« L’esclavage moderne est l’antithèse même de la justice sociale et du développement durable »[1]. Selon les Estimations Mondiales de 2021, il y aurait une hausse de 2,7 millions de personnes en situation de travail forcé entre 2016 et 2021[2]. Les entreprises nationales et internationales, du fait de leur activité ou de leurs relations commerciales, font partie des acteurs principaux de cette augmentation. Par conséquent, elles jouent un rôle central dans la lutte contre le travail forcé et sont visées par plusieurs textes de droit international et national.

Au niveau du droit international, cela a été souligné par les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme de 2011 (ci-après Principes directeurs)[3]. Ce texte est composé de 31 principes, qui ne sont contraignants juridiquement ni pour les États ni pour les entreprises et qui constituent aujourd’hui la formulation la plus importante du « devoir de vigilance »[4]. Par le biais de ce devoir, le Conseil des droits de l’Homme demande aux entreprises de prévenir les risques sociaux qui peuvent être causés par leur activité. Les jalons du devoir de vigilance ont inspiré d’autres normes, particulièrement au niveau national. D’ailleurs, le principe n°1, définit une obligation de conduite pour les Etats qui : « sont tenus d’appliquer des lois tendant à exiger des entreprises qu’elles respectent les droits de l’Homme »[5].En ce sens, le législateur français, a adopté la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (ci-après loi de vigilance)[6]. Avec cette loi, la France a été précurseur quant à la mise à charge des grandes entreprises d’un devoir de vigilance visant à prévenir les faits de traite[7]. Cette loi a été un tournant important en matière de lutte contre le travail forcé en France au point que la doctrine a parlé d’ « un moment de constitutionnalisation du pouvoir privé »[8].

Les pays européens doivent faire face à des nouvelles formes de travail forcé à travers des chaînes mondiales dʼapprovisionnement. Par conséquent, plusieurs pays sont dans le processus d’adoption d’une loi qui réglemente l’activité des entreprises en matière de protection des droits de l’Homme. La loi allemande, Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (ci-après loi de diligence), adoptée le 11 juin 2021[9], en est un exemple récent. Cette loi s'inspire du devoir de vigilance défini par le législateur français. En effet, les deux législateurs poursuivent le même objectif : obliger les entreprises à veiller à ce que leur activité et celles de leurs filiales respectent les droits de l’Homme.

L’enjeu de la présente réflexion est d’analyser si, par comparaison avec la loi allemande, la loi de vigilance française est un instrument législatif complet et efficace pour atteindre l’objectif social défini par les Principes directeurs.L’étude comparée entre la plus récente loi allemande de diligence et la loi française de vigilance permettra de comprendre la portée de la loi de vigilance dans la lutte contre le travail forcé. La comparaison portera, dans un premier temps, sur le champ d’application des deux lois (A) et dans un deuxième temps, sur la portée de l’obligation de diligence définie par les législateurs (B).

A. Des champs d’applications différents

Afin de comprendre si la loi de vigilance et la loi de diligence permettent effectivement de lutter contre l’esclavage moderne, il faut dʼabord, mener une analyse comparative de la définition du champ d’application personnel (I) puis du champ d’application matériel (II) de celles-ci.

      I. Champ d’application personnel

Le champ d’application personnel de la loi de vigilance est défini dans l’article L. 225-10-4-I du Code français du commerce[10]. Ce dernier affirme que l’obligation de vigilance s’applique aux SA[11] et SAS[12]ayant leur siège en France et qui emploient en leur sein ou dans des filiales directes ou indirectes au moins 5000 travailleurs, ou ayant leur siège à l’étranger et en France avec plus de 10000 salariés.

La loi allemande de diligence s’applique à toutes les entreprises, quelle que soit leur forme juridique, qui emploient au moins 3 000 travailleurs et ayant un siège, un établissement principal ou une succursale en Allemagne[13].D’ailleurs, comme dans le cas de la loi française, cette loi s’applique également aux entreprises étrangères ayant une succursale en Allemagne. Par conséquent, il y a les mêmes conditions de concurrence et les deux lois peuvent être applicables en même temps[14]. En effet, la loi française peut s’appliquer indirectement aux entreprises de sociétés mères françaises basées en Allemagne alors que la loi de diligence s’applique aux filiales dʼentreprises françaises qui se trouvent en Allemagne et qui remplissent les seuils prévus par cette loi[15].

Il est intéressant de constater que le champ d’application de la loi allemande est plus large concernant la forme juridique des entreprises ainsi que le seuil des travailleurs. Autrement dit, la loi d’outre-Rhin oblige un nombre plus grand dʼentreprises au devoir de diligence et se présente comme texte législatif plus efficace dans la lutte contre le travail forcé. En effet, le seuil prévu par la loi française de vigilance est trop élevé et cela implique que certaines entreprises, représentant un risque constant pour les droits humains, échappent à cette loi. Or, selon les informations les plus récentes publiées par CFDD-Solidaire et Sherpa, seules 263 entreprises sont soumises à cette loi[16] de vigilance, contre 1900 entreprises visées par la loi de diligence allemande[17].

       II. Champ d’application matériel

La loi de vigilance impose aux entreprises dʼétablir un plan de vigilance destiné à prévenir et à détecter en France ou à l'étranger les « atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement »[18]. Vu le troisième alinéa de l'article 1 de la loi de vigilance, il s’agit d’un champ d’application très large qui ne présente pas une définition « d’atteinte aux droits de l’Homme » et « d’atteinte aux libertés fondamentales » et qui utilise des concepts vastes. D’ailleurs, cela est un des points les plus critiqués puisque cette loi « embrasse [beaucoup] de thèmes sans définition précise »[19].

La loi de diligence affirme que les entreprises doivent minimiser les « risques aux droits de l’Homme » et elle désigne, contrairement à la loi française, les risques concrets[20]. L’article 2 alinéas 2 et 3 de ladite loi considère comme risque « tout état pouvant constituer, sur la base d’un ensemble de faits et avec un degré de probabilité suffisant, une violation » contre l’une des interdictions. Cette définition est très précise, elle couvre trois pages dans le texte de loi et permet notamment aux entreprises d’intégrer plus facilement son principe dans les systèmes de gestion de risques aux droits de l'Homme.Il ressort de cette comparaison que la loi allemande se révèle plus détaillée dans la définition du champ matériel et du risque.

Le manque de définition de la notion « d’atteinte grave » pourrait être comblé par les Principes directeurs qui précisent que « la gravité des indices sera établie en fonction de leur ampleur, de leur portée et du fait de savoir si elles sont irrémédiables ou non »[21].Toutefois, le manque de précision de la loi de vigilance comporte une difficulté pour les entreprises dans la mise en œuvre d’un plan de vigilance apte à empêcher toute forme d’esclavage moderne.

B. L’obligation de diligence définie par les deux législateurs

Les deux lois obligent les entreprises à veiller au respect des droits de l'Homme. Néanmoins, si l’objet social est le même, les législateurs définissent une obligation de vigilance similaire (I), mais avec un système de sanctions différent (II).

      I. Une obligation de diligence similaire

La loi de vigilance française s'applique aux activités des sociétés mères[22] ou des sociétés donneuses d’ordre[23], à elles-mêmes et aux sociétés qu’elles contrôlent directement ou indirectement[24]. De plus, la portée de l’obligation touche aussi les sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une « relation commerciale établie ». La définition de « relation commerciale établie »[25] reste aujourd’hui sans aucune précision jurisprudentielle. Néanmoins, les débats parlementaires[26] ont fait référence à une jurisprudence, selon laquelle cette relation « n’était pas conditionnée par l'existence d’un échange permanent et continu entre les parties »[27]. On constate ici une volonté du législateur et de la jurisprudence d’utiliser un concept de relation large afin de pouvoir toucher un nombre majeur d’activités.Cette approche a été suivie aussi par le législateur allemand dans l’article 2 paragraphe 6 de la loi qui vise les activités des entreprises elles-mêmes, mais aussi celles des membres de leur « chaîne d’approvisionnement ». Contrairement à la loi française, le législateur donne une définition précise de « chaîne d’approvisionnement » comme incluant « les étapes nécessaires à la fabrication et à la fourniture du service »[28].

La clé de voûte des deux lois reste l’obligation de diligence qui consiste principalement dans l’obligation légale pour les entreprises de définir et mettre en œuvre un plan de vigilance qui respecte les mesures prévues à l’article L 225-102-4 du Code du commerce et aux articles 4-10 de la loi de diligence.Les mesures prévues par les lois ne sont pas analogues et présentent des différences. Tout d’abord, concernant la cartographie, qui est une activité d’analyse des risques par l'entreprise, la loi allemande prévoit des critères pertinents de pondération et d’évaluation des risques, alors que la loi française ne présente aucune précision. Cette imprécision de la loi française laisse aux entreprises une large marge de manœuvre. Néanmoins, cette lacune pourrait être comblée en faisant référence au guide interprétatif du Principe directeur n°18, qui affirme que les entreprises ne doivent pas se limiter à une simple analyse de coût-bénéfice[29]. De plus, la loi de diligence allemande prescrit que l'analyse doit être effectuée « une fois par an »[30], contrairement à la loi de vigilance[31] qui se limite à affirmer que cette analyse doit être menée régulièrement[32]. On constate ici un manque de pragmatisme de la loi de vigilance dans la définition de l’obligation.

Les différences entre les deux lois ne s'arrêtent pas aux mesures qui définissent l’obligation de diligence, mais aussi aux sanctions prévues en cas de non-respect de celle-ci.

      II. Sanctions prévues en cas de non-respect

Le législateur allemand confie à une autorité, l’Office fédéral de l'économie et du contrôle des exportations, le contrôle de l’application de la loi de diligence, à l’égard des entreprises allemandes et étrangères. A contrario, en vertu de la loi de vigilance, c’est le juge qui veille à l’application de cette loi en deux étapes. Concernant la première, en cas de non-respect de l’obligation, à l’issue dʼun délai de 3 mois suivant la mise en demeure, le juge peut enjoindre sous astreinte de respecter l’obligation[33]. Concernant la deuxième, le juge peut prononcer une amende civile d’un montant de 10 millions d’euros. Cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel[34], qui a affirmé que ces sanctions civiles étaient contraires à la Constitution dès lors qu’elles devaient sanctionner des obligations non définies[35]. De nouveau, le législateur français reste très imprécis dans la rédaction de la loi de vigilance.

Il y a également une autre différence importante : en vertu de l’article 2 de la loi de vigilance[36], une société française peut voir sa responsabilité civile engagée, et en cas de dommage elle sera obligée de verser des dommages et intérêts aux victimes, alors que le législateur allemand exclut toute mise en jeu de la responsabilité civile.[37]Il faut préciser que la loi française, comme la loi allemande, impose une obligation de moyen et pas de résultat[38]. Autrement dit, si une société met en œuvre un plan de vigilance en respectant les conditions prévues par la loi, sa responsabilité ne devrait pas être engagée même si des dommages se produisent.

En définitive, la loi française se révèle sur plusieurs points imprécise et moins exigeante par rapport à la loi de diligence allemande. Néanmoins, certaines lacunes pourraient être comblées en faisant référence aux Principes directeurs – à supposer que les juridictions acceptent d’en faire application.

Bibliographie sélective

Textes officiels (classement chronologique)

- Code du commerce français https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000005634379/ (1807)

-Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme des Nations Unies, mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer » des Nations Unies, 21/03/2011, A/HRC/17/31 (2011)

-La responsabilité des entreprises de respecter les droits de l’Homme, guide interprétatif, Nations Unies, Haut-Commissariat aux droits de l’Homme, 2012, HR/PUB/12/02, (2012)

-Loi n°2017-399,27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, JORF n° 0074 du 28 mars 2017 (2017)

-Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, Bundesgesetzblatt 2021, Journal Officiel, Section I, p.2959 et suiv. (2021)

Jurisprudence

-(France) Conseil Constitutionnel, Décision n° 2017-750, DC, du 23 mars 2017,https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290632

Articles de doctrine :

-( Allemagne) Bénédicte Qurenet-Hahn et Leonie Babst, « Due Diligence Obligations under German and French laws », Revue international de la compliance et de l’éthique des affaires- N° 1-Octobre 2021, p 47.

-( Allemagne) Bénédicte Qurenet-Hahn et Moussa Ndiaye, « German Supply Chain Due Diligience Act », Revue Internationale de la compliance et de l’éthique des affaires- N° 5-Octobre 2021, p 28.

-( France) Bénédicte Lavaud-Legendre, « La traduction des obligations de prévention par les droits nationaux », Répertoire de droit du travail, 2022, pp.168-179.

-( France) Frédéric Thomas, « Multinationales: en finir avec l’impunité ? », Alternatives Sud, 2022, pp.7-10.

-(France) Jean-Philippe Robé, Antoine Lyon-Caen, Stéphane Vernac, « Entreprises multinationales et constitutionnalisation du système mondial de pouvoirs privé », Revue de droit du travail, N°1 2017, pp. 34- 39.

-( France) Marie-Caroline Caillet, « Du devoir de vigilance; quelle mise en œuvre ? », Droit social, 2017, p 819.

-( France) Nicola Cuzacq, « Le devoir de vigilance des sociétés mères et des donneurs d’ordre », La RSE saisie par le droit, perspectives internes et internationales, 2015, pp. 453-455.

-( France) Périn, « Devoir de vigilance et responsabilité illimité des entreprises: qui trop embrasse mal étreint », Revue trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, 2015, .pp. 215-224.

-( France) Robert Grabrosh, La loi allemande sur le devoir de vigilance, Travail et justice sociale, Friedrich Elbert Stiftung, Janvier 2022, https://library.fes.de/pdf-files/iez/18892.pdf

- (France) Vincent Brenot, Censure partielle, mais sévère, par le Conseil Constitutionnel, de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 24 mars 2017, https://www.august-debouzy.com/fr/blog/965-censure-partielle

Rapports

-Rapport Assemblée nationale N°2628 v. 15.3.2015, S. 71, par Dominique Potier, https://ww

w.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r2628.pdf

-Rapport Assemblée nationale N° 4242 v. 23.11.2016, S. 11, par Dominique Potier, https://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r4242.asp

-Rapport, « Identifier les entreprises soumises à la loi, Le radar du droit de vigilance », par CFFD-Terre Solidaire, 2021, https://plan-vigilance.org/wp-content/uploads/2021/07/2021-07-05-Radar-DDV-Rapport-2021.pdf

Autres

-Commentaire de la décision n° 2017-750, DC du 23 mars 2017, Conseil Constitutionnel, https://www.conseilconstitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2017750dc/2017750dc_ccc.pdf

-Katrin-Decker, « La nouvelle obligation de diligence raisonnable des entreprises dans les chaînes d’approvisionnement en Allemagne », Lettre Creda sociétés, n°2021-13, septembre 2021, https://www.cci-paris-idf.fr/fr/prospective/creda/lettres-2021

-Résumé analytique, « Estimation mondiales de l’esclavage moderne-Travail forcé et mariage forcé», par Organisation International du Travail, Walk free, IOM UN Migration, Septembre 2022, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@ipec/documents/publication/wcms_854796.pdf

- Sherpa et CFD terre solidaire, « la loi française relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, questionnes fréquemment posées », juillet 2017, https://plan-vigilance.org/wp-content/uploads/2019/06/2017-FAQ-en-fran%C...