La société Hindustan Lever Limited (HLL) a acheté 800 000 actions à la société Brook Bond Lipton India deux semaines seulement avant l’annonce publique de la fusion de ces deux sociétés. Sebi a entamé une procédure contre la société pour délit d’initié. En se référant à cette affaire, nous constatons que le droit français et le droit indien ont la même compréhension du délit d’initié (en ce qui concerne la définition d’un initié et l’information privilégiée), bien qu’il existe de timides différences notamment en ce qui concerne la sanction de ce délit. Il existe toutefois une différence majeur, notamment la différence entre le délit d’initié et le manquement d’initié en droit français, qui n’existe pas en droit indien.

 

Introduction :

Bien que le succès des marchés financiers repose entre autre sur leur souplesse car ils permettent aux investisseurs d’acheter et de vendre rapidement des instruments financiers, la nécessité de contrôler ces opérations est depuis toujours incontestable. Le marché financier a toujours attiré les investisseurs en raison des importants bénéfices qui pouvaient être réalisés, mais de nos jours, ces éventuels bénéfices peuvent désormais atteindre plusieurs dizaines de  millions de dollars, d’où l’intérêt et l’obligation qui pèse sur les organismes de surveillance des marchés (l’AMF en France et SEBI en Inde) de contrôler strictement les transactions pour éviter les abus, tel que les manipulations de marchés, comme par exemple le front-running, les manipulations de cours de clôture, l’abus de position dominante et le délit d’initié.

Toute personne physique ayant la capacité légale ainsi que les personnes morales peuvent investir sur le marché financier en achetant des instruments financiers (il s’agit, d’après l’article L211-1 du Code Monétaire et Financier, de contrats et de titres financiers, émis par un fond commun de placement, des personnes morales ou l’Etat, comme par exemple des titres de créances ou des titres de capital). Les différents acteurs sur le marché financier peuvent alors être tentés de ne pas respecter ou de contourner les règles qui encadrent les achats et les ventes des instruments financiers. Nous allons dans cet analyse de jugement, nous intéresser sur le délit d’initié. D’après la définition retenu par l’autorité des marchés financiers[1], un délit d’initié a lieu, lorsqu’un ou plusieurs individus disposent d’informations confidentielles sur les titres d’une société dont ne disposent pas les autres investisseurs et que ces mêmes personnes achètent ou vendent des titres de cette société en se basant sur les informations confidentielles ; avec comme objectif de réaliser un maximum de profit lors de la revente. Bien qu’il existe différents types d’initiés, un délit d’initié est généralement effectué par les personnes responsable de l’administration et de la gestion de la société ou de leur proche, étant donné qu’il disposent d’informations confidentielles concernant la situation actuelle ou future de la société. C’est une véritable atteinte au principe d’égalité entre les investisseurs. D’après ce principe, les investisseurs du monde entier qui investissent sur le marchés financier doivent avoir être en possession des mêmes informations. 

 Hindustan Lever Limited Vs. Sebi (1998 SCL 311) est un jugement majeur en droit indien concernant le délit d’initié. Bien que le marché financier indien a déjà été victime à de nombreuses reprise de manipulations de marché par les investisseurs, il s’agit ici de la première affaire ou SEBI (l’institution responsable de la surveillance des marchés financiers indiens) a été confronté au délit d’initié. Notre étude du jugement, qui se doit être comparative, nous amène alors à nous poser la question suivante :

Le droit français et le droit indien ont-ils la même définition, régime et sanction du délit d’initié?

Nous allons alors dans cette étude, expliquer comment est-ce que SEBI à analyser les éléments constitutifs du délit d’initié (I) pour ensuite voir les éventuelles sanctions possibles au délit d’initié (II), tout en gardant une approche comparative avec le droit français.

 

I.LA NOTION DU DELIT D’INITIE EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT INDIEN

Il convient en premier abord de voir si le droit français et le droit indien ont la même compréhension et la même définition du délit d’initié. Pour cela, deux critères fondamentaux du délit d’initié seront étudié. Nous nous intéresserons tout d’abord à la définition même d’un initié en comparant les législations françaises et indiennes, pour ensuite analyser la notion d’information privilégiée.

 

A.Définition d’un initié

La première difficulté était de savoir si la société HLL pouvait être considérée comme un initié.

D’après l’article 2 (g) du code SEBI de 2015 relatif à l’interdiction des opérations d’initiés [2], une personne peut être qualifié d’initié si elle est connectée avec la société et qu’il est normal de penser qu’elle a eu accès à des informations privilégiée (alinéa 1),  ou si elle a simplement reçu ou à l’accès à l’information privilégiée (alinéa 2). Bien que dans sa défense, HLL expliquait qu’elle détenait l’information de la fusion non pas car elle était connectée avec la société BBLI mais car elle était elle-même un partie de la fusion, SEBI a mentionné l’alinéa 2 pour prouver que HLL devait être considérée comme un initié, car la critère de connexion n’y est plus mentionné. Il est par ailleurs intéressant de constater qu’en droit français, l’article L 465-1 du CMF qui pose la définition d’un initié ne cherche pas à prouver une quelconque connexion entre l’individu et la société. Ladite disposition dispose qu’un initié est un dirigeant d’une société ou n’importe quel individu qui,  en raison de sa profession, obtient des informations privilégiées sur la situation d’un émetteur ou de ses titres. En l’espèce, L’UMF, qui est l’autorité compétente en cas d’appel contre une décision rendue par SEBI, à casser la décision de SEBI en expliquant qu’une entreprise ne peut pas être considérée comme un initié.  

Cependant, comme l’a rappelé SEBI, « HLL a le droit détenir les informations mais pas de les utiliser », le seul fait de détenir l’information privilégiée ne suffit pas, les initiés doivent aussi l’utiliser illégalement pour qu’un délit d’initié soit établi. En effet, ce n’est pas le fait de détenir l’information confidentielle qui est puni, mais le fait d’utiliser illégalement cette information. En droit français comme en droit indien, deux méthodes d’utilisation sont reconnus par le législateur. En droit indien, l’article 4 du code SEBI de 2015 dispose qu’un initié à l’interdiction d’agir avec des titres de sociétés. L’article 3  du même code dispose qu’il lui est également interdit de communiquer ces informations privilégiées à des tiers. Si l’initié manque à ces obligations, il sera reconnu coupable de délit d’initié. En droit français, les mêmes interdictions sont mentionnées dans l’article L 465-1 du CMF.

Mais la connaissance de la fusion constitue-t-elle une véritable information privilégiée ?

 

B.L’information privilégiée 

Pour qu’un délit d’initié soit établi, il faut entre autre, que l’information détenue par les initiés ne soit pas connu du public et que cette information puisse influencer le prix des titres de la société sur les cours. L’article 2(n) de la régulation SEBI de 2015 et l’article 621-1 du règlement général de l’AMF [3] (qui complète l’article L 465-1 du CMF) ont la même interprétation de l’information privilégiée. Notamment que l’information doit être confidentielle, non connue du public et qu’elle est susceptible d’avoir un influence sur les instruments financiers concernés.

En l’espèce, bien que l’information était précise et de nature à influer la valeur des titres, l’information n’a pas été considérée comme confidentielle. En effet, l’UMF a une nouvelle fois retenu l’argumentation de HLL au détriment de celle de SEBI. HLL a réussi à démontrer que la connaissance de la fusion n’était pas une information privilégiée dans la mesure ou les acteurs du marché et les investisseurs s’attendaient clairement à une fusion entre les deux sociétés. En effet, de nombreux médias et de nombreux articles de presse évoquaient une très probable prochaine fusion entre les deux sociétés bien avant que la fusion ait lieu. De plus, une fois que la fusion fût réalisée, de nombreux articles (tout public ou spécialisés en finance) expliquaient que la fusion n’était « pas une surprise » et qu’elle était « attendu de tous ». SEBI a tenté d’expliquer que l’information n’était pas connu du public car les articles étaient confus, basés sur des estimations et spéculatifs, alors que HLL détenait des informations bien plus précises et techniques sur la fusion que les tiers. Cet argument n’a toutefois pas été retenu. D’autre part, HLL a aussi utiliser comme argument l’évolution du prix des titres de la société BBLI entre janvier et mars 1996. En effet, le prix des titres était de 242 roupies en janvier et avait augmenté à 320 roupies en mars, donc avant la fusion qui a eu lieu le 19 avril ; ce qui démontre bien que la fusion était attendu.

Une décision de l’AMF nous amène à penser que l’institution française serait parvenue à la même conclusion que l’UMF, c’est-à-dire que la connaissance de la fusion n’est pas une information privilégiée. En effet, il a été retenu que l’information est considérée comme privilégiée seulement si les articles de presse financière sont contradictoires ou vagues, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. [4]

 

II.SANCTIONS DU DELIT D’INITIE

La sanction est un élément clef de la prévention de tous types de délits. En effet, plus la sanction est élevée plus les individus seront réticents à commettre l’acte en raison du risque d’être sévèrement condamné. Il conviendra alors de comparer les sanctions dans les deux différentes législations pour ensuite nous pencher sur une particularité relatif au droit français qui n’existe pas en droit indien, notamment la double incrimination du délit et du manquement d’initié.

 

A.Détermination du montant de la sanction

C’est l’article 10 du Code SEBI concernant l’interdiction des délits d’initiés qui donne compétence à l’institution pour déterminer le montant de l’amende. D’après l’article 15, SEBI doit déterminer si HLL a obtenu un avantage injuste de la transaction pour déterminer le montant de l’amende. Il est toutefois important de noter que l’avantage injuste n’est pas une condition pour prouver l’existence d’un délit d’initié mais permet simplement de fixer une amende proportionnel vis-à-vis de l’infraction, tout comme en droit français. Pour contrer l’argument de SEBI selon lequel HLL a obtenu un avantage injuste de la transaction, HLL a expliqué que les actions ont été acheté au prix de 350 (soit environ 4.7€) roupies au lieu de 318 roupies (soit environ 4.24 euros), c’est-à-dire avec une prime de 10% au-dessus de la valeur du marché. HLL a également rappelé que son unique intention était de consolider l’actionnariat de Unilever et que pour arriver à cette fin, d’autres méthodes moins couteuses comme la délivrance d’actions préférentielles à HLL ou Unilever étaient possibles mais n’ont pas été utilisé.

En droit français, c’est de nouveau l’article L 465-1 qui fait référence aux sanctions financières. Ce délit peut être puni de deux ans d’emprisonnement ainsi que d’une amende financière, qui ne peut être supérieur à 1 500 000 euros ou au décuple du profit réalisé. Le droit indien fait référence au Code de 1992 en ce qui concerne la sanction. Dans son article 15G de la régulation SEBI [5],  est quelque peu différent car il existe ici un montant  minimum fixé à 1 million de roupies (soit environ 13 330 euros), montant minimum qui n’existe pas en droit français. De plus, l’article 15G évoque un plafond fixé 250 000 millions de roupies (soit environ 3 333 300 euros) , sachant que ce plafond peut toutefois être étendu jusqu’au triple du profit réalisé, en fonction de la gravité de l’infraction commise. Nous pouvons donc relever deux différences de taille concernant la sanction, en effet, en droit français la sanction financière peut aller jusqu’au décuple du profit réalisé, alors qu’en droit indien le montant du profit réalisé ne peut être que triplé. De plus, il n’y a pas d’articles en droit indien qui fait référence à la section pénale en matière. Cependant, nombre d’individus sont condamnés a plusieurs années de prison pour

des affaires de délit d’initiés, non pas sur le fondement du délit d’initié, mais sur d’autres charges pénales.

En l’espèce, après avoir fixé l’amende à 30.4 millions de roupies (434.285€) contre HLL, SEBI a engagé des poursuites pénales contre les dirigeants communs des sociétés HHL et BBLI.  Cela nous amène à une question très intéressante, qui est celle de la double poursuite et de la double sanction du délit d’initié en droit français et en droit indien. 

 

B.La double incrimination du délit d’initié

La question de la double poursuite et double sanction du délit d’initié et du manquement d’initié est depuis longtemps débattu et a récemment était modifiée. Le droit français prévoyait en effet une double incrimination pénale pour délit d’initié et une sanction administrative pour manquement d’initié.

La sanction pénale du délit d’initié, qui est prononcée par le Parquet National Financier sous l’article L 465-1 du Code Monétaire et Financier nécessite un élément moral, comme par exemple l’intention de commettre le délit. En revanche, cet élément moral n’est pas nécessaire pour que l’Autorité des Marchés Financiers prononce une sanction administrative (soit financière) sous l’article L 621-15 du Règlement Général de l’Autorité des Marchés Financiers 2016 . De part ce fait, si l’élément intentionnel de commettre le délit était établi, une même personne pouvait subir une double incrimination, administrative (par l’AMF) et pénale (par Le PNF) pour les mêmes faits.  Telle fût la situation juridique jusqu’à récemment. En effet, l’année 2015 fût un revirement de jurisprudence.

La question de la double incrimination du délit et du manquement d’initié fût modifiée par la célèbre affaire EADS du 18 Mai 2015 (AMF, 27 Novembre 2009, SAN-2009-33). Les prévenus dans l’affaire n’avaient pas été condamné administrativement par l’AMF en 2009, mais risquaient toujours la sanction pénale du Parquet de Paris. Les avocats des prévenus ; sachant que le juge européen s’était penché sur la même question de double incrimination dans une affaire de délit d’initié en Italie le 3 mars 2014  [6] et qu’il avait déclaré la double poursuite et sanction administrative et pénale pour des faits similaires d’abus de marchés contraire au principe de non bis idem qui figure à l’article 4 de la Convention Européenne des droits de l’Homme ; ont décidé de poser une QPC au Conseil Constitutionnel remettant en cause la constitutionnalité de cette double incrimination prévue par le droit français. Bien que le Conseil Constitutionnel est, dans sa décision n°2014- 453-454 QPC et n°2015-462 QPC, arrivée  à la même conclusion que le juge européen, son raisonnement est différent. En effet, le juge européen ainterdit cette double incrimination d’abus de marchés pour des mêmes faits sur le fondement de l’article 4 de la CEDH, en se référant au principe ne bis in idem. Le Conseil Constitutionnel ne s’est lui pas référé au principe de ne bis in idem,  mais a fondé sa décision sur l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen, d’après lequel une même personne ne peut pas faire l’objet de poursuite différente sauf si les sanctions sont de nature différente [7]. Il s’agit du principe de nécessité des délits et des peines. Le Conseil Constitutionnel a notamment considéré que les sanctions étaient similaires, que les deux textes avaient le même objectif de répression et qu’il était possible de sanctionner l’individu sur un texte lorsque l’autre faisait défaut. Le Conseil Constitutionnel a pour toutes ces raison interdit la double incrimination du délit et du manquement d’initié en se référant au principe de nécessité des délits et des peines. Cette décision peut cependant être considérée comme étonnante, car le juge européen avait considérée en 2009, dans l’affaire Messier contre France (Affaire du 19 Mai 2009, n°25041), que les sanctions de l’Autorité des Marchés Financiers faisaient partie de la matière pénale. [8]

En droit indien, cette différence entre manquement d’initié et délit d’initié n’existe tout simplement pas. SEBI a en effet le pouvoir de sanctionner pénalement et administrativement un individu pour délit d’initié. En effet, nous pouvons citer l’article 28A (article qui fût introduit en 2014 par un amendement) du Code SEBI de 1992 qui a octroyé des pouvoirs supplémentaires à SEBI. SEBI avait le pouvoir d’imposer des sanctions pénales bien avant que cet amendement voit le jour (notamment sous son article 11 qui dispose dans son alinéa 1 que SEBI peut prendre toutes les dispositions nécessaires pour protéger les investisseurs et le marché financier). Le nouvel article 28A (1) (d) explique désormais clairement que SEBI a le pouvoir d’imposer des sanctions pénales lorsque l’individu viole les règles établies par SEBI. Cette position forte que détient SEBI est critiquée par certains juristes indiens, qui estiment que SEBI a trop de pouvoirs et qu’il convient par conséquent de les limiter.

 

Conclusion

Le jugement rendu par SEBI condamnant HLL à une sanction financière et engageant des poursuites pénale contre les dirigeants a surpris tout le secteur des affaires indiens. Il paraissait en effet évident qu’une entreprise elle-même (et non les actionnaires) ne pouvait être considérée comme un initié et que l’information n’était pas confidentielle. Cette décision a révélé certaines failles de l’institution indienne et a conduit à certaines réformes pour améliorer son fonctionnement et ses dispositions législatives.  

Cette analyse nous a aussi permis de comprendre que le droit français et indien ainsi que leur jurisprudence ont la même approche et compréhension du délit d’initié, bien qu’il existe quelques timides différences. En effet, les articles 2(e) de la régulation SEBI, l’article L 465-1 du CMF et l’article L 621-1 du règlement de l’AMF posent les mêmes critères pour qu’un délit d’initié soit établi.  Bien que ne nous sommes seulement réellement attardés sur le critère de confidentialité, le droit indien reconnait également les critères de précision de l’information et sa nature à influencer les titres de la société sur les cours.  Ce dernier critère est aussi reconnu en Inde, bien qu’il fût inspiré de directives européennes pour la législation française (Directive N° 2003/124/CE du 22 Décembre 2003 Article 1er et Directive N° 2003/6/CE  du 28 Janvier 2003 Article 1er), directives qui ne sont naturellement pas applicables en Inde. Une distinction importante est toutefois celle de l’application du principe non bis idem, qui peut avoir d’importantes conséquences pour les prévenus.

Cette étude peut nous rappeler la célèbre question qui fût posé par le sociologue Edwin H. Sutherland « Is white Collar Crime a Crime ? ». Il est aujourd’hui évident que le crime en col blanc est un crime bien que certain sous-estime sa gravité.  Le délit d’initié est néanmoins bel et bien réprimé, et les récentes sanctions rendues par l’AMF (SAN-2013-22, amende de 14 millions d’euros) et par SEBI (Satyam Scam Supreme Court of India  [AIR 2008 SC 1061], amende de 257 Millions d’euros et une nouvelle condamnation de 7 ans d’emprisonnement rendu en 2015) sont un véritable message aux acteurs des marchés financiers français et indiens.

Enfin, la décision du Conseil Constitutionnel qui déclare la double poursuite au délit d’initié inconstitutionnelle a eu d’importantes conséquences. Il conviendra alors de rester attentif sur les prochaines réformes car il se peut que la compétence de l’AMF soit affaibli en raison de la distinction des incriminations,  au détriment du Parquet National Financier, qui se verrait alors compétent pour les délits les plus graves. A la différence du droit indien ou SEBI a la compétence pour engager des poursuites pénales et financières.

 

 

[1] Livre VI, Titre II, Chapitre I, Règlement Général de l’Autorité des Marchés Financiers 2016

[2] SEBI (Prohibition of Insider Trading) Regulations 2015 ; Article 3

[3] Règlement général 2016, Autorité des Marchés Financier, Livre VI-Abus de marchés, Article 621-1.

[4] AMF, 23 Décembre 2008, SAN-2009-27

[5] Securities and Exchange Board of India Act, 1992, Article 15G.

[6] Affaire Grande Stevens et autres c. Italie  - Cour Européenne des Droits de l’Homme

[7] Décision numéro 2015-513/514/526 QPC , Conseil Constitutionnel, Paragraphe 11

[8] Katrin Deckert, 'Le cumul des poursuites et sanctions pour délit d’initié et pour manquement d’initié Acte 2 devant le Conseil constitutionnel' [2016] CREDA

 

 

BIBLIOGRAPHIE

Livres

CS Bhuwsneshwar Mishra , Law Relating to Insider Trading - A Comprehensive Commentary on SEBI (Prohibition of Insider Trading) (1edn, Taxmann, India, 2015).

Dr. S. R. Myneni, Law of Investment and Securities (1edn, Asia Law House, India, 2009).

Kondaiah Jonnalagadda , Securities Law (1 edn, LexisNexis , India, 2015).

Jean-François Renucci , Le délit d'initié (1ere éd, Presses universitaires de France,1995).

François-Luc Simon , Réflexions sur le délit et le manquement d'initié (Dalloz, France, 2007)

 

Articles de doctrine

Katrin Deckert, 'Le cumul des poursuites et sanctions pour délit d’initié et pour manquement d’initié Acte 2 devant le Conseil constitutionnel' [2016] CREDA

LISSOWSKI Avocats , 'La différence entre délit et manquement d’initié' [16 février 2011]

 

Sources en ligne

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