Analyse de l’originalité comme condition à la protection des œuvres littéraires et artistiques dans une perspective comparée. S’il résulte des profondes différences entre droit « civil » et common law deux conceptions très éloignées de la notion, celles-ci font preuve de flexibilité pour mieux correspondre à l’évolution artistique et technologique. Cette adaptation donne lieu à un rapprochement sélectif des définitions qui apaise, en partie, les critiques doctrinales.

Parmi les conditions que doit remplir une œuvre de l’esprit pour être protégée juridiquement, l’originalité occupe une place de choix parce qu’elle permet de jouer avec l’équilibre recherché entre incitation à la création et disponibilité des œuvres culturelles. À ce titre, l’observation des choix de politique juridique au sein de juridictions très différentes (l’opposition habituelle Common Law / Civil Law) est pleine d’enseignements.

La dichotomie traditionnelle, selon laquelle le Copyright requiert un niveau d’originalité plus faible que le droit d’auteur, est toujours fermement ancrée dans la jurisprudence, en particulier en ce qui concerne les arts “purs” (par opposition aux arts appliqués). L’originalité d’une œuvre, selon le juge français, se caractérise par ”l’empreinte de la personnalité de son auteur” alors que son homologue anglais estime qu’une œuvre est originale si elle n’a pas été copiée et si son auteur a fait preuve d’un degré de “skill, judgment or labour” (compétence, jugement ou effort) suffisant.

Cette pérennité est mise à mal par les efforts européens, d’harmonisation, par les adaptations nécessaires aux innovations artistiques, aux progrès technologiques, ainsi que par les critiques de la conception civiliste par certains juristes de Common Law, et réciproquement. L’originalité, comme toute notion juridique à géométrie variable, fait également l’objet de griefs d’inspiration politique, sémantique ou encore philosophique.

L’analyse comparée de la condition d’originalité, et de son évolution en France et au Royaume-Uni permet d’apprécier la capacité qu’a cette notion, sous l’impulsion du législateur et du juge, à s’adapter à l’adversité (critiques d’ordre juridique mais également philosophique et sémantique) et à répondre aux défis (qu’ils relèvent du champ technologique ou artistique) auxquels doit répondre, aujourd’hui plus que jamais, le droit de la propriété littéraire et artistique. Quel meilleur critère adopter pour porter un jugement sur cette notion que sa faculté à assurer le respect des choix, quels qu’ils soient, d’une société en matière culturelle.

On constate avec intérêt que si l’évolution respective de l’originalité anglaise et française permet de remplir cette fonction avec un relatif succès, elle s’effectue à travers un rapprochement, sélectif mais bien réel, des deux conceptions (II), en dépit des différences qui les caractérisent et des critiques dont elles s’accablent (I)

I. Originalité, originality, destins croisés

Il n’est pas étonnant d’observer des disparités conceptuelles entre deux pays de tradition opposée, comme en témoigne la définition de l’originalité propre à chaque ordre juridique. Si le fossé s’atténue peu à peu, ce n’est pas à mettre au crédit d’un éventuel rapprochement idéologique.

A. Des différences conceptuelles au sein de deux environnements similaires

La condition d’originalité se retrouve au cœur de deux systèmes visant à protéger non pas des idées, mais leur expression (Civ 1ère, 25 mai 1992; Designers Guild v. Russell Williams, 2000). La France et le Royaume-Uni partagent également le parti pris de ne pas apprécier le mérite, la valeur artistique de l’œuvre susceptible de protection (Art. 122-1 du CPI; London Press v. University Tutorial Press Ltd 1916 2 Ch 601). Le Copyright, comme le droit d’auteur, ne fera aucune discrimination entre une mélodie dissonante et une harmonie flatteuse pour l’ouïe de ses destinataires. Le genre est lui aussi indifférent dans les deux espaces juridiques: quelle que soit sa forme d’expression, l’art peut a priori prétendre à une protection. Sur ce point, les textes anglais et français révèlent pourtant une approche formellement différente. Alors que le Code de Propriété Intellectuelle (CPI) dispose, dans son Article L. 112-1, que sont protégés “les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit”, le législateur anglais a adopté une position plus restrictive. L’Article 1(1) du Copyright Designs and Patent Act (CDPA, 1988) assimile le Copyright à un droit de propriété qui “subsiste dans les œuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques originales, les enregistrements sonores, films et émissions ...”. Il s’agit ici d’une liste fermée, énumérant de manière exhaustive les catégories d’œuvre couvertes par la disposition, excluant de jure celles n’en faisant pas partie. Par ailleurs, une autre différence majeure distingue le droit d’auteur du Copyright: ce dernier ne concerne que les œuvres “fixées” matériellement, par écrit ou sur tout autre support. Le droit d’auteur embrasse quant à lui, automatiquement les discours, improvisations, ou encore les chorégraphies.

Il est intéressant d’observer que le texte anglais évoque directement le critère d’originalité, à l’inverse du CPI qui en fait seulement mention à l’Article 112-4 concernant les titres des œuvres. Ce sera la jurisprudence française qui prendra le soin d’étendre ce critère à toutes les œuvres de l’esprit, avant d’y apporter une définition. Si le CDPA consacrait la notion en amont, notons que seules les œuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques doivent être originales pour être protégées. Il suffit pour les autres (entrepreneurial works) de ne pas être de simples copies d’œuvres antérieures du même genre.

Néanmoins, la question de savoir ce qu’implique l’originalité d’une œuvre n’a trouvé de réponse qu’avec la doctrine et la jurisprudence tant en France qu’au Royaume-Uni. L’interprétation anglaise de l’originality repose sur deux conditions. La première a été consacrée en 1916 dans l’arrêt précité University of London Press, dans lequel Lord Peterson apporte son éclairage: le terme “original” au sens du Copyright signifie que l’œuvre émane de son auteur. Peu importe sa valeur inventive, tant qu’il ne s’agit pas d’un simple travail de copie. En 1964, les Lords Reid et Hodson dégagent une seconde condition (même si l’arrêt précédent évoquait déjà les termes de selection, judgment an experience), moins évidente, à l’occasion de l’arrêt Ladbroke Football Ltd v William Hill Football Ltd 1964 1 WLR 273: l’originalité suppose l’exercice d’un degré suffisant de compétence, de jugement ou d’effort (skill, judgment or labour). Cette expression qui aura longue vie a le mérite d’expliciter la conception anglaise qui tient (tenait?) moins à l’apport créatif qu’à la référence biblique au sweat of the brow (à la sueur du front). Dans une optique qui paraît bien éloignée, la doctrine française a dégagé l’acception subjective d’”empreinte de la personnalité de l’auteur”, consacrée par la suite en jurisprudence (Civ. 1ère 13 novembre 1973). Henri Desbois, père de cette expression, la distingue de la simple nouveauté à l’aide de sa fameuse illustration des deux peintres, composant l’un après l’autre sur le même sujet. Seule la première œuvre est nouvelle, mais les deux sont originales (Le droit d'auteur en France, Desbois, 3ème édition,1978, p.5). Cette différence de conception bien réelle, avec son lot de conséquences, reflète des traditions difficilement compatibles.

B. Une contestation réciproque irréconciliable ?

Les régimes de protection français et anglais opèrent tous deux un “écrémage” des œuvres pouvant en bénéficier, mais qui s’effectue à un stade différent. Au regard des huit catégories d’œuvres visées par le CDPA, la lettre de la loi française semble particulièrement accueillante puisqu’elle se refuse à circonscrire son champ d’application. L’Article 112-2 du CPI se borne à énumérer des catégories et à les distinguer selon qu’il s’agisse d’œuvres premières, dérivées ou de titres. Mais toute autre création de l’esprit est susceptible de se voir appliquer le droit d’auteur qui a ainsi la faculté d’embrasser les nouvelles formes artistiques, ou d’accroître sa main mise sur les produits culturels, selon l’angle dans lequel on se place.

Le cadre juridique français est plus restrictif au stade suivant, celui où l’originalité va être appréciée. La notion d’empreinte personnelle fait preuve d’un niveau d’exigence supérieur à la définition anglaise, ce qui peut être vu comme un sain équilibrage, une technique différente débouchant sur une qualité de protection tout aussi respectable. Là où le bât blesse, dans l’esprit d’un juriste de Common Law, c’est que cette conception intrinsèquement subjective n’est pas garante d’une grande sécurité juridique. Comment évaluer cette connexion intime entre l’œuvre et son auteur sans passer par la sensibilité, subjective là encore, des juges (du fond, puisque la Cour le Cassation n’a pas le loisir de se prêter à ce type d’appréciation).

L’interprétation de l’originalité au Royaume-Uni est moins sujette à ce type de défaut, l’apport requis étant à la fois plus faible et moins personnel. Cette approche n’en est pas exempte de reproches pour autant. Si elle a l’avantage (entre autres) de faire rentrer automatiquement une plus grande quantité d’œuvres dans son champ d’application, le danger est de se faire de l’originality une idée trop malléable et permissive, une notion “fourre-tout” aboutissant à protéger tout et n’importe quoi. Les critiques de certains juristes, français par exemple mais aussi anglais, s’en font l’écho, reprochant au passage la multiplicité des termes dont se servent tour à tour les Lords (“ingenuity”, “experience”, “knowledge”, “investment”, “industry”, “effort”, etc).

Ces craintes ne peuvent être apaisées par les exemples fournis par les arrêts Elanco v. Mandops (1979) FSR 46 ou Cummins v Bond 1927 1 Ch 167, où l’originalité a été retenue, respectivement, pour le mode d’emploi d’un herbicide et pour la retranscription par un voyant de la parole des esprits par le biais de l’écriture automatique. Si les juges ont refusé d’admettre l’originalité d’une trace de peinture sur un visage (Merchandising Corporation of America v Harpbond 1983 FSR 32), le détracteur de l’originality anglaise sera soit rassuré par la rémanence d’un discernement, soit troublé quant aux critères utilisés pour faire le tri parmi ces “trivialités”.

L’antagonisme qui peut exister entre les deux conceptions s’explique également par les différents choix de politique juridique qu’elles reflètent. Le droit d’auteur a pour objectif de protéger... l’auteur. Le Copyright a une vocation plus économique, se préoccupant davantage des producteurs et exploitants, et laisse une place moins importante aux droits moraux Il est difficile de réconcilier des traditions ancrées dans deux cultures économiques et politiques parfois profondément opposées.

Le rapprochement, s’il n’est pas forcément idéologique, s’effectue progressivement sous l’impulsion de plusieurs phénomènes. Les innovations artistiques conjuguées au progrès technologique mettent à l’épreuve la rigidité des esprits et la flexibilité de la notion, dont la légitimité même est remise en cause.

II. La notion plie mais ne rompt pas : vers une plus grande proximité des conceptions

L’originalité, bien que remise en question, semble bien installée au cœur des systèmes de droit d’auteur et de Copyright car elle fait preuve d’une faculté d’adaptation incontestable.

A. Des critiques anciennes, des défis nouveaux

Le droit français a choisi une conception subjective pour déterminer si une œuvre est originale au sens du droit d’auteur. Certains auteurs considèrent qu’il est alors impossible de définir des critères généraux pour déterminer, ou au moins pencher vers cette originalité, si ce n’est la nouveauté ("ou bien la jurisprudence recherche le mérite, sous couvert d'originalité, ou bien elle ne recherche ni l'un, ni l'autre, se contentant d'utiliser formellement l'adjectif "original", selon une clause de style propre à satisfaire la Cour de Cassation", P-Y Gautier, 2007). Ce manque de rigueur n’étend pas seulement le pouvoir d’appréciation du juge, mais également l’influence d’éléments annexes comme la force persuasive des avocats. S’en suit une nécessaire réflexion d’ordre moins juridique. Il n’est pas obligatoire, dans la sémantique juridique de faire coïncider un terme et son acception première et actuelle, l’exemple de la Common Law nous montre que derrière l’originality se cache une conception qui n’a en principe pas grand-chose à voir avec l’idée que l’on se fait du terme dans le langage courant. On observe que c’est l’originalité dans sa compréhension usuelle qui fait l’objet de la plus intense remise en cause, critique qui se retrouvait déjà chez Musset: “On m’a dit l’an dernier que j’imitais Byron... Vous ne savez donc pas qu’il imitait Pulci ?... Rien n’appartient à rien, tout appartient à tous. Il faut être ignorant comme un maître d’école Pour se flatter de dire une seule parole Que personne ici-bas n’ait pu dire avant vous. C’est imiter quelqu’un que de planter des choux”. Ce raisonnement, présent également chez Barthes (“l’auteur multiple”) ou Valéry (“le lion est fait de moutons assimilés”), vise autant l’appropriation des idées que des formes d’expression si l’on pousse le raisonnement jusqu’au bout. L’argumentation de Barthes est à ce propos suffisamment convaincante pour remettre en cause la notion d’originalité au sens propre, et son utilisation dans le contexte juridique. L’approche anglaise serait moins perméable cette critique. Il est toutefois possible de considérer, comme l’auteur de ces lignes, qu’une notion puisse être utilisée avec bénéfice même si elle n’est pas employée avec justesse. Une variante juridique de “qu’importe le flacon, tant qu’on a l’ivresse”, en quelque sorte. Ici l’ivresse peut être assimilée au maintien d’un équilibre choisi entre protection des œuvres et accès culturel. Le flacon, qu’il comporte une étiquette française ou anglaise, semble parvenir à remplir sa mission: l’originalité à la française car la notion cadre est suffisamment floue pour être flexible. L’originality car le système de Common Law laisse une grande latitude au Lords pour manipuler et faire évoluer les critères selon les situations. Cette capacité à épouser les formes nouvelles est éloquente dans son rapport à l’innovation, que celle-ci provienne d’expressions artistiques inédites, ou bien du bouleversement qu’implique le monde digital. Toutefois, flexibilité ne rime pas avec assimilation: la conception d’originalité dans chaque ordre juridique s’en trouve modifiée de manière sélective. Seuls certains aspects sont concernés, mais cette évolution est suffisante pour constater une plus grande proximité des deux définitions.

B. Le rapprochement des définitions

Le droit de la propriété artistique et littéraire régit une grande diversité d’œuvres. Pour cette raison, le concept d’originalité est d’autant plus intéressant, mais également complexe car ce lien ne peut être appréhendé de la même manière pour chaque catégorie. Pour les œuvres dites “utilitaires” (arts appliqués), le reflet de la personnalité de l’auteur apparaît moins évident que dans le domaine artistique “pur”. Une ligne de code en programmation sera, à première vue, moins révélatrice de cette empreinte qu’un vers en poésie. Cela ne signifie pas que l’auteur d’un logiciel ne met pas “de sa personne” dans sa création, mais le lien semble moins ténu et la tâche ardue même pour l’expert, sans parler du juge. Des difficultés similaires se retrouvent en art conceptuel (monochromes, musique aléatoire), et plus généralement en art contemporain (où “les artistes contemporains s’acharnent souvent à effacer de l’œuvre toute empreinte personnelle”, A.Strowel, L’œuvre selon le droit d’auteur, 1993, p.85)).

La conception anglaise semble ici mieux adaptée pour attribuer une protection (chacun jugera si le plus est l’ami du bien en la matière). Il n’est dès lors pas surprenant de voir la Cour de Cassation, en 1986, adopter une position résolument tournée vers l’autre côté de la manche dans l’arrêt Pachot (Ass plén. 7 mars 1986, bull. A.P., n°3), à propos des logiciels informatiques. L’expression consacrée ici est “l’effort personnalisé” de l’auteur et son “apport intellectuel”. Pour certaines œuvres qui s’accommodent mal de la subjectivité, le juge français se contentera ensuite d’ersatz de l’apport intellectuel, notamment le “choix arbitraire”, comme dans l’arrêt du cimetière du Père-Lachaise (CA Paris, 22 juin 1999). Ce type de variation est possible car il s’agit d’une notion-cadre, imprécise, qui se définit mieux par son antonyme (la banalité, selon P-Y Gautier, précité). Ce rapprochement aurait pu se cristalliser différemment sous l’influence du droit communautaire, notamment avec les Directives européennes sur la Protection des Programmes d’Ordinateur (91/250/CEE), et sur la Protection des Bases de Données (96/9/CE). La première s’inspire de la conception française et évoque la “création intellectuelle propre à son auteur” (Art. 1-3). Or, la législation anglaise n’a pas subi de modification car jugée compatible avec cette définition. C’est pourtant la même définition en matière de bases de données qui va entraîner une transposition dans le CDPA, et l’adoption de la conception subjective dans ce domaine. L’interprétation de la CJCE est cependant moins exigeante que qu’en France, comme en témoigne la réponse à une question préjudicielle dans l’affaire Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening (16 juillet 2009): le lien avec l’auteur est susceptible d’exister même à travers 11 mots tires d’une œuvre.

En France, la Cour de Cassation a admis à nouveau une interprétation plus laxiste de l’originalité, à l’occasion de l’arrêt Paradis (Cass 13 novembre 2008, n° 1108), en assimilant les choix esthétiques de l’auteur à l’empreinte de sa personnalité. Si le débat sur la légitimité même du concept d’originalité resurgit, optons pour la satisfaction d’assister à une utilisation flexible et fonctionnelle de cette condition. En dehors de ces rapprochements, il faut relativiser l’écart initial entre les deux positions. Si l’originality requiert “la compétence, l’effort ou le jugement”, cette qualité doit être pertinente (the right kind). Les juges ont fait référence à des critères tels que: individuality, relevance, visually significant (Interlego AG v Tyco Industries Inc (1989 AC 217), le souci étant de s’assurer autant que possible de la légitimité d’une protection.

En guise de conclusion, notons que cette interpénétration des conceptions et l’enrichissement qui en résulte s’observent à travers d’autres pays de Common Law (Arrêts Feist 1991 aux USA, Tele-direct 1997 au Canada, Desktop Marketing 2002 en Australie) ou encore en Afrique. Ce phénomène n’a pas toujours eu pour origine les raisons évoquées précédemment, et a parfois été la conséquence d’un lobbying visant à abaisser le niveau d’exigence nécessaire pour bénéficier d’une protection. Par ailleurs, la notion d’originalité est de plus en plus dépourvue d’une signification homogène. Elle n’a peut-être même jamais eu de légitimité sémantique dans le contexte du droit. Mis à part pour l’art contemporain (pour lequel un droit sui generis serait peut-être approprié), il est néanmoins difficilement contestable qu’elle remplit sa mission en tant que concept fonctionnel au service de chaque politique juridique, voire d’un prochain consensus international. Cette fonction se conjugue avec succès avec un recours accru au droit des contrats et à la concurrence déloyale. Remettre en cause ce rôle supposerait s’appuyer sur des modèles économiques radicalement différents, plus proches des conceptions de Richard Stallman que de celles de Dan Glickman.

Bibliographie sélective

• Ouvrages et articles

Contemporary Intellectual Property: law and Policy, Hector MacQueen, Charlotte Waelde, and Graeme Laurie (2007, Oxford University Press) Copyright Law: a Handbook of Contemporary Research, Paul Torremans (2007, Edward Elgar Publishing Ltd) Intellectual Property Law, 3rd edition, Lionel Bently and Brad Sherman (2008, Oxford University Press) Propriété littéraire et artistique, 6e édition, de Pierre-Yves Gautier (2007, Puf) Du bon usage de la piraterie: Culture libre, sciences ouvertes, Florence Latrive (2004, Exils) La mort de l’auteur, Roland Barthes (1968, Seuil) L’œuvre selon le droit d’auteur, A. Strowel (1993, Revue Droits n°18) Traité de la propriété littéraire et artistique, A. & H.-J. Lucas (3ème éd., 2006, Litec) Modern intellectual property law, Catherine Colston and Kirsty Middleton (2005, Routledge Cavendish) COPYRIGHT / COPYWRONG Les enjeux des pratiques contemporaines d’appropriation, Christiane Carlut (2003, MeMo) The Notion of Originality – Redundant or not?, Jonas Nordell (2001, Swedish copyright society and Nordic Intellectual Property Law Review) Perspectives on Plagiarism and Intellectual Property in a Postmodern World, Lise Buranen and Alice Myers Roy (1999, State University of New York Press) From Kant to Foucault: What Remains of the Author in Postmodernism, Gilbert Larochelle in Lise Buranen and Alice M. Roy, Perspectives on Plagiarism (1999, Suny) Art and copyright, Simon Stokes (2001, Hart Publishing) Originality of the Copyrighted Work: a European Perspective, Dreier & G. Karnell (1992, Journal of the Copyright Society of the USA n°39) European Originality: A Copyright Chimera, Gunnar W. G. Karnell (2002, Scandinavian Studies in Law, Vol 42) The Concept of Originality and Contemporary Art, Walravens Nadia (1999, RIDA) The Concept of Originality in Anglo-Australian Copyright Law, Sam Ricketson (1992, Journal of the Copyright Society of the USA n°39) L'originalité en droit d'auteur, A. Lucas et P. Sirinelli (1993, J.C.P.) Feist Goes Global: A Comparative Analysis of the Notion of Originality in Copyright Law, Daniel J. Gervais (2002, Journal of the Copyright Society of the USA n°49) Contribution à une réflexion sur la liberté artistique d’appropriation, Christiane Carlut (Conférence CopyCult, 2000) Le droit d’auteur en France, H. Desbois (1978, Dalloz)

• Thèses et mémoires

L'originalité à l’épreuve du droit d'auteur, Sylvie Hans (1991) La véritable condition d’application du droit d’auteur, originalité ou création ?, Olivier Laligant (1999), et sa critique (Revue internationale de droit comparé Année 2000 Volume 52 Numéro 1 pp. 270-275) Les critères juridiques de l’œuvre à l’épreuve de l’art conceptuel, Claire Le Henaff, Mémoire réalisé sous la direction du Professeur Henri-Jacques Lucas

• Textes

Code de la Propriété Intellectuelle Commenté 2009, édition Dalloz Copyright Designs and Patent Act 1988 Blackstone's Statutes on Intellectual Property, 9th edition, Andrew Christie and Stephen Gare (2008, Oxford University Press)

• Sur Internet

“Le concept d’originalité dans la législation française du droit d’auteur et dans celle du copyright anglais” Laura DORSTTER, http://m2bde.u-paris10.fr/blogs/dpi/index.php/post/2009/01/08/Le-concept...

Originalité en droit d'auteur v. Originality in copyright: http://p-l-atitudes.blogspot.com/

La dissociation de l’originalité et de l’empreinte de la personnalité de l’auteur pour protéger une œuvre, 2008, par Yves Léopold Kouahou, Doctorant: http://www.village-justice.com/articles/dissociation-originalite-emprein...

Post Scriptum www.p-s.fr

http://www.youtube.com/watch?v=qHBVnMf2t7w&feature=player_embedded