[Article rédigé avant la parution du décret n°2017-1094 du 12 juin 2017 relatif au registre des bénéficiaires effectifs définis à l'article L. 561-2-2 du code monétaire et financier. Sont à ce jour applicables les dispositions issues de l'ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016.]

Depuis plus de vingt-cinq ans, la fraude fiscale et le blanchiment d’argent font l’objet d’une lutte active à travers le monde, matérialisée par de nombreux textes internationaux complétés par des législations nationales croissantes. À la suite des attentats du World Trade Center, en 2001, le financement du terrorisme s’est s’ajouté aux cibles du combat financier de la communauté internationale. Afin de prévenir la manipulation des flux d’argent à des fins illicites, beaucoup d’Etats ont adopté des normes destinées à accroître la transparence de leur système financier : parmi eux, la Fédération de Russie et la France.

Longtemps accusée de concourir au blanchiment des capitaux, la Russie s’est dotée en 2001 d’un ensemble de lois en la matière, dont la loi fédérale № 115-FZ du 7 août 2001 « sur la lutte contre la légalisation (blanchiment) des revenus obtenus par des moyens criminels et le financement du terrorisme » dans l’intention de ne plus figurer sur la liste noire des Etats « non-coopératifs » établie par le Groupe d’action financière international (GAFI)¹. Modifiée à plusieurs reprises depuis son adoption, cette loi impose à un certain nombre de personnes morales notamment l’identification de leurs clients, un contrôle interne des transactions financières ainsi que le signalement de certaines d’entre elles aux autorités compétentes. Dernier amendement en date et nouvelle étape dans la politique de transparence de l’économie menée par le gouvernement russe, la loi fédérale № 215-FZ du 23 juin 2016 « sur les amendements à la loi fédérale sur la lutte contre la légalisation (blanchiment) des produits du crime et le financement du terrorisme et au Code des infractions administratives de la Fédération de Russie » est entrée en vigueur le 21 décembre dernier. Cette loi № 215-FZ a inséré un nouvel article 6.1 à la loi № 115-FZ, et ainsi introduit l’obligation, pour les personnes morales, de détenir des informations sur leurs associés bénéficiaires (beneficiarnye vladel’cy) et de prendre à cette fin les mesures adéquates et nécessaires eu égard aux circonstances. 

Cette règle évoque, en droit français, une nouveauté émanant de la 4^ème directive européenne « anti-blanchiment »² de 2015 : l’obligation, pour les sociétés et entités établies en France, d’obtenir et conserver des informations relatives à leurs bénéficiaires effectifs au travers d’un registre national. Cependant deux textes la régissent : en premier lieu l’ordonnance n°2016-1635 du 1^er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, et en second lieu la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin II). Coïncidence malheureuse, la concomitance de ces deux normes s’est soldée par des contradictions quant au régime juridique de cette nouvelle obligation. Rapidement constatées par la doctrine³, ces divergences ne sont toujours pas résolues à ce jour puisque, d’un point de vue procédural, l’incertitude demeure : concernant la loi Sapin II, l’entrée en vigueur de ces dispositions, bien que prévue au 1^er avril 2017, reste subordonnée à la publication d’un décret pris en Conseil d’Etat. Quant à l’ordonnance, elle doit faire l’objet d’une loi de ratification lui conférant valeur législative, puis d’un décret pris en Conseil d’Etat qui en précisera les modalités d’application. Toujours est-il que l’actuel régime des bénéficiaires effectifs, présentement défini aux articles L. 561-2-2 et R. 561-1 à R. 561-3 du Code monétaire et financier, est donc amené à évoluer par l’apport de leur identification obligatoire, qui sera régi par les nouveaux articles L. 561-46 et suivants. Puisque l’associé bénéficiaire russe et le bénéficiaire effectif français réfèrent à la même notion, ce seront les termes français qui seront ci-après employés dans un souci de clarté.

L’étude de la loi fédérale № 215-FZ permet de mener un examen comparatif entre les régimes juridiques russe et français de cette nouvelle obligation légale en matière de droit des sociétés. Comment les droits russe et français définissent-ils l’obligation légale d’identification des bénéficiaires effectifs, et à quelles sociétés l’imposent-elles à peine de sanctions ?

Les champs d’application russe et français de l’obligation d’identification comportent beaucoup de similitudes, tant sur le plan matériel que sur le régime de bénéficiaire effectif (I). Les personnes morales qui y sont soumises sont tenues de rassembler et conserver des informations sur leurs bénéficiaires et, ou du moins d’employer à cette fin les moyens nécessaires, sous peine de s’exposer à des sanctions de nature différente selon le pays envisagé (II).

I - Le régime juridique de l’obligation légale d’identification

Tandis que l’obligation d’identification s’applique de façon large aux personnes morales de la Fédération de Russie, le droit français paie son manque de clarté par un champ d’application plus ou moins restreint selon le dispositif envisagé (a). En revanche, les législations russe et française s’accordent, à quelques détails près, sur le régime du bénéficiaire effectif (b). 

a) Le champ matériel de l’obligation d’identification 

La loi fédérale № 215-FZ dispose que l’obligation d’identification s’applique par principe à toutes les personnes morales, sauf exceptions légales. Sans plus de précision, la notion de personne morale s’entend au regard de l’article 48 du Code civil de la Fédération de Russie, comme [Traduction] « une organisation, disposant d’un patrimoine séparé et répondant des obligations liées à celui-ci, qui peut en son propre nom jouir et exercer des droits civils, supporter des obligations civiles, et être demandeur et défenseur en justice ». De fait, toutes les organisations sont concernées⁴, la forme juridique de la personne étant sans incidence : association, société civile ou commerciale, à responsabilité limitée, par actions, peu importe dès lors que l’entité dispose de la personnalité juridique. Dans le droit français, le champ d’application n’est pas aussi clair faute de convergence des textes : si la directive 2015/849 exige que l’obligation s’applique aux sociétés et autres entités juridiques constituées sur le territoire⁵, la loi Sapin II dispose que sont concernées les sociétés immatriculées aux RCS⁶, cotées ou non en bourse, tandis que l’ordonnance n°2016-1635 a choisi d’écarter les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé. 

Le choix de l’ordonnance française d’exclure les sociétés cotées rejoint la loi russe, qui énumère avec plus de clarté les personnes morales dispensées de l’obligation d’identification⁷. Parmi elles, les principales sont les pouvoirs publics, les organismes gouvernementaux, les entreprises publiques et organisations dont le capital est détenu à plus 50% par la Fédération de Russie (ou les sujets de la Fédération), les organisations internationales, et les émetteurs de valeurs mobilières. Les sociétés cotées ne sont pas véritablement dispensées d’identifier leurs actionnaires, elles sont simplement sujettes à une autre loi fédérale⁸. Ce traitement particulier des sociétés cotées s’explique probablement par les difficultés auxquelles elles sont susceptibles d’avoir à faire face en cas de chaînes de détention, difficiles à remonter et souvent transnationales, la multiplication des intermédiaires contribuant ainsi à l’anonymat des bénéficiaires effectifs. 

b) Le bénéficiaire effectif : des régimes très proches

La loi fédérale № 215-FZ définit le bénéficiaire effectif comme la personne physique qui, en fin de compte, directement ou indirectement (par l’intermédiaire de tiers), contrôle la personne morale (détient une participation majoritaire de plus de 25% de son capital) ou a la capacité de contrôler ses actions (dejctviâ). Lorsque l’on compare cette définition avec celle française en matière de droit des sociétés, inscrite actuellement à l’article R. 561-1 du Code monétaire et financier, les points communs sont nombreux. Tout d’abord, le bénéficiaire effectif est une personne physique. L’expression « en fin de compte » employée dans la loi russe, qui prend son sens dans le cas d’une chaîne de détention, est présentement absente de l’article R. 561-1 du code français mais se retrouve dans l’ordonnance n°2016-1635.

Ensuite, le contrôle de la personne morale peut être direct ou indirect, et prendre donc deux formes alternatives. La première est la détention de plus de 25% de son capital : ce critère correspond à la législation française actuelle, mais disparait dans l’ordonnance n°2016-1635 (dont la définition donnée répond plutôt au cas de la société-client dans le cadre de l’obligation de vigilance⁹). La seconde forme de contrôle, selon le droit russe, réside dans « la capacité à contrôler les actions de la personne morale ». L’imprécision de cette formulation a été dénoncée par plusieurs spécialistes, qui supposent qu’elle renvoie à une forme de contrôle indirect, soit lorsqu’un tiers a le pouvoir : de fixer les conditions de mise en œuvre de l’activité de la personne morale ou d’exercer les fonctions de direction, de nommer plus de 50% des membres de l’organe dirigeant ou du conseil d’administration de la personne morale, ou de détenir plus de 50 % des droits de vote¹⁰. Sur ce dernier point, le droit français est plus strict puisqu’il qualifie de bénéficiaire effectif celui qui détient plus de 25% des droits de vote mais, dans l’ensemble, ces cas de figure correspondent aux dispositions du Code monétaire et financier français, soit l’exercice d’« un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés ». En l’absence de critères plus précis, il semblerait donc qu’une certaine latitude soit laissée à la personne morale pour déterminer qui de ses actionnaires entre ou non dans la catégorie de bénéficiaire effectif, aussi bien en Russie¹¹ qu’en France¹². 

Dernière observation intéressante : la loi russe précise que faute de parvenir à identifier les bénéficiaires effectifs, les dirigeants seront considérés comme bénéficiaires par défaut, à l’instar de la directive 2015/849. Cette disposition n’ayant pas été reprise par la loi Sapin II et l’ordonnance n°2016-1635, il semblerait par conséquent qu’en l’absence de détention de 25 % du capital et d’exercice d’un pouvoir de contrôle, l’obligation légale d’identification tombe en droit français¹³. 

II - L’étendue de l’obligation légale d’identification des bénéficiaires effectifs 

L'obligation d'identification des bénéficiaires effectifs constitue en droit russe une obligation de moyens ; le droit français est parvenu au même constat, malgré la carence de la loi et de l’ordonnance (a). En cas de manquement, les personnes morales s’exposent à des sanctions de nature différente : administratives en Russie, pénales en France (b).

a) Une obligation de moyens imprécise

Désormais, les personnes morales russes sont donc soumises à deux obligations : détenir des informations sur leurs bénéficiaires effectifs ou, à défaut, avoir pris à cette fin les mesures adéquates et nécessaires eu égard aux circonstances. Sur l’obligation principale, c’est-à-dire l’identification en tant que telle, la personne morale doit plus précisément détenir ces informations (étayées par des documents), les mettre à jour régulièrement (a minima une fois par an), et les stocker durant une période d’au moins 5 ans. Quant au droit français, l’ordonnance n°2016-1635 et la loi Sapin II déclarent que les personnes morales « sont tenues d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées », sans pour autant mentionner de délais (lesquels seront sans doute précisés dans le décret ultérieur). La différence essentielle réside donc dans le traitement des informations recueillies : tandis que la législation russe déclare qu’elles sont conservées en interne, et n’ont donc pas vocation à être transmises sauf sur demande des services fédéraux ou organismes agréés, la loi Sapin II prévoit qu'elles doivent être communiquées au registre du commerce et des sociétés lors de l’immatriculation de la personne morale, puis de manière régulière. Sans plus de détails, l’ordonnance n°2016-1635 prête un nom à cette compilation des informations : le « registre des bénéficiaires effectifs ». 

Si les personnes morales ne parviennent pas à identifier leurs bénéficiaires effectifs, la loi fédérale № 215-FZ leur impose une obligation de substitution : avoir pris à cette fin les mesures adéquates et nécessaires. L’identification des bénéficiaires effectifs s’analyse donc comme une obligation de moyens ; la doctrine française est parvenue a cette même conclusion¹⁴, par pragmatisme car ni la loi ni l’ordonnance ne l’affirment expressément. La législation russe n'ayant pas précisé ce qu'elle entendait par ces mesures, la personne morale bénéficie d’un large champ d’action et peut d’ailleurs se tourner vers les fondateurs et membres de l’entité qui la contrôle, afin d’obtenir les informations dont elle a besoin. Ceux-ci sont en principe dans l’obligation de coopérer, mais la loi russe n’a assorti cette obligation d’aucune sanction, de sorte que son efficacité est limitée ; au plus, les preuves matérielles des tentatives infructueuses pourront permettre à la personne morale de justifier l’exécution de son obligation de moyens. Rien de tel en droit français, qui par son silence laisse planer l’incertitude sur le sort des personnes morales qui ne parviendraient pas, malgré leurs efforts, à identifier leurs bénéficiaires effectifs.

b) La différence de nature des sanctions de l’obligation

La loi fédérale № 215-FZ énumère les manquements à l’obligation d’identification susceptibles d’engager la responsabilité de la personne morale : les défauts de détention, de mise à jour ou de stockage des informations sur ses bénéficiaires effectifs sont constitutifs d’une infraction administrative, sanctionnée par une amende dont le montant varie de cent mille à cinq cent mille roubles. Sur ce fondement juridique, la personne morale qui n’aura pas pris les mesures nécessaires à l’identification s’expose aussi à la même sanction et, en cas de contrôle, elle devra fournir aux autorités la preuve des efforts vainement déployés. 

Plutôt que la voie administrative, l’ordonnance n°2016-1635 a elle choisi la voie pénale pour sanctionner les dirigeants des personnes morales qui ne rempliraient pas leur obligation : elle prévoit que le non-dépôt de la déclaration des bénéficiaires effectifs, l’incomplétude ou l’inexactitude des informations qu’elle contient seront sanctionnés par 7 500 euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement, éventuellement assortis de peines complémentaires. Le président du tribunal pourra en outre prononcer une injonction de procéder (ou faire procéder) au dépôt de la déclaration, désigner un mandataire chargé d’accomplir les formalités requises et, en cas d’ultime échec, en aviser le procureur de la République. En revanche, la loi Sapin II ne prévoit elle aucune sanction particulière ; mais, puisque les informations sur les bénéficiaires effectifs font partie des formalités de déclaration au greffe¹⁵, l’on suppose que le droit commun s’appliquerait, soit les articles L. 123-2 et suivants du Code de commerce français : le refus d’immatriculation de la personne morale, une possible procédure d’injonction, ou une amende de 4500 euros assortie d’une peine d’emprisonnement de six mois. 

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Droit français 

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Droit russe 

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