Résumé : La décision Regents of the University of California du 18 juin 2020 s’inscrit dans un contexte politique où le droit à l’immigration est de plus en plus restreint aux Etats-Unis, Trump ayant placé cette question au cœur de son programme politique. Dans cette affaire, la Cour Suprême invalide la décision de dissolution du programme « Deferred Action for Childhood Arrivals » (DACA) qui avait été instauré par Barack Obama pour protéger de l’expulsion les jeunes immigrés arrivés aux Etats-Unis étant enfants. Ces jeunes sont aussi appelés Dreamers d’après le nom d’un projet de loi qui n’a jamais abouti. La Cour conclue à la violation du droit administratif par le Department of Homeland Security, l’agence administrative en charge de l’immigration qui aurait dû justifier sa décision de supprimer le DACA. Néanmoins, la Cour pourrait bien avoir déstabilisé l’équilibre des pouvoirs, en restreignant la faculté de l’exécutif d’annuler les actions de ses prédécesseurs, en l’obligeant à se plier à une procédure rigoureuse, alors même que la légalité du programme DACA peut être contestée.

Summary: The Regents of the University of California decision of June 18, 2020 is set within a context where immigration rights in the United-States are being more and more restricted, as Trump made this question a centerpiece of his political campaign. The Supreme Court invalidates the decision to rescind the “Deferred Action for Childhood Arrivals” (DACA) program that had been put in place by Barack Obama to protect from deportation young immigrants who arrived in the United-States as children. These youths are also known as “Dreamers” in reference to a legislative bill that Congress never succeeded to ratify. The Court concluded that there had been a violation of administrative law by the Department of Homeland Security, the administrative agency responsible for immigration issues that should have justified its decision to rescind DACA. However, the Court might have destabilized the balance of power by restraining the executive power’s ability to undo the actions of its predecessors, forcing it to abide by rigorous procedures, even if the legality of the DACA program could be questioned.

La protection du programme DACA et des jeunes immigrés en dépit de l’affaiblissement du pouvoir exécutif américain

En juin 2020, la Cour Suprême des Etats-Unis a invalidé la dissolution du programme appelé Deferred Action for Childhood Arrivals (action différée pour les arrivées d'enfants, ci-après DACA) par le Department of Homeland Security (Département de la Sécurité intérieure, ci-après DHS). Le DACA s’applique aux jeunes étrangers arrivés sur le territoire américain avant leurs seize ans, ou s’ils avaient moins de 31 ans en 2012. Pour postuler à ces aides, ces quelques 700 000 personnes doivent prouver une « conduite morale », donc a minima être scolarisées et ne pas avoir commis de crime. S’applique alors une certaine tolérance à leur égard, les mettant à l’abri de l’expulsion du territoire pour deux ans renouvelables, et leur permettant d’acquérir un permis de travail ainsi que la sécurité sociale et l’assurance maladie.

En France, l’article L511-4 du CESEDA[1] dispose que les obligations de quitter le territoire français sont en théorie interdites pour les mineurs, et il est exceptionnel d’expulser une personne résidant sur le territoire depuis l’âge de 13 ans. Le même traitement n’est pourtant pas garanti aux étrangers présents illégalement aux Etats-Unis, qui peuvent faire face à des procédures d’expulsion expéditives devant les cours d’immigration surchargées. Les Etats-Unis peinent à légiférer pour adopter une telle protection : le Dream Act, acronyme du « Development, Relief, and Education for Alien Minors », a été débattu six fois devant le Congrès entre 2001 et 2019 sans jamais être ratifié à cause de la trop forte majorité requise devant le Sénat conservateur. Ces échecs répétitifs à protéger les jeunes étrangers ont poussé le président Obama, pourtant appelé par les médias « Deporter in Chief », du fait de son chiffre record d’expulsions au cours de ses deux mandats[2], à adopter le programme DACA. Dès son arrivée au pouvoir, Donald Trump, dont le programme présidentiel promettait une politique d’immigration stricte, a voulu abolir ce programme qu’il estimait contraire au droit de l’immigration et à la Constitution. La façon dont le programme a été dissout fut contestée dans la décision analysée ici.

La décision Regents réunit trois affaires[3] portées par des associations, universités et bénéficiaires du DACA contre le DHS et l’exécutif, et se fonde principalement sur le droit procédural pour défendre le DACA. Celui-ci a été mis en place en 2012 par un mémorandum du DHS, à la discrétion de l’exécutif démocrate, et a ensuite été aboli de la même manière en 2017 à la demande du Procureur Général Jeff Sessions, nommé par Trump. Il convient de noter que la création par Obama en 2014 d’un programme jumeau au DACA, le DAPA (signifiant Deferred Action for Parents of Americans), qui aurait octroyé le même genre de protection à près de 4 millions de parents immigrés de citoyens américains, a été contestée par vingt-six Etats auprès des cours fédérales. La Cour Suprême en 2016[4], par une faible majorité, a validé l’impossible entrée en vigueur du DAPA car il violait le droit administratif et constituait un excès de pouvoir de l’exécutif contraire à l’Immigration and Nationality Act (ci-après INA).

C’est par une tout aussi faible majorité que la Cour suprême est parvenue à la conclusion inverse en 2020, en interdisant l’abrogation du DACA, se fondant sur l’Administrative Procedure Act (ci-après APA), renvoyant l’affaire devant le DHS, et donnant ainsi raison à la partie civile. La Cour parait donc prendre le choix politique d’être le dernier rempart pour protéger les jeunes migrants face aux mesures impétueuses de Trump pour limiter l’immigration. Il faudra d’abord analyser le raisonnement de la Cour pour parvenir à cette décision, pour ensuite s’interroger sur le bien-fondé de sa conclusion qui pourrait bien avoir déstabilisé l’équilibre des pouvoirs. Un mot de conclusion portera sur l’exécution de la décision dans les derniers mois du mandat de Trump, ainsi qu’aux projets de Joe Biden pour l’immigration.

Le respect du droit administratif comme fondement de la décision de la Cour Suprême, dernier bouclier des jeunes bénéficiaires du programme DACA

Dans l’affaire Regents, la plus haute Cour des Etats-Unis devait juger si une mesure règlementaire d’une agence administrative était conforme au droit administratif et aux garanties de l’Equal Protection du cinquième amendement. En effet, il n’est pas contesté que le DHS avait la compétence de prendre la mesure de dissolution du DACA, car il est admis que toute administration peut défaire ce que sa prédécesseure a fait. Il fallait donc déterminer si l’agence administrative avait respecté la procédure pour dissoudre le programme en appliquant l’APA, et si cette décision avait été prise avec une intention discriminatoire, auquel cas elle serait contraire à la Constitution.

Dans un premier temps, la majorité s’est déclarée compétente pour exercer un contrôle administratif. Contrairement à l’argument du gouvernement qui se fonde sur l’exception de l’arrêt Chaney[5], selon lequel aucun contrôle ne peut être exercé si l’agence administrative prend des actions non exécutoires, la Cour considère que le DACA est un programme d’aide effective à l’immigration qui nécessite la prise de décisions individuelles et l’octroi d’avantages sociaux, sujet « que les cours sont souvent appelées à protéger ».

Par la suite, la Cour doit déterminer quel acte administratif doit faire l’objet d’un contrôle. En effet, un premier mémorandum expliquant la décision d’annulation du DACA a été donné par la Secrétaire du DHS Elaine Duke en 2017, puis un deuxième mémo, signé par sa successeuse la Secrétaire Nielsen, est rendu neuf mois plus tard, alors que la District Court avait déjà prononcé un jugement sur le sujet. La Cour Suprême décide d’écarter cette deuxième note car, selon la jurisprudence Michigan v EPA de 2015, « une cour ne peut observer l’action d’une agence administrative qu’en fonction des motifs qui ont été évoqués au moment de la prise de l’action ». Les agences doivent être responsables de leur action et pouvoir se justifier devant le public. Nielsen n’avait donc que le droit d’expliciter les arguments présents dans la note de Duke, et il lui était interdit d’apporter de nouvelles justifications post hoc.

La Cour retient que l’annulation du DACA via le mémo de Duke était « arbitraire et discrétionnaire » en vertu de l’APA. Une telle qualification est possible si l’agence administrative manque à son devoir d’examiner les données pertinentes, agit à l’encontre des preuves apportées, ou explique ses actions avec un raisonnement peu plausible. Ici, Duke avait le devoir de se plier à l’avis du Procureur General qui soutenait que le DACA était illégal. Néanmoins, il revenait au DHS de trouver le meilleur moyen pour parvenir à la dissolution du programme. Jeff Sessions soutenait que le DACA était illégal sur le même fondement que le DAPA. Or, les cours avaient trouvé en 2016 que ce programme jumeau violait l’INA car il accordait des avantages sociaux à tout une partie de la société, alors qu’il appartient normalement au Congrès de le faire. Néanmoins, cette décision précédente n’avait qu’invalidé l’octroi de bénéfices sociaux, mais n'avait pas tranché la question de la tolérance face aux expulsions. C’est pourtant cette seconde mission qui est au cœur du programme DACA. En l’ignorant, Duke s’est limitée aux arguments de Jeff Sessions sur l’illégalité de l’octroi d’avantages sociaux, répétant ainsi les erreurs de la jurisprudence State Farm[6]. Dans cette affaire, une règle administrative obligeait des constructeurs automobiles à placer dans les voitures des protections contre les chocs, à savoir une ceinture de sécurité ou des airbags. Lorsque l’efficacité des ceintures fut remise en question, l’agence administrative concernée a décidé d’annuler toute obligation de système de protection. La Cour Suprême a jugé que l’agence avait agi de manière arbitraire en annulant les deux obligations alors que la protection des airbags était tout à fait efficace. La Cour Suprême reprend ici ce précédent, affirmant en quelque sorte que le système de tolérance instauré par le DACA est véritablement le filet de secours face à une expulsion soudaine pour les jeunes Dreamers. En omettant de parler de cet aspect central du programme, le memo de Duke n’a pas apporté l’analyse raisonnée requise par l’APA, ni pris en compte les intérêts personnels des bénéficiaires en trouvant une solution adéquate. Il constitue de ce fait une décision arbitraire et discrétionnaire.

Enfin, concernant la clause de l’Equal Protection du cinquième amendement, la Cour ne trouve pas de lien probant entre les propos à caractère discriminatoire tenus par Donald Trump et la décision du DHS de dissoudre le DACA. Seule la juge Sotomayor déplore le fait d’écarter cet argument de la partie civile : elle soutient que les discours racistes du président ont motivé la dissolution du DACA, ce qui a eu un impact direct sur la minorité hispanique qui subirait de façon disproportionnée cette suppression.

Comme le suggère l’opinion dissidente du juge Alito, il est possible que la Cour n’ait pas voulu se prononcer sur ce dernier point pour éviter de s’immiscer plus largement dans le débat politique que suscite déjà la décision. Cette prise de position de la Cour est pourtant l’une des nombreuses critiques qui ont été émises par rapport à la décision.

Une décision critiquée comme remettant en cause l’équilibre des pouvoirs au profit d’un programme à la légalité douteuse

Une partie de la scène politique a applaudi le président Obama lors de la création du DACA. Le professeur Bill Ong Hing soutient qu’il a engendré un mouvement « d’exécutif disruptif » en bouleversant les règles du droit de l’immigration. Cette tolérance face aux expulsions, innovante pour les Etats-Unis, fait partie de l’horizon juridique européen depuis plusieurs décennies.  La Convention Européenne des Droits de l’Homme assure une place primordiale au respect du droit à la vie privée et familiale et le fait d’outrepasser ce droit fondamental doit être proportionné au crime qui fonde la décision d’expulsion de l’étranger. Dans l’affaire Nasri v France de 1996, par exemple, la CEDH interdit l’expulsion d’un Algérien condamné pour plusieurs crimes : le renvoyer dans un pays avec lequel il n’a pas de lien reviendrait à lui faire subir un traitement inhumain et dégradant, et l’expulsion serait contraire à l’article 8 de la Convention qui protège le droit à la vie familiale normale.

Néanmoins, selon les détracteurs de la décision américaine, ce changement de rapport de force avec la création du DACA n’aurait pas dû être accepté. Un an après la mise en place du DACA, Obama lui-même avait déclaré qu’il lui était impossible de « suspendre les expulsions par un simple décret exécutif »[7].

L’opinion dissidente la plus virulente, celle du juge Thomas, se focalise justement sur l’illégalité de la création du programme DACA, et ainsi sur la perversité de l’opinion majoritaire à détourner le problème en s’arrêtant à la procédure de dissolution. Il entame son opinion en rappelant qu’Obama a ignoré le processus législatif en accordant un statut légal à des milliers d’étrangers, alors que le Congrès n’avait approuvé aucune loi sur l’immigration parmi les douzaines de projets de loi présentés depuis 2001. Thomas s’intéresse ensuite à la manière dont le DACA a été créé : par un simple mémo de l’ancienne secrétaire du DHS qui accordait les bénéfices que l’on connait à une large classe d’individus, tout en disant respecter les lois en vigueur et ne pas conférer de droits substantifs aux personnes, car seul le Congrès en avait la faculté. Le mémo qui avait créé le DAPA avait la même forme, et les cours fédérales l’avaient invalidé en 2016. Pour Thomas, il est acceptable que le DHS, en 2017, se fonde sur cet arrêt pour annuler le DACA. Selon Sessions et Duke, le DACA constituait un contournement des lois sur l’immigration, notamment de l’INA qui prévoit sous quelles conditions il est possible d’accorder des bénéfices sociaux à des milliers d’étrangers. De ce fait, le DACA traduisait un exercice inconstitutionnel du pouvoir exécutif.

Par la suite, Thomas explicite en quoi le DHS a agi en dehors de sa compétence en créant le DACA. Le DHS n’avait pas le droit de changer le statut d’étrangers en situation irrégulière sans l’autorisation du Congrès, ou de les exempter d’une possible expulsion. Les lois sur l’immigration ont créé un système complexe et rigoureux d’acquisition des droits de séjour ou d’asile pour les étrangers. Il semble donc incohérent que le Congrès ait implicitement laissé au DHS la compétence d’accorder un nouveau statut à toute une catégorie d’étrangers, et qui plus est, par le biais d’un simple mémo. Par ailleurs, il est arrivé au Congrès de mettre en place une exemption temporaire d’expulsion pour certaines catégories de personnes, c’était le cas par exemple pour les victimes de violence conjugales dans le Violence Against Women Act de 1994. Néanmoins, les exceptions à l’expulsion entrainées par le DACA n’ont pas fait l’objet d’une approbation directe par le Congrès. Et Thomas insiste sur ce manque de base légale du DHS pour créer le DACA, en citant notamment l’arrêt Bowen : « il est axiomatique que la compétence d’une agence administrative est limitée au pouvoir accordé par le congrès »[8].

S’ensuit une réflexion plus large sur la question de la séparation des pouvoirs, Thomas soutient justement qu’« aucune cour ne peut forcer des représentants de la banche exécutive à excéder leur pouvoir délégué par le Congrès, en continuant à appliquer un programme qui était nul ab initio». L’avocat John Yoo, pourtant partisan de l’adoption de mesures plus humanistes en droit de l’immigration, déplore dans un article[9] l’ébranlement de l’équilibre des pouvoirs entrainé par la décision de la Cour Suprême. Il rappelle qu’il n’y a rien dans la Constitution qui impose une procédure particulière pour défaire une loi, renverser une jurisprudence, ou abolir des décrets présidentiels, car la dernière mesure adoptée prime sur les précédentes. Les pouvoirs du président, inscrit à l’Article II de la Constitution, sont très étendus pour que l’exécutif puisse agir vite, en adéquation avec ses responsabilités constitutionnelles, et être ainsi responsable devant son électorat. On peut d’ailleurs noter que Joe Biden a eu recours à un nombre dérisoire de décrets présidentiels dès son premier jour au pouvoir, justement pour défaire certains actes de Trump. Dans Regents, la Cour a ralenti les actions du président en le forçant à respecter une procédure sinueuse, malgré le fait que le programme DACA n’avait pas lieu d’être car il a été édicté par l’exécutif, alors que le droit de l’immigration relève de la compétence du Congrès.

Conclusion : Les effets de la décision limités par le blocage du DHS et l’espoir de réformes du droit de l’immigration sous l’administration Biden

Peut-être le juge Kavanaugh avait-il eu raison de minimiser les impacts de la décision de la majorité dans l’affaire Regents. Bien qu’il aurait préféré que le problème soit tranché par le Congrès, il soutient que l’éventuelle dissolution du DACA n’a été que retardée par le renvoi de l’affaire au DHS. Si Donald Trump avait été réélu en novembre dernier, il est fort à parier qu’il aurait incité l’agence à relancer la procédure de dissolution, cette fois-ci avec des justifications suffisantes, et une majorité de juges conservateurs à la Cour Suprême pour assoir sa volonté. Cette longue procédure n’a pas été enclenchée dans les derniers mois du mandat de Trump, mais à la suite de la décision, la réaction du DHS, qui a été ultérieurement condamnée par les cours fédérales, fut de bloquer la réouverture totale du programme, en rejetant les premières demandes pour intégrer le DACA.

Il adviendra aux futures décisions de sauvegarder ou rejeter le raisonnement de l’affaire Regents, qui force l’exécutif à appliquer de rigides procédures, quitte à restreindre son pouvoir. Le président Biden compte bien relancer le débat autour des Dreamers puisqu’il a envoyé au Congrès, le lendemain de son investiture, une proposition de loi très ambitieuse sur la question. Il est fort peu probable qu’un tel texte soit accepté sous cette forme, car il contient, par exemple, un projet d’amnistie des immigrés en situation irrégulière. Néanmoins, on ne peut qu’espérer l’adoption d’une réforme de l’immigration au sujet des Dreamers, ou une refonte du programme DACA dont la création reposerait sur de solides bases juridiques qui, cette fois-ci, seraient incontestables.

[1] Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

[2] Le nombre d’expulsion pendant cette période est assez régulier avec entre 300 000 et 400 000 expulsions par an, soit un total de près de 2,5 millions d’expulsions, dans un pays où la population de personne en séjour irrégulier est de près 12 millions. Par ailleurs, les cours reçoivent de plus en plus de dossiers à traiter, passant de 224 000 affaires en 2009 à plus de 617 000 en 2017.

[3] DHS v Regents of the University of California, et al. No.18-587; Trump, President of the United States et al. v National Association for the Advancement of Colored People et al. No. 18-588; Wolf, Acting Secretary of Homeland Security, et al. v Batalla Vidal et al. No. 18-589

[4] United States v Texas, 579 U.S.__(2016)

[5] Heckler v Chaney, 470 U.S. (1985)

[6] Motor Vehicule Manufacturers Association of the United States, Inc v State Farm Mutual Automobile Insurance Co., 463 U.S, (1983) at 37-38, 46

[7] Glenn Kessler, Obama’s Royal Flip-flop on using Executive action on Illegal immigration, Washington Post, Nov, 18, 2014

[8] Bowen v Georgetown University Hospital, 488, U.S. 204, 208 (1988)

[9] How the Supreme Court’s DACA Decision Harms the Constitution, the Presidency, Congress, and the Country, By JOHN YOO, June 22, 2020, National Review

Bibliographie :

Manuel :

American presidents, deportation, and human rights violations, from Carter to Trump. Bill Ong Hing. Cambridge University Press. 2019

Articles :

La politique de l’immigration aux États-Unis et en Europe, Virginie Guiraudon, Presses universitaires du Septentrion, 2006, p. 147-188

How the Supreme Court’s DACA Decision Harms the Constitution, the Presidency, Congress, and the Country, By JOHN YOO, June 22, 2020, National Review

House passes immigration bill to protect ‘dreamers,’ offer a path to citizenship, Felicia Sonmez, Washington Post, June 5, 2019

Department of Homeland Security v. Regents of the University of California, November 2, 2020, 134 Harvard Law Revue, Vol. 134:410

Explaining the Supreme Court’s DACA Decision, Meghan Downey and Adam Garnick, July 7, 2020, The Regulatory Review

Obama’s Royal Flip-flop on using Executive action on Illegal immigration, Glenn Kessler, Washington Post, Nov, 18, 2014

Décisions :

DHS v Regents of the University of California, et al. No.18-587

Trump, President of the United States et al. v National Association for the Advancement of Colored People et al. No. 18-588;

Wolf, Acting Secretary of Homeland Security, et al. v Batalla Vidal et al. No. 18-589

United States v Texas, 579 U.S.__(2016)

Motor Vehicule Manufacturers Association of the United States, Inc v State Farm Mutual Automobile Insurance Co. (1983)

CEDH, Nasri v France (1996)