Ce billet porte sur la décision de la Cour suprême de Suède du 27.10.2000, mettant un terme à l'affaire Bubank, et refusant de consacrer un principe général de confidentialité de l'arbitrage, en l'absence d'accord spécifique des parties en ce sens ; la violation d'une telle clause, lorsqu'elle existe, ne pouvant donner lieu, dans tous les cas, qu'à des dommages et intérêts et non à l'annulation de la sentence.

Introduction

Les ouvrages classiques citent la confidentialité comme un principe acquis et un avantage de l'arbitrage. Mais les espèces traitées par la jurisprudence en révèlent la grande complexité et la récente remise en question. La diversité entre les États dépasse la distinction civil law / common law. La doctrine allemande affirme de manière péremptoire l'existence de différentes composantes de la confidentialité et en même temps l'impossibilité de la consacrer en tant que principe général. Les points de vue demeurent à cet égard assez contradictoires.

Quel serait en effet l'intérêt d'un tel principe ? On invoque principalement la sauvegarde des intérêts des parties (franchise dans les débats et sincérité dans les communications) et des relations d'affaires. L'arbitrage serait justement choisi dans le but d'éviter toute publicité.

Mais si les parties ne prévoient pas effectivement une clause de confidentialité, quelle pourrait être le fondement d'un tel principe ? Peut-on tout d'abord en affirmer l'existence en raisonnant par analogie avec la médiation, où la confidentialité est la règle (art 141-14 NCPC) ? Une telle analogie ne semble pas pertinente car dans la médiation, les parties demeurent maîtres de l'issue de la procédure tandis que dans l'arbitrage, la sentencve s'impose à elles. On invoque alors traditionnellement l'argument de la nature privée de l'arbitrage, de laquelle découlerait ipso facto un devoir de confidentialité. On pourrait également fonder cette obligation en droit français sur l'art 1135 C. civ. D'autres auteurs, tels P. Cavalieros, affirment simplement l'existence indéniable d'un tel principe en tant qu'usage commercial qui appartiendrait à ce titre au droit coutumier.

Il est vrai que l'existence d'un principe de confidentialité dans l'arbitrage semble naturelle, presque évidente. Pourtant la décision commentée en affirme nettement le rejet. Après avoir constaté de nombreuses divergences en droit comparé (I), on s'interrogera sur la portée de l'obligation de confidentialité (II) et ses conséquences (III). L'obligation ne saurait cependant être absolue (IV).

I-Une grande variété en droit comparé

Certains États ont explicitement consacré le principe, d'autres l'ont explicitement rejeté, et pourtant des doutes subsistent. La sécurité juridique fait donc ici clairement défaut.

Consécration explicite

Une telle consécration légale ou jurisprudentielle reconnaît rarement la confidentialité en tant que principe général comme l'a fait le droit néozélandais (art 14 de la loi de 1996).
A l'heure actuelle des institutions ont consacré explicitement la confidentialité dans ses différents éléments et de manière plus ou moins exhaustive. Ainsi la LCIA, l'OMPI, l'AAI ou encore le DIS.

Au plan national, la jurisprudence anglaise apparaît la plus favorable à l'existence d'un tel principe. Dès 1990, la Court of Appeal affirmait qu'une obligation de confidentialité découlait de la nature même de l'arbitrage (Cour of Appeal 1990 Dolling Baker c/ Merret ), puis de l'efficacité des affaires (Hassneh Insurance Co of Israel v. Stuart J.New ) et enfin l'existence du principe était généralisée (Court of Appeal. Civil Division. 19 décembre 1997 Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir ).

Le droit français, quant à lui, ne consacre explicitement que le secret du délibéré (art 1469 NCPC). La Cour d'appel de Paris (18 fév 1986 Aïta c/ Ojjeh) a cependant déjà affirmé l'existence d'un principe de confidentialité de l'arbitrage, découlant de sa nature privée. L'arrêt ne peut pourtant pas être considéré comme un arrêt de principe, eu égard aux circonstances spécifiques de l'espèce. Il s'agissait en effet d'un recours abusif contre une sentence, devant un tribunal manifestement incompétent dans le seul but de rendre publiques les informations issues de l'arbitrage. Un arrêt de 2004 semble d'ailleurs en limiter la portée en affirmant la nécessité pour les parties de démontrer l'existence d'un tel principe (CA Paris 22 janvier 2004 Nafimco ). La Cour de Cassation ne s'est toutefois pas encore prononcée.

Quant au droit allemand, les textes sont muets à ce sujet et la jurisprudence n'a semble-t-il pas encore eu à trancher une telle question. La doctrine est actuellement partagée entre les auteurs pour qui l'admission d'un tel principe semble naturelle du seul fait de la soumission à l'arbitrage (Raeschke, Kessler, Berger) et ceux qui n'en voient pas le fondement.

Rejet explicite

Le droit français ne reconnaît donc pas de principe de confidentialité et les parties doivent prouver l'existence d'une telle obligation dans leur accord. La Cour suprême Suédoise suit également la position de la High Court d'Australie en décidant que la confidentialité n'est pas un élément intrinsèquement incontestable de l'arbitrage et que les parties sont invitées à la prévoir. Néanmoins, dans la majorité des cas aujourd'hui, la situation ne semble pas définitivement tranchée.

Des doutes persistants

Le principe n'étant pas explicitement consacré dans la majorité des cas, doit-on considérer, à l'instar de M. de Boisséson, qu'il est évident, ou bien au contraire selon MMs Delvolvé, Poudret, Besson, Paulsson et Rawding, qu'il n'existe pas en tant que tel?

Aussi bien la doctrine que la jurisprudence admettent la validité de clauses de confidentialité dès le contrat initial ou lors de la survenance du litige. La sécurité juridique parait alors garantie. Néanmoins une question demeure : lorsque le contrat principal est lui-même conclu sous le sceau explicite de la confidentialité, celle-ci s'étend-t-elle à un arbitrage concernant ce contrat ? La doctrine n'est pas unanime sur ce point. Les auteurs allemands, malgré leurs positions divergentes, sont néanmoins favorables à une analyse au cas par cas afin de savoir si les parties ont entendu s'obliger à la confidentialité.

Le principe n'est donc que rarement exprimé de manière générale et absolue. Au demeurant, l'obligation de confidentialité revêt bien des aspects, qu'il convient de tenter de définir.

II-L'étendue de l'obligation de confidentialité

Cette obligation peut concerner l'existence même de la procédure arbitrale, les débats, le délibéré, l'échange des pièces ainsi que la sentence.

La confidentialité quant à l'existence même de la procédure d'arbitrage
Le droit français admet un accord entre les parties ayant pour objet la non-révélation de la procédure arbitrale en cours, notamment afin de ne pas nuire à leurs affaires (T. com. ord. 22 fév. 1999, Publicis c/ True North). Il ne semble donc pas exister d'obligation de confidentialité autonome dans ce cas. On peut relever à ce propos que le règlement d'arbitrage de la CCI, qui envisage la question, ne prévoit en effet aucun principe explicite, la seule obligation étant celle de ne pas exacerber le conflit.

La confidentialité des débats
Cet aspect de la confidentialité est le plus simple et le plus fréquemment évoqué. Il s'agit d'interdire l'accès aux audiences ainsi qu'aux minutes de celles-ci aux personnes extérieures à l'arbitrage. Elle est prévue par les règlements de la CCI et de la CNUDCI notamment. Les arbitres peuvent néanmoins admettre des observations écrites émanant de tiers (ONG – Associations) notamment quand l'arbitrage touche à des questions de portée générale. En toute hypothèse, la tierce opposition contre la sentence demeure exclue.

Le droit allemand admet également cet aspect de la confidentialité mais le distingue du principe général. Le secret des échanges découle du contrat conclu avec l'arbitre et semble inhérent à tout arbitrage.

Le secret du délibéré (das Beratungsgeheimnis)
Cet aspect de la confidentialité est spécifique car il concerne exclusivement les arbitres. Reconnu légalement en France, il est unanimement admis par la doctrine allemande. L'arbitre ne saurait invoquer des éléments du délibéré dans une autre procédure sauf accord des parties ou obligation légale supérieure.

La non communicabilité des pièces produites pendant l'arbitrage
La question est ici celle de la production dans une autre instance de pièces issues de l'arbitrage. Elle n'est pas tranchée en droit français et il s'agit d'évaluer les intérêts en présence au cas par cas. Quel est également le pouvoir de sanction du juge dans la seconde instance en cas de violation de la confidentialité ? Quels sont les pouvoirs respectifs du juge et de l'arbitre?

Certaines décisions montrent que le juge étatique mesure concrètement le conflit entre le devoir implicite de confidentialité et la pertinence de l'utilisation de la pièce litigieuse pour l'issue du procès.

Dans d'autres cas (v. par ex. l'affaire Esso, CA de Victoria, Australie, 7 avril 1995), le juge rejette l'exception de la confidentialité, s'agissant de la communication à un ministre de documents produits dans le cadre de l'arbitrage. Il faut néanmoins tenir compte en l'espèce du contexte d'ordre public économique.

Confidentialité de la sentence
Concernant cet aspect de la confidentialité, justement évoquée dans cette décision suédoise, les parties s'accordent en général pour que l'un n'ébruite pas son succès, tandis que l'autre s'engage à exécuter immédiatement et spontanément. Mais l'indiscrétion ne vient pas nécessairement du co contractant et peu émaner de l'arbitre lui-même ou des avocats. Certains auteurs sont cependant aujourd'hui favorables à la publication des sentences, pour la connaissance de la jurisprudence arbitrale. En cas de publication, les éléments de reconnaissance sont masqués mais cela ne suffit pas toujours à préserver la confidentialité.

Dans une affaire Hassneh, le juge anglais a admis la publication d'une sentence par une partie pour établir ou sauvegarder ses droits à l'égard des tiers mais dans une autre espèce, la confidentialité, à l'inverse s'est étendue à la décision rendue en appel de la sentence.

Admise au cas par cas le plus souvent, une telle obligation de confidentialité emporte des conséquences non négligeables. La Cour suprême de Suède se limite à évoquer la possibilité de dommages et intérêts en condamnant fermement la possibilité d'annuler la sentence.

III-Les conséquences de la violation de l'obligation de confidentialité

Conséquences de l'existence d'un principe ou d'une clause de confidentialité
La reconnaissance du principe ou l'existence d'une clause rendent l'arbitre dépositaire d'un secret au sens de l'art 226-13 du Code pénal. Les parties contractualisent le secret entre elles, qui devient une obligation légale pour l'arbitre, engageant à ce titre sa responsabilité. En Allemagne, la même obligation est consacrée par la jurisprudence, par analogie à celle d'un juge. L'arbitre a ainsi l'interdiction de révéler l'identité des parties (BGH 5 mai 1986). Ce secret s'étend aux experts, dans le cadre de leur déontologie professionnelle mais ne vaudra pas pour les simples témoins, les parties ne pouvant leur imposer unilatéralement un devoir de confidentialité. Elles devront alors conclure un accord spécifique.

Conséquences de la violation
La Cour suprême de Suède envisage en l'espèce, comme seule sanction, l’allocation de dommages et intérêts et exclut l'annulation de la sentence. Cette position paraît plus généralement admise au plan international. Seule la violation plus spécifique du secret du délibéré peut éventuellement entraîner en France un recours en annulation contre la sentence ou, pendant l'instance, une procédure de récusation.

IV-Les limites à l'obligation de confidentialité

En règle générale, il existe un intérêt à limiter la confidentialité ; il réside dans la connaissance et la diffusion des sentences, condition de la formation effective d'une jurisprudence arbitrale internationale. Ensuite, certaines dérogations sont nécessaires et il semble que ce soit justement au titre de celles-ci que les auteurs allemands ne soient pas favorables à une consécration générale et explicite du principe.

Limites concernant l'ordre public de fond

La première limite regroupe les obligations de transparence. Il s'agit classiquement des matières boursière, pénale et fiscale. Dans ces hypothèses, la confidentialité qui ne satisfait qu'à l'intérêt privé des parties cède devant l'obligation d'information tendant à protéger l'intérêt général. L'intérêt de la confidentialité demeure néanmoins et permet d'éviter les révélations intempestives.

Une autre limite pourrait concerner le principe de réparation intégrale du préjudice, qui ne peut dans certain cas n'être effectif que par la publication de la sentence. Cependant, ce principe n'étant pas lui non plus d'ordre public, il s'agira d'arbitrer avec la confidentialité selon les intérêts en présence.

Limites concernant l'ordre public de procédure
En matière de procédure, la confidentialité doit céder devant les droits de la défense. A ce titre, la jurisprudence anglaise a admis la publication dans une autre instance d'un document issu de l'arbitrage. Le droit français, bien que considérant une telle diffusion comme fautive (T. Com. Paris, 22 fév. 1999), admet que cette faute est excusable dans un objectif de défense.

De même sont traditionnellement admis : l'exercice des voies de recours contre la sentence, l'opposabilité de la sentence aux tiers et le recours au juge d'appui pour assurer l'effectivité de la procédure arbitrale.

En conclusion, on constate que les droits nationaux sont très différents les uns des autres en matière de confidentialité de l'arbitrage. Les auteurs semblent appeler aujourd'hui de leurs vœux l'énonciation d'une règle claire et générale dans un souci de sécurité juridique en France. La doctrine allemande, nettement moins prolixe sur le sujet demeure assez divisée quant à l'attitude à adopter. La confidentialité n'est cependant jamais rejetée dans l'absolu. Face à ces incertitudes et comme le recommande elle-même la juridiction Suédoise, les parties sont invitées à prévoir une clause de confidentialité, en y incluant son étendue et sa sanction.

Bibliographie

Ouvrages généraux
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Autres documents

Livre vert COM(2002) 196 final, sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial. Point 3.2.2.1 p 31

Périodiques

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Revue de l'arbitrage : F. Fages. "La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière" 2003. n° 1 p 5 à 39 E.Loquin "Existe-t-il un principe général de confidentialité de l'arbitrage en droit français ? " , note sous Paris 1ère Ch, C 22 janvier 2004 S. JARVIN et G. REID "La confidentialité dans l’arbitrage : épilogue de l’affaire Bulbank, note sous Cour Suprême de Suède 27 octobre 2000. 2001. n° 4 p 821 s E. Loquin. " Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage" 2006, n°2 p 323s J. L. Delvolvé. " Vraies et fausses confidences ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage". 1996, n° 3 p 373 s.

Revue du droit des affaires internationales RDAI : M.Bühler. "Les clauses de confidentialité dans les contrats internationaux. 2002, n° 3, p 359 ; E. Bertrand. " Confidentialité de l'arbitrage : évolution ou mutation après l'affaire Esso/BHP v. Plowman. 1996, n°2 p 169 ; JG Betto, J.Fry, M.Henry, E.Kleiman, P.Pinsolle (Table Ronde), "Nouvelles tendances de l'arbitrage international", mai 2006, n° 3 p 37s