière par les deux pays. Une jeune élève a été exclue de son collège pour avoir refusé de retirer son foulard au cours d’éducation physique et sportive (EPS). Elle saisit la CEDH en estimant que l’établissement scolaire s’était ingéré dans l’exercice de son droit à manifester sa religion (art. 9 CESDH). Dans sa décision, la Cour a eu à se prononcer sur la compatibilité de l’interdiction du port du voile islamique dans un établissement scolaire public français avec le principe de liberté religieuse. Elle réaffirme ainsi sa position à l’égard du principe de laïcité, déjà exprimée dans l’arrêt du 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie. Au point 72 de l’arrêt, la CEDH énonce qu’une attitude ne respectant pas le principe de laïcité « Ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester sa religion, et ne bénéficiera pas de la protection qu'assure l'article 9 de la Convention». Dans sa décision, la Cour procède à une analyse complète de la laïcité dans sa spécificité française et rappelle qu’ « En France …, la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l'ensemble de la population adhère et dont la défense paraît primordiale, en particulier à l'école.» (§72). Elle conclut que «Eu égard aux circonstances, et compte tenu de la marge d'appréciation qu'il convient de laisser aux Etats dans ce domaine, l'ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l'objectif visé » (§77). La lecture de l’arrêt Dogru peut mener à la question suivante: la solution donnée aurait-elle été différente si les faits s’étaient produits en Allemagne. Le voile, en effet, ne semble pas agiter la société et générer de virulents débats Outre-Rhin. Ainsi, dans cette étude, il s’agira moins de faire un commentaire de l’arrêt, que de comparer le principe de laïcité en France et en Allemagne et ses enjeux à l’école. La CEDH nous en fournit prétexte.

Selon Olivier Dord (Laïcité: le modèle français sous influence européenne, p-15-16), la laïcité à la française repose sur deux piliers : la stricte séparation entre l’État et l’Église d’une part, et la liberté de conscience d’autre part. La laïcité renvoie plus largement à la tradition républicaine, à l’histoire politique et culturelle de la France ainsi qu’à l’opposition entre Républicains et Église catholique. La stricte séparation entre l’État et l’Église est consacrée par la loi du 9 décembre 1905 dont l’article 2 dispose que « La République ne reconnaît ni ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ». Le principe de laïcité en ce qu’il est à l’origine de la disparition en droit des cultes privilégiés permet d’assurer une égalité de traitement par la République de l’ensemble des confessions. La laïcité respecte le pluralisme religieux et s’oppose naturellement aux communautarismes. En Allemagne, les relations État/Églises s’articulent davantage sur un modèle de coordination/collaboration. Le Préambule de la Loi fondamentale (Grundgesetz - GG) rappelle d’ailleurs que c’est « Conscient de sa responsabilité devant Dieu et devant les hommes que le peuple allemand s’est donné la Loi fondamentale ». La coordination des relations Église/État est réglée par la GG, dans laquelle on ne trouve aucune disposition clairement identifiable à l’article 1 de la Constitution française qui déclare la République laïque. La GG intègre à travers son article 140, les Articles sur l’Église de la Constitution de Weimar du 11 août 1919 (WeimarerReichverfassung - WRV). L’article 137 §1 WRV affirme qu’il n’existe aucune Église d’État. Toujours d’après ces articles, l’État est tenu de donner des moyens aux Églises et religions en vue de la réalisation de leur mission et les Églises peuvent constituer des corporations de droit public (Art. 137-5 WRV) ayant ainsi le droit de lever des impôts (Art. 137-6 WRV). A défaut d’une stricte déclaration de séparation, il en résulte donc un principe de non-identification de l’État avec une religion et l’autonomie des communautés religieuses. La liberté de conscience constitue le deuxième pilier de la laïcité. En France, il s’agit d’un principe de rang constitutionnel (Art. 10 DDHC de 1789). Elle est assurée par la République (Art. 1 Loi 1905). La Constitution allemande consacre de la même manière la liberté de conscience (Art. 4) et garantit le libre exercice du culte. La laïcité à la française introduit pourtant une limite à la liberté de conscience, En effet, l’article 10 DDHC, qui énonce que nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, précise que « Leur manifestation ne doit pas troubler l’ordre public établi par la loi ». Une telle limitation n’existe pas dans la GG, pour laquelle la liberté de conscience est un droit fondamental (Grundrecht) inviolable. La Cour administrative fédérale a précisé (Bundesverwaltungsgericht) que « Certes, la liberté de croyance est garantie sans possibilité de limitation légale, mais non sans aucune possibilité de limitation. Des restrictions découlent de la Constitution elle-même» (BVerwG, 4.07.2002, §13). Il s’agit de la théorie des limites immanentes à la Constitution (Verfassungsimmanente Schranken), considérées en cas de collision entre droits fondamentaux. Il ressort de cette analyse que la laïcité allemande ne repose pas exactement sur les mêmes piliers que la laïcité française et qu’il ne peut être attribué un sens univoque à la notion de Laïcité. Cependant si l’on s’en tient à une définition plus universelle, selon laquelle, la laïcité renvoie à « la liberté de conscience et la non-discrimination, qui sont assurées par la neutralité de l’État » (Patrice Rolland, Synthèse, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, p.249), il peut être affirmé que l’Allemagne appartient à la catégorie des États laïcs, même si le modèle de ses relations avec l’Église relève plus d’une séparation « amicale ». L’Allemagne ne se détermine pourtant pas comme un État laïc à la manière de la République française. D’ailleurs, si le terme laïcité existe bel et bien en Allemagne, il n’est guère utilisé et renvoie à la conception française. Il est alors préférable en invoquant le cas allemand d’employer la notion de Neutralité confessionnelle. Pourtant là encore, les notions de neutralité confessionnelle française et allemande ne se confondent pas. La neutralité confessionnelle interdit à l’État allemand de prendre position ou de s’identifier plus particulièrement à une conviction religieuse et garantit la liberté de religion et la non-discrimination s’y rapportant. Elle a été affirmée par la Cour constitutionnelle fédérale en 1965 (Bundesverfassungsgericht, BVerfG, 14.12.1965): « La GG impose la neutralité religieuse et philosophique de l’État en tant que refuge des citoyens sans considération de la personne ». Le principe de Neutralité découle directement de l’article 4 I GG (BverfG, 16.05.1995, Kruzifix-Urteil / BVerfGE, 93,1, 16), il est donc comme en France de rang constitutionnel. Paradoxalement, la neutralité de l’État allemand ne saurait être intransigeante face à la religion, il doit s’agir d’une « neutralité ouverte » (offene Neutralität) qui reconnait l’égalité de toutes les croyances et non d’une neutralité de stricte séparation (distanzierende Neutralität) consacrant la stricte séparation de l’État et de l’Église. La Cour constitutionnelle fédérale souligne d’ailleurs, que l’État ne peut « faire abstraction des convictions et valeurs transmises par l’histoire et de la culture sur laquelle se fonde la cohésion sociale et desquelles dépend l’accomplissement de ses propres devoirs» (BVerfG, jurisprudence précitée). A travers cette affirmation elle renvoie notamment à la notion d’héritage chrétien allemand et à la tradition chrétienne. En droit français, la neutralité confessionnelle est le principe découlant de la laïcité, qui à ce titre « fait partie des principes constitutionnels régissant le service public » (CC, 23.07.1996, citée par le Rapport public du CE de 2004, p.275). Le principe de neutralité au-delà de l’État s’applique à ses agents et donc aussi aux enseignants qui ne disposent pas du droit de manifester leurs croyances religieuses dans l’établissement scolaire (Avis du Conseil d’État, 3 mai 2000, Mlle Marteaux). Les enseignantes françaises ne sauraient donc porter le voile car cela irait à l’encontre du principe de neutralité. On retrouve cette obligation également en Allemagne, où l’obligation de neutralité religieuse « est imposée par la Constitution à L’État et au corps enseignant qui dépend de lui » (BVerwG, 4.07.2002 §17, §73). Elle se déduit notamment des articles 7 I et 33 IV de la GG.
** Il est frappant de voir à travers la question du voile à l’école à quel point les conceptions françaises et allemandes sur la laïcité et la neutralité divergent. Le voile n’est pas au centre des mêmes préoccupations. A l’école française, l’élève se présente indépendamment de ses origines, de sa culture, ce qui vise à favoriser son intégration. En tant que service public, l’école républicaine doit respecter la neutralité confessionnelle de l’État. L’organisation d’une école laïque est un « devoir de l’État » (alinéa 13 Préambule C 1958).Comme elle doit permettre le libre développement de la personnalité de l’élève, l’école exclue l’instruction religieuse et suppose la neutralité des programmes et des enseignants. Néanmoins, même laïque, elle ne saurait exclure la liberté de conscience des élèves. Le Conseil d’État (CE) souligne que la laïcité interdit toute discrimination dans l’accès à l’enseignement qui se fonderait sur l’exercice de la liberté de conscience, mais précise que cet exercice se fait « dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité » (CE, avis, 27.09.1989, le port de signes d’appartenance à une communauté religieuse au sein de l’école publique, n°346.893, p. 4) La GG dispose au contraire que « l’instruction religieuse est une matière d’enseignement régulière dans les écoles publiques » (Art. 7 III). La religion a donc un rôle à jouer au sein de l’école allemande. La liberté de conscience est garantie aux élèves. L’application du principe de neutralité confessionnelle applicable à l’État ne saurait être élargie aux élèves. En France, l’expression des convictions religieuses de l’élève dans l’enceinte d’un établissement scolaire public est limitée lorsqu’elle est susceptible de faire obstacle à l’accomplissement des missions dévolues par le législateur à l’éducation nationale. Cette affirmation résume le débat lancé en 1989 par l’affaire dite « du foulard islamique ». Pour le CE, le port, par les élèves, de signes d’appartenance religieuse doit être compatible avec le principe de laïcité, en ce qu’il garantit la liberté de conscience. Cependant, le CE ajoute que « cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse, qui par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande» (CE, avis précité). La loi n°2004-228 du 15 mars 2004 est venue préciser les conditions d’application de la laïcité dans les établissements publics. Il en découle que « le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit » (L 141-5-1 Code de l’éducation). Une circulaire du 18 mai 2004 précise que ces signes s’apparentent au voile islamique, à la kippa ou encore aux « croix de dimension manifestation excessive ». En Allemagne, la jurisprudence concernant le port du voile par les élèves n’abonde pas. L’une des rares affaires au sujet de l’exercice par les élèves de leur religion ne concerne pas le voile, mais reste néanmoins pertinente à l’égard de notre sujet. Une jeune musulmane avait fait la demande d’être dispensée de cours d’EPS du fait de leur mixité, ses parents ayant fait valoir que le Coran ne l’autorisait pas à porter un maillot de bain en public. En vertu de l’article 4 II GG (libre exercice de la religion), la Cour a donné droit à sa demande en concluant que, s’il n’était pas possible de séparer filles et garçons lors de ces cours, la seule solution acceptable était d’en dispenser la plaignante (BVerwG, 25.08.1993). L’exclure aurait été considéré comme une violation de la liberté de religion (Art.4 GG) et du principe de non-discrimination (Art.3 GG), En France, au contraire, la laïcité rend inenvisageable de dispenser une élève en raison de sa religion. Cela constituerait une discrimination entre les élèves, puisque les élèves musulmanes bénéficieraient d’un traitement différent en raison de leur religion. En outre le port du voile est incompatible avec l’enseignement de l’EPS (CE, 10 Mars 1995, Epoux Aoukili) et si, en l’absence de dispense, l’élève ne se présente pas en cour, elle manque à son obligation d’assiduité. L’exemple allemand nous montre pourtant qu’interdire un signe religieux peut être considéré comme vecteur de discrimination entre les élèves. Il tend à affaiblir la portée de l’argumentation française. Les raisonnements allemands et français divergent en matière de laïcité, là où la conception allemande envisage une discrimination en raison de la religion, la conception républicaine française considère la sauvegarde de l’égalité des élèves: on peut en conclure que lorsque la France craint la montée d’un communautarisme, l’Allemagne ne voit qu’un effet du pluralisme. En effet, à l’école allemande, il reste primordial d’assurer un réel pluralisme religieux et de ne favoriser aucune religion. Au contraire, la loi française de mars 2004 peut être envisagée comme le signe d’une laïcité à géométrie variable dans le sens où elle semble plus dure à l’égard de l’islam que des autres religions. La conception allemande dote toutes les religions de la même liberté d’exercice et donc respecte d’avantage les particularismes notamment le port de signes ostentatoires pour certaines. Pourquoi interdire le voile qu’une élève musulmane ne saurait dissimuler, alors qu’il est permis à l’élève catholique de porter une croix ? Il nous semble alors difficile d’affirmer, qu’une élève musulmane bénéficie en France, de la même liberté de religion qu’une élève catholique, les deux religions n’emportant pas les mêmes préceptes et leur exercice étant différent. Si l’on raisonne en termes d’égalité formelle, les élèves sont tous égaux et soumis à l’interdiction du port des signes ostentatoires, mais en termes d’égalité réelle, la laïcité en tant que principe non-discriminatoire au sein de l’école peut être remise en question dans le sens où la réalité des particularismes religieux n’est pas prise en compte. Dans le débat français, il est en outre important de noter qu’au-delà des enjeux laïques posés par le port du voile, la signification intrinsèquement discriminatoire du voile est prise en considération. Etant souvent assimilé en France au symbole de la soumission de la femme à l’homme, permettre son port à l’école constituerait une rupture de l’égalité homme/femme au sein de l’école. Le message discriminatoire et le prosélytisme attribués au voile vont à l’encontre des valeurs républicaines transmises à l’école, par conséquent, le voile n’a pas sa place dans l’institution scolaire (voir not. Rapport commission Stasi, 11 décembre 2003, sur le débat public concernant le sens à donner au voile p.58). En effet une des missions dévolues par le législateur au service public de l’éducation, est notamment de garantir et favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes (CE, Avis 1989). En Allemagne, le débat sur le sens à attribuer au voile ne se déroule pas sur la place publique : pas d’emballement médiatique, ni de surenchère politique. Le législateur allemand n’a donc pas considéré la question de l’incompatibilité du port du voile avec les exigences de l’ordre public dans le milieu scolaire. L’école doit garantir à chaque élève l’effectivité du droit de manifester ses croyances religieuses sans discriminations, comme par exemple le droit au port de tout signe religieux pour chacun, quelle que soit la signification attribuée à ce signe. A la lumière de l’analyse de la laïcité à la française, on comprend que la CEDH n’ait pas donné suite à la demande de la requérante, bien que celle-ci ait invoqué une atteinte à son droit de manifester sa religion au sens de l’article 9 CESDH. En effet, l’article 9 al.2 précise que peuvent être envisagées des restrictions à la liberté de manifester sa religion, prévues par la loi et s’avérant mesures nécessaires « dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Selon cet alinéa, la mesure d’expulsion doit donc répondre à trois conditions: celles de légalité, de légitimité et de nécessité. Dans l’étude de la base légale, la Cour a d’abord rappelé que la notion de « Loi » doit s’entendre dans « son acception matérielle et non formelle » (CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/ Royaume-Uni) et comprend aussi bien des sources législatives, réglementaires ou jurisprudentielles. Malgré l’absence de loi prévoyant explicitement l’interdiction du port du voile en cours d’éducation physique, la Cour a relevé que les autorités française avaient pu valablement justifier l’exclusion de l’élève par la combinaison de trois éléments que sont l’obligation d’assiduité, les exigences de sécurité et la nécessité d’adopter une tenue vestimentaire compatible avec l’exercice de la pratique sportive (§ 51) figurant dans différentes sources législatives (loi du 10 juillet 1989 codifiée à l’article L. 511-1 et -2 du code de l’éducation), réglementaires (décret du 30 aout 1985) et jurisprudentielles (découlant de l’Avis du CE de 1989). Elle a ainsi conclu à l’existence de base légale (§§ 52 et 59). La Cour mentionne également (et étonnement) les différentes circulaires du ministère de l’éducation, ainsi que le règlement intérieur de l’établissement (§56), qui selon son raisonnement concourent à la conclusion d’une base légale (voir, pourtant CEDH, 12 juin 2007, Frérot c/ France, § 52, « une circulaire ne saurait être assimilée à une « loi » au sens de la Convention »). La difficulté pour la Cour tenait certainement au contenu non-aisément interprétable des « lois » citées (§ 57). En effet, l’article 10 de la loi du 10 juillet 1989 comme le décret du 30 août 1985, n’explicitent ni clairement ni précisément une restriction à la liberté de conscience, mais se réfèrent essentiellement au respect par les élèves des obligations qui leur incombent, notamment l’assiduité. Il était alors nécessaire pour la Cour de se référer à des sources juridiques plus précises (quoi que contestables) comme les circulaires ou le règlement intérieur, qui explicitaient clairement le cadre d’application d’une restriction de la liberté des élèves de manifester leur religion et permettaient également de démontrer le caractère prévisible de la loi nécessaire à la validation d’une base légale. Toutefois, la seule référence à la jurisprudence constante du juge administratif, suffisait à déterminer le droit applicable et démontrer l’existence d’une base légale. La condition de légitimité, succinctement étudiée dans l’arrêt, a également été considérée comme remplie. La Cour a décidé « d’accepter que l’ingérence incriminée poursuivait les buts légitimes que sont la protection des droits et libertés d’autrui et de l’ordre public (§ 60)», le gouvernement français ayant argumenté que le port du voile était incompatible avec le bon déroulement des cours pour des raisons de sécurité, d’hygiène et de santé publique. Concernant la question de la nécessité d’une telle restriction dans « une société démocratique », la Cour renvoie à la marge d’appréciation des Etats, qui permet de conclure que l’ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé (§ 77). La Cour se réfère à sa jurisprudence en matière de restrictions de liberté religieuse, à la lumière de laquelle elle a valablement décidé que les autorités internes françaises avaient justifié la mesure prise à l’encontre de la requérante. Dans l’arrêt Leila Sahin, la Cour avait souligné l’importance de la laïcité dans la société turque, qui justifiait la restriction du port du voile par les étudiantes dans l’enceinte de l’université : « La Cour a ainsi estimé que la laïcité était assurément l'un des principes fondateurs de l'Etat turc … garant des valeurs démocratiques et des principes d'inviolabilité de la liberté de religion et d'égalité » ( § 66). Il revient alors au décideur national, dans le cadre de la marge de manœuvre nationale, de statuer sur les restrictions portées à la liberté religieuse, « de veiller avec une grande vigilance à ce que la manifestation par les élèves de leurs croyances religieuses ne se transforme pas en un acte ostentatoire, qui constituerait une source de pression et d’exclusion » (§ 71). La Cour note enfin que la limitation du droit de la requérante de manifester sa conviction religieuse avait pour finalité de « préserver les impératifs de la laïcité dans l’espace public scolaire, tels qu’interprétés par le CE dans son avis du 27 novembre 1989, par sa jurisprudence subséquente et par les différentes circulaires ministérielles rédigées sur la question » (§ 69) et qu’en France, « la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l’ensemble de la population adhère et dont la défense parait primordiale, en particulier à l’école » ( § 72). L’importance accordée par une société à la laïcité doit être considérée pour évaluer la justification d’une restriction de la liberté religieuse et donc la marge de manœuvre des autorités nationales dans ce domaine : la Cour fait ici preuve d’une grande flexibilité dans l’application de l’article 9 CESDH, ce qu’elle rappelle notamment au paragraphe 63 de l’arrêt. Cette analyse de la Cour, accordant une place prééminente à la marge de manœuvre nationale et donc n’étudiant pas avec exigence la question de la légitimité de la mesure restrictive parait affaiblir la portée de la Convention. En effet, l’argumentation de la Cour se justifie essentiellement par les faits de l’arrêt (cours d’EPS) et par conséquent touchent à des questions de santé, d’hygiène et de sécurité publiques. S’il avait été question d’un autre cours, comme un cours de français ou bien de mathématiques, l’argumentation française aurait certainement été moins convaincante non seulement concernant la condition de légitimité mais aussi celle de nécessité. L’analyse, qui en aurait ainsi découlé, se serait d’avantage intéressée au sens à donner au voile, aux conditions dans lesquelles son port peut nuire à l’ordre public scolaire et donc à la question de la légitimité au-delà des questions d’hygiène, de sécurité et de santé. La compatibilité d’une laïcité « à la française » avec les dispositions de la CESDH aurait suscité plus de doutes. En ce sens donc, il ne saurait être affirmé que l’arrêt Dogru est la consécration par le juge européen d’une conciliation entre la laïcité républicaine et la liberté de religion. En outre, les faits de l’arrêt datant de 1999, la Cour n’a pas eu à se prononcer réellement sur la loi de 2004 davantage restrictive que l’avis du CE. Sur ce point donc, il convient de se demander, si une telle loi présente des restrictions compatibles avec l’article 9 CESDH, dans la mesure où elle ne permet aucune analyse au cas par cas des mesures d’interdiction des signes ostentatoires, qui sont d’emblée considérés comme contraires à la laïcité. Or, une mesure de restriction de la liberté de manifester sa religion ne devrait-elle pas découler de l’analyse précise du port des signes religieux et des conséquences ainsi emportées sur l’ordre et l’intérêt public ou pour les droits d’autrui? Si l’on en revient à l’avis du CE (27 novembre 1989), sur lequel la Cour fonde essentiellement sa décision, celui-ci admet l’interdiction du port de voile s’il « constitue un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, qui porterait atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève … enfin qui troublerait l’ordre dans l’établissement ». De l’interdiction pure et simple du voile dans l’enceinte scolaire en 2004, doit-on déduire que ce signe d’appartenance religieuse est intrinsèquement un acte de pression, de provocation de prosélytisme ou de propagande ? Cette interdiction préalable à tout port de signes ostentatoires ne semble pas compatible avec l’article 9 de la CESDH et vide un droit fondamental de sa substance, comme s’il n’était pas laissé au port du voile le bénéfice du doute d’être seulement motivé par un acte pieux et l’expression d’une croyance individuelle. Nous pouvons légitimement poser la question de la conventionalité d’une telle loi au regard de la liberté de manifester sa religion. Ajoutons, qu’à travers les jurisprudences antérieures telles Laiha Sahin, la Cour a montré son souci d’étudier les mesures restrictives au cas par cas, étudiant les conditions et le contexte dans lesquels elles avaient été prises pour justifier les restrictions. L’adoption d’une telle loi en 2004 par le législateur français ne dépasse t’elle pas ainsi le cadre de la marge de manœuvre nationale tolérée ? En d’autres termes, la marge de manœuvre accordée par le juge européen aux Etats en matière de restriction de la liberté de religion saura t’elle justifier l’adoption d’une loi d’interdiction du port des signes religieux ostentatoires dans l’enceinte scolaire ? En Allemagne, une affaire similaire n’aurait aucune chance d’être portée devant la CEDH, la liberté de religion étant garantie aux élèves par la GG et par une jurisprudence constante des juridictions administratives et constitutionnelles. Il est intéressant de noter à cet égard, que si la CEDH avait à se prononcer sur une affaire allemande similaire à l’arrêt Dogru, la flexibilité de sa jurisprudence aurait certainement conduit à constater une violation de l’article 9 CESDH. En effet, en l’absence d’une tradition laïque allemande, le juge européen pourrait juger illégitime et non nécessaire une restriction de la liberté de religion d’une élève. La marge de manœuvre laissée à l’Etat allemand est plus étroite que celle accordée aux Etats laïques comme la France, la Suisse ou la Turquie : on peut en déduire une flexibilité dans l’application des dispositions de la CEDH selon les contextes nationaux relativement à l’organisation de leurs relations Eglises/Etats. Il serait alors plus aisé pour des Etats affirmés laïques de restreindre l’exercice de la liberté de religion. Cette flexibilité doit se comprendre par la difficulté de dégager une conception uniforme des rapports église/Etats. La variété des solutions nationales doit être considérée pour que chaque pratique ne soit pas pour autant considérée comme une violation de la Convention. En invoquant la marge d’appréciation des Etats, la CEDH entend ne pas soumettre la question de la laïcité à sa seule appréciation et respecte le pluralisme des solutions nationales. Le débat allemand sur le voile ne concerne pas les élèves, mais plutôt le corps enseignant. Une décision a été rendue par la Cour constitutionnelle fédérale en 2003 concernant l’opposition de l’administration scolaire du Baden-Württemberg au port du voile par une enseignante dans le cadre de ses activités professionnelles (BVerfG, 24.09.2003, Kopftuch-Urteil). Dans l’arrêt, la Cour réaffirme qu’une telle interdiction viole l’article 4 GG, néanmoins elle précise que le port du voile pourrait être considéré comme incompatible avec la mission éducative d’une enseignante (§72). La Cour constitutionnelle allemande considère en effet que toute restriction de la liberté de religion doit se fonder sur une loi, et que seul le législateur peut adopter des règles concernant l’effectivité des droits fondamentaux. Les lois devront toutefois respecter les motifs de restrictions prévus par la théorie des limites immanentes, par conséquent les principes constitutionnels. David Capitant a pu rappeler à ce sujet qu’«une simple loi ne saurait limiter l’exercice de ce droit la liberté de religion et seule la prise en compte de droits fondamentaux concurrents ou d’autres biens juridiques de rang constitutionnel serait en mesure d’en justifier la limitation » (Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, p.138). Il est surprenant pourtant que la Cour constitutionnelle fédérale n’ait pas invoqué le principe de Neutralité en tant que limite immanente à la Constitution. Il nous semble pourtant que cette solution aurait été plus simple. Il aurait suffit de montrer que l’enseignante, agent de l’Etat (Art. 7 I GG), ne doit pas affirmer ostentatoirement sa religion, ce qui conduirait à assimiler cette religion à l’Etat. Selon l’argumentation de l’opinion divergente, il n’était ainsi pas nécessaire d’édicter des lois supplémentaires, puisque rappelons que selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande, le principe de neutralité découle directement de l’article 4 I GG, donc la restriction repose effectivement sur une loi de rang constitutionnel (“Die Neutralitätspflicht des Beamten ergibt sich aus der Verfassung selbst, sie bedarf keiner zusätzlichen landesgesetzlichen Grundlegung“ § 90). Les juges dissidents considèrent également qu’il est dangereux de laisser les Länder légiférer dans ce domaine, dans la mesure où la liberté de religion ne devrait pas être assortie de la possibilité pour le législateur d’émettre des réserves à ce droit (Gesetzesvorbehalt). Il n’appartient pas aux législateurs de légiférer sur les limites immanentes à la Constitution : la Constitution suffit seule à concrétiser les restrictions pouvant être prise en compte (§ 130) et c’est à la Cour constitutionnelle qu’il revient de préciser le contenu et la portée de ces limites immanentes (§ 131). L’opinion dissidente ajoute que dans un souci de sécurité juridique la possibilité donnée aux Länder de légiférer aurait du être assortie d’un délai (§ 138). La Cour constitutionnelle allemande a préféré une solution plus en retenue et n’a pas suivi l’avis des Juges Jentsch, Di Fabio et Mellinghoff (Décision adoptée à cinq voix contre 3). La Cour n’a probablement pas voulu débattre de la signification à donner au port du voile comme elle a pu le faire pour le crucifix dans les classes bavaroises. Elle n’a pas non plus pris le risque d’étudier dans quelles mesures l’État, à travers son agent, pouvait être identifié à la religion de cette dernière, ni de donner une signification du port du voile par une enseignante au regard de son obligation de neutralité. Quand, elle évoque la neutralité, la Cour se contente de rappeler au paragraphe 43 qu’elle doit s’entendre comme le respect du pluralisme religieux par l’État (offene Neutralität). Elle a finalement laissé le soin aux Länder, compétents en matière d’éducation, de répondre à cette question et de trouver un compromis (§ 47) entre les différents droits et principes constitutionnels en concurrence (§ 62 « Dem zuständigen Landesgesetzgeber steht es jedoch frei, die bislang fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen, etwa indem er im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben das zulässige Maß religiöser Bezüge in der Schule neu bestimmt. Dabei hat er der Glaubensfreiheit der Lehrer wie auch der betroffenen Schüler, dem Erziehungsrecht der Eltern sowie der Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Neutralität in angemessener Weise Rechnung zu tragen »). Cet arrêt leur permet de mettre en place des législations visant à prohiber le port du voile par les enseignantes (Treize Länder se sont acquittés de cette tâche). Paradoxalement, il découle de cette solution une application inégale d’un droit fondamental, puisque s’il est possible pour une enseignante de porter son voile à Hambourg il le lui sera interdit dans le Baden-Württemberg. Certes, l’Allemagne étant un État fédéral, il est normal que les législations ne se rejoignent pas d’un Land à l’autre, mais il s’agit en l’espèce de restreindre un droit fondamental. Peut-on imaginer qu’un droit fondamental ne soit pas appliqué de façon homogène sur l’ensemble du territoire allemand ? Si la question était posée à la CEDH, cette dernière devrait prendre en compte la nature de l’Etat fédéral et pourrait éventuellement remettre en question le caractère nécessaire et la légitimité de la restriction fédérée portée à la liberté de religion, dans la mesure où certains Länder n’ont pas estimé utile de mettre en place de telles législations restrictives. Le problème reste cependant, que le contrôle de la CEDH se montre « moins exigeant » que celui de la Cour constitutionnelle allemande en ce qu’il exige que la restriction réponde aux nécessités de sécurité publique, de protection de l’ordre, de santé ou de morale publiques, ou de protection des droits et libertés d’autrui . Or, en droit allemand seule la prise en compte de droits fondamentaux concurrents ou le principe constitutionnel de neutralité peuvent justifier une restriction : la santé publique, l’ordre public, la moralité publique ou la sécurité publique ne peuvent justifier une limitation de la liberté de croyance.
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OUVRAGES Francis MESSNER, Les rapports entre les Églises et les États en Europe : la Laïcité comme modèle ?, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque du 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.51-80 Gérard GONZALES, L’exigence de neutralité des services publics, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque organisé le 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.153-200 Patrice ROLLAND, Synthèse et conclusion, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque organisé le 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.249-266 Olivier DORD, Laïcité: le modèle français sous influence européenne, Paris, Fondation Robert Schuman, note n°24, 2004 David CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 2001, p. 138. Frédéric SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008 Gerhard ROBBERS, „Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland“, in Gerhard Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche in der EU, Baden-Baden, Nomos, 1995, p.61-78

ARTICLES et REVUES Schirin AMIR-MOAZAMI, Production discursive et fabrication juridique : le foulard de l’enseignante en Allemagne, Droit et société, 2008/1, n°68, p. 109-126 Jean-Philippe DEROSIER, La Cour constitutionnelle allemande et le port du voile, commentaire de l’arrêt du 24 septembre 2003, Revue Française de Droit Constitutionnel, 2004/2, n°58, p. 439-447 Ernst-WoGGgang BÖCKENFÖRDE, „Kopftuchstreit“ auf dem richtigen Weg?, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2001, Heft 10, s.723-728 Norbert JANZ, Sonja RADEMACHER, Islam und Religionsfreiheit – Die religiöse und weltanschauliche Neutralität des Staates auf dem Prüfstand, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1999, Heft 7, s. 706-713 Axel SPIES, Verschleierte Schülerinnen in Frankreich und Deutschland, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993, Heft 7, s. 637-640 COMMENTAIRE UHLE, GERMANN, Staatliche Schulaufsicht und religiös-kulturelle Bezüge in der Schule, Beck Online-Kommentar GG Art. 7, Ed. 1, März 2008, Rn 32-34 AVIS ET RAPPORTS CE, avis, 27 novembre 1989, relatif au port de signes d’appartenance à une communauté religieuse au sein de l’école publique, n°346.893, consultable en ligne : http://www.crdp-nice.net/editions/supplements/2-86629-399-1/F6_3_Port_fo... CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217.017 CE, rapport public 2004, Un siècle de Laïcité, p. 241-471, consultable en ligne : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000121/0000.pdf

DÉCISIONS Européennes : CEDH, 10 nov. 2005, requête n°44774/98, Leyla Sahin c/ Turquie CEDH, 4 décembre 2008, requête n°2705805, Dogru c/ France Constitutionnelles : CC, 23 juillet 1996, n°96-380 DC

BVerfG, Urteil vom 14.12.1965, 1 BvR 413/60, 1 BvR 416/60 BVerfG, Urteil vom 16.05.1995, 1 BvR, 1087/91 BVerfG, Urteil vom 24 September 2003, 2 BvR 1436/02, dazu Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff zum Urteil des Zweiten Senats vom 24. September 2003- 2 BvR 1436/02 (Position divergente) Administratives : CE, 10 Mars 1995, Époux Aoukili, n°159981

BVerwG, Urteil vom 25.08.1993, 6 C 8/91 BVerwG, Urteil vom 4.07.2002 – Az. : BVerwG 2 C 21.01