Une fois que le juge connaît tout de l’affaire, il peut se heurter à une question d’ordre général, dégagée du litige à l’occasion duquel elle s’est posée. La réponse est essentielle à la résolution du litige. Donner plutôt suite à une mesure légale d’instruction pour y répondre est inutile, celle-ci n’établissant que les faits dont dépend la solution de l’affaire. Un amicus curiae peut apporter une telle réponse. Or il n’est pas encadré par le Code français et allemand de procédure civile.

Les parties au procès, sur lesquelles repose le risque de la preuve, peuvent rencontrer des difficultés pour prouver les faits dont dépend la solution du litige. Afin d’établir leur réalité, une mesure légale d’instruction peut être ordonnée d’office ou à la demande de l’une de ces parties à l’instance. Une fois que le juge a connaissance de l’ensemble des faits de l’espèce, il peut se heurter à une dernière question. Celle-ci n’a pas pour but de renseigner le juge sur le déroulement des faits du litige. C’est pourquoi il lui serait inutile de mettre en œuvre une autre mesure légale d’instruction telle que le témoignage ou l’expertise. Au contraire, cette interrogation porte sur des domaines plus généraux tels que la bioéthique, la médecine ou la sociologie par exemple. La réponse à cette question, essentielle à la résolution de l’affaire, doit ainsi permettre au juge de rendre sa décision. Pour obtenir cette réponse, un amicus curiae peut intervenir. Son rôle est de « donner un avis oral à la formation de jugement en aidant celle-ci à prendre l’altitude nécessaire pour replacer le litige particulier dans un contexte plus général » (Canivet G., "L’amicus curiae en France et aux Etats-Unis", RJ com, p. 102). La technique de l’amicus curiae est utilisée depuis le XVII ème siècle par les Tribunaux civils anglais. La jurisprudence américaine y fait également référence depuis assez longtemps. Vers la fin des années 1980, un auteur de procédure civile allemande, Hedibert Hirte, s’est interrogé sur l’opportunité que représenterait l’utilisation de l’amicus curiae par les Tribunaux civils allemands. Pour cela, il a d’abord étudié la technique de l’amicus curiae telle qu’elle est employée par les Tribunaux civils américains. Ensuite, il a vérifié si celle-ci serait compatible avec les grands principes qui régissent la procédure civile allemande. Il a livré, à ce jour, l’un des seuls travaux doctrinaux de droit allemand portant sur la question. De plus, les Tribunaux civils allemands n’ont jamais utilisé la figure de l’amicus curiae (Hirte H., Der amicus-curiae-Brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, p.1). La Cour d’appel de Paris l’a accueilli dans un arrêt rendu le 21 juin 1988. Elle fut saisie par un avocat au barreau d’Evry d’une demande en annulation d’une décision du Conseil de l’ordre des avocats du barreau d’Evry portant sur les activités dominantes de l’avocat. La Cour désigna alors le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Paris en qualité d’amicus curiae (Laurin Y., L’amicus curiae, JCP 1992, 1. 3603, p. 347). Cependant, la technique de l’amicus curiae n’est pas encadrée par le Code de procédure civile français. De son côté, Hedibert Hirte n’a pas plaidé pour sa consécration légale (Hirte H., Der amicus-curiae-Brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, p.64). Le juge civil français est donc libre d’en déterminer le régime juridique comme il l’entend. Si jamais les Tribunaux civils allemands venaient à utiliser la technique de l’amicus curiae dans un proche avenir, les juges auraient probablement aussi un tel pouvoir discrétionnaire. Quelle est au fond la place de l’amicus curiae dans la procédure civile française et allemande ? Afin de répondre à cette problématique, nous étudierons d’une part les raisons qui poussent les Tribunaux civils français et la doctrine civiliste allemande à s’intéresser à cet ami (I). D’autre part, nous nous intéresserons aux risques liés à l’indétermination du régime juridique de l’amicus curiae et les solutions proposées dans chacun des deux systèmes juridiques (II).

I) La singularité de la notion d’amicus curiae

Les Tribunaux civils anglais et américains utilisent la figure de l’amicus curiae pour obtenir des éclaircissements sur des questions d’ordre général, mais essentielles à la résolution du litige. De là peut-on se demander si la doctrine civiliste allemande et les Tribunaux civils français ont raisonné de la même manière sur ce sujet (A). De plus, la question se pose de savoir si chacun d’eux prévoit l’intervention de plusieurs amici curiae, dont la divergence des avis légitimerait la décision du juge civil et expliquerait un tel attrait pour cette procédure (B).

A) La capacité de répondre à des questions d’ordre général

L’intérêt que portent la doctrine civiliste allemande (1) et les Tribunaux civils français (2) à la figure de l’amicus curiae n’a pour but que de combler une faiblesse des mesures légales d’instruction, notamment le témoignage et l’expertise.

1) La situation envisagée par la doctrine civiliste allemande

Heribert Hirte a estimé que le régime juridique des mesures légales d’instruction n’était pas applicable à la figure de l’amicus curiae. (Hirte H., Der amicus-curiae-brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, p. 62). Par conséquent, il a refusé d’assimiler l’amicus curiae à un témoin (ein Zeuge) ou à un expert (ein Sachverständiger). Le témoignage et l’expertise n’ont en effet pour but que d’éclairer le juge sur les faits dont dépend la solution du litige. D’une part, le paragraphe 373 du Code allemand de procédure civile (Zivilprozessordnung) règlemente l’audition du témoin devant le juge. Le témoin doit alors simplement dire au magistrat si tel fait s’est effectivement réalisé ou non. D’autre part, le paragraphe 402 ZPO, qui renvoie au paragraphe 373 ZPO, règlemente l’audition de l’expert devant le juge. Dans ce cas, l’expert ne se présente pas comme un simple témoin : son rôle est plutôt de présenter au magistrat certains faits du litige de manière technique. Assimiler un amicus curiae à un témoin ou à un expert reviendrait à ne lui faire répondre qu’aux questions expliquant le déroulement du litige, et non aux interrogations d’ordre général dont la réponse est essentielle à la résolution de l’affaire.

2) La situation envisagée par les Tribunaux civils français

La Cour d’appel de Paris a également retenu une définition négative de l’amicus curiae dans un arrêt rendu le 6 juillet 1988. Elle a rejeté la demande en récusation de la personne désignée en tant qu’amicus curiae dans l’arrêt qu’elle avait rendu le 21 juin 1988. Selon elle, il n’est « ni un témoin, ni un expert » (Laurin Y., La notion d’amicus curiae, Gaz. Pal. Du 18/10/1988/, p. 700). Cela s’explique pour les mêmes raisons que celles déduites des travaux d’Heribert Hirte. En effet, le témoin, aux termes de l’article 205 du Code français de procédure civile, et l’expert, aux termes de l’article 263 CPC, ont tous deux des rôles similaires à ceux développés par le Code allemand de procédure civile.

B) La capacité de tenir compte des avis de plusieurs amici curiae

Tandis que les juges civils français ont décidé que l’intervention de plusieurs amici curiae était possible(1), la doctrine civiliste allemande est restée muette sur cette question (2).

1) La situation envisagée par la doctrine civiliste allemande

Heribert Hirte, dans son article doctrinal, n’a envisagé que le cas de l’intervention d’un seul amicus curiae devant les Tribunaux civils allemands.

2) La situation envisagée par les Tribunaux civils français

Contrairement à la doctrine civiliste allemande, les juges civils français ont tenu à aborder cette question. C’est ainsi que plusieurs amici curiae sont intervenus lors de l’instruction du pourvoi de l’arrêt rendu par la Chambre plénière de la Cour de Cassation le 29 juin 2001. Tous les faits étaient connus des juges, mais ces derniers se heurtaient à une question d’ordre général dont la réponse était essentielle à la résolution du litige. Des professeurs de droit, l’académie de médecine et le comité national d’éthique et des sciences de la vie ont ainsi exposé leur avis sur la possibilité d’appliquer la qualification d’homicide involontaire à un enfant à naître (Encinas de Munagorri R., L’ouverture de la Cour de Cassation aux amici curiae, RTD civ., 2005, p. 91). Ce pluralisme permet au juge civil français de recueillir plusieurs avis. La construction de sa jurisprudence n’en sera alors que meilleure. De plus, la prise en compte d’intérêts différents, voire potentiellement conflictuels, confère à la décision de la cour une plus grande légitimité.

Malgré ses avantages, le fait que la technique de l’amicus curiae, tant en procédure civile allemande que française, ne soit pas encadrée juridiquement, effraie.

II) Les craintes liées à l’indétermination du régime juridique de l’amicus curiae

Les règles juridiques encadrant le témoignage et l’expertise dans le Code français et allemand de procédure civile ne s’appliquent pas pour la figure de l’amicus curiae. Par conséquent, la peur qu’il soit porté atteinte aux garanties d’une mise en œuvre juste de ces mesures légales d’instruction, telles que le principe du contradictoire, est grande (A). De plus, cela fait naître la crainte d’un développement anarchique du pouvoir discrétionnaire des juges dans la mise en place des règles jurisprudentielles encadrant cet ami (B).

A) La crainte de la violation du principe du contradictoire

La doctrine civiliste allemande (1) et les Tribunaux civils français (2) ont tenté d’apporter une solution afin de minimiser cette crainte.

1) La situation envisagée par la doctrine civiliste allemande

Aux termes de l’article 103 de la Constitution allemande (Grundgesetz), le juge civil, garant du respect du principe du contradictoire (Prinzip des rechtlichen Gehörs), veille à ce que les parties au procès aient eu connaissance d’un témoignage ou du rapport de l’expert (Rosenberg L., Schwab K.-L. et Gottwald P., Zivilprozessrecht, p. 834, Nr. 52). Puisque les règles juridiques encadrant ces deux mesures légales d’instruction ne s’appliquent pas pour l’amicus curiae, les propos de l’amicus curiae pourraient ne pas faire l’objet d’un débat contradictoire avec les parties à l’instance. C’est pour éviter cette situation qu’Heribert Hirte a envisagé d’obliger le juge à suivre ce principe en cas d’utilisation de la technique de l’amicus curiae par les Tribunaux civils allemands (Hirte H., Der amicus-curiae-brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, p. 62).

2) La situation envisagée par les Tribunaux civils français

Les juges civils français doivent aussi faire en sorte que les parties au procès aient connaissance des déclarations des témoins aux termes de l’article 208 al. 3 CPC et du déroulement de la procédure d’expertise selon un arrêt rendu par la deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation le 18 septembre 2003 (Lefort C., Procédure civile, p. 190). Puisque les Tribunaux civils français n’assimilent l’amicus curiae ni à un témoin ni à un expert, une situation comparable à celle que craignait Heribert Hirte pourrait se développer. Cela demeure cependant peu probable. La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt rendu le 6 juillet 1988, a en effet estimé que la garantie “d’un procès équitable au sens européen du terme”, et donc le respect du contradictoire, est assurée par l’ajout de trois règles jurisprudentielles encadrant l’intervention de l’amicus curiae : le demandeur au recours doit assister à l’exposé de l’amicus curiae, il pourra formuler toutes observations utiles et il pourra proposer à la Cour telle ou telle personnalité de son choix pour compléter ses propos (Laurin Y., "L’amicus curiae", JCP 1992, 1. 3603, p. 348).

B) La crainte face au pouvoir discrétionnaire des juges

Cependant, de nombreuses questions demeurent sans réponse. Les observations produites par les amici curiae devraient-elles être rendues publiques ? Pourraient-ils avoir accès au dossier du litige ? De plus, les garanties jurisprudentielles développées par les Tribunaux civils français n'offrent pas un encadrement juridique définitif et suffisamment efficace. La doctrine civiliste allemande (1) et française (2) ont proposé chacune deux solutions différentes afin de légitimer la figure de l’amicus curiae lors de son intervention au procès.

1) La situation envisagée par la doctrine civiliste allemande

Heribert Hirte a estimé qu’une codification de la technique de l’amicus curiae dans le Code allemand de procédure civile n’était pas nécessaire. En effet, il pensait que son introduction dans ce Code ne permettrait pas à cet ami d’obtenir la force juridique suffisante que l’auteur pensait lui revenir. C’est pourquoi il a proposé que la procédure de l’amicus curiae soit plutôt constitutionnellement protégée, et qu’elle se déduise, par conséquent, de l’article 17 de la Loi Fondamentale (das Grundgesetz). Cet article protège en effet le droit de pétition (das Petitionsrecht) de chaque citoyen allemand. Si l’un d’entre eux était parti à un procès, il pourrait utiliser un amicus curiae pour qu’il soutienne ses arguments. Les Cours de justice allemandes deviendraient dès lors les destinataires des pétitions de chaque justiciable qui désirerait changer leur jurisprudence. Ce dernier aurait notamment le droit constitutionnel, aux termes de l’article 103 GG, de demander au juge d’instaurer un débat contradictoire entre lui et l’amicus curiae intervenant (Hirte H., Der amicus-curiae-brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, p. 63-64). Cette solution présenterait certes l’avantage d’élever la technique de l’amicus curiae au plus haut niveau de protection, ce qui confèrerait à cet ami une légitimité absolue. Cependant, elle ferait de l’amicus curiae une procédure non écrite et dont il faudrait deviner les règles juridiques qui l’encadrent.

2) La situation envisagée par la doctrine civiliste française

Elle plaide pour l’introduction de la technique de l’amicus curiae dans le Code français de procédure civile. Le but serait de codifier les critères d’intervention de cet ami devant toutes les juridictions, ainsi que les garanties jurisprudentielles entourant le respect du contradictoire (Canivet G., "L’amicus curiae en France et aux Etats-Unis", RJ com., 2005/2.93, p. 105). Cette solution serait préférable à celle proposée par Heribert Hirte car elle permettrait de faire de l’amicus curiae un véritable instrument technique dont chacun pourrait prendre connaissance des règles qui l’encadrent.

Conclusion

Soumettre l’amicus curiae à une procédure claire et détaillée est d’autant plus important que son intervention devant les juridictions nationales des Etats membres est appelée à augmenter. L’article 15, § 3 al. 1er du règlement n° 1/2003 permet en effet à la Commission européenne et aux autorités nationales de concurrence, agissant en qualité d’amicus curiae, de soumettre des observations écrites aux juridictions nationales saisies de litiges soulevant des questions d’application des articles 81 et 82 TCE. Or, aucune procédure communautaire n’étant prévue, la procédure civile française et allemande devront règlementer l’intervention de cet ami. Des règles précises devront alors être utilisées. C’est pourquoi les Tribunaux civils allemands, s’ils utilisent un jour l’amicus curiae, pourraient s’inspirer de la solution dégagée par la doctrine civiliste française.

Bibliographie

1) Bibliographie concernant la procédure civile allemande (Zivilprozessrecht)

a) Ouvrages juridiques

- Baumbach Adolf, Lauterbach Wolfgang, Albers Jan et Hartmann Peter, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, Beckiche Kurz : Kommentare, cinquentième édition, 1991.

- Musielak Hans-Joachim, Grundkurs ZPO, huitième édition, 2005.

- Rosenberg Leo, Schwab Karl Heinz et Gottwald Peter, Zivilprozessrecht, seizième édition, 2004.

- Paulus Christoph, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, troisième édition, 2003.

- Schellhammer Kurt, Zivilprozess : Gesetz-Praxis-Fälle, dixième édition, 2003.

- Thomas Heinz et Putzo Hans, ZPO : Zivilprozessordnung mit GVG, den Einführungsgesetzen und europarechtlichen Vorschriften, Kommentare, vingt-septième édition, 2005.

b) Articles de doctrine

- Hirte Heribert, Der amicus-curiae-brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen, Zeitschrift für Zivilprozess 1991, pp. 1-66 (source étrangère principale).

- Orru Giovanni, Das Problem des Richterrechts als Rechtsquelle, Zeitschrift für Rechtspolitik mit ZRP-Gesetzgebungs-Report, 12 Dezember 1989, 22. Jahrgang, pp. 441-480.

- Marotzke Wolfgang, Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100. Band, Heft 2, 1987, pp. 165 à 211.

2) Bibliographie concernant la procédure civile française

a) Ouvrages juridiques

- Cadiet Loïc et Jeuland Emmanuel, Droit judiciaire privé, cinquième édition, 2006.

- Cornu Gérard et Foyer Jean, Procédure civile, troisième édition, 1996.

- Croze Hervé, Morel Christian et Fradin Olivier, Procédure civile, deuxième édition, 2003.

- Héron Jacques et Le Bars Thierry, Droit judiciaire privé, troisième édition, 2006. - Lefort Christophe, Procédure civile, deuxième édition, 2007.

- Terré François, Introduction générale au droit, cinquième édition, 2000.

- Vincent Jean et Guichard Serge, Procédure civile, vingt-septième édition, 2003.

- Vincent Jean, Guichard Serge, Montaignier Gabriel et Varinard André, Institutions judiciaires, Organisation – Juridictions, Gens de justice, sixième édition, 2001.

b) Articles de doctrine

- Canivet Guy, L’amicus curiae en France et aux Etats-Unis, Revue juridique commerciale 2005/2.93, pp. 99-112.

- Deumier Pascale et Encinas de Munagorri Rafael, Sources du droit en droit interne : l’ouverture de la Cour de Cassation aux amici curiae, Revue Trimestrielle de droit civil, 2005, 89, pp. 90-96.

- Laurin Yves, La notion d’amicus curiae, Gazette du Palais du 18/10/1988/, 2.693, pp. 700- 702.

- Laurin Yves, L’amicus curiae, JCP : Semaine juridique 1992, 1.3603, pp. 345-348.

- Laurin Yves, Les 20 ans de l’amicus curiae, Gazette du Palais, 29/05/2008/, n° 150, pp. 1-10.

- MAZEAUD Denis., L’expertise de droit à travers l’amicus curiae, L’expertise, Paris, Dalloz, 1995, pp. 109-121.

- Vialens J., La coopération entre autorités spécialisées et juridictions des différents Etats membres au service de la création du droit communautaire de la concurrence, Petites affiches, 28 janvier 2008, pp. 6-16.

c) Décisions de justice

- Arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 21 juin 1988 : Laurin Y., L’amicus curiae, JCP : Semaine juridique 1992, 1. 3603, p. 347.

- Arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 6 juillet 1988 : Laurin Y., La notion d’amicus curiae, Gaz. Pal. du 18/10/1988/, p. 702.

- Arrêt rendu par l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation le 29 juin 2001 : Mayaud Y., Bull. civ. n°165, D. 2001, p. 2917.

- Arrêt rendu par la deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation le 18 septembre 2003 : Lefort Christophe., Procédure civile, p. 190.