Le Bundestag a voté le 25 mars 2021 une loi interdisant les opérations de « féminisation » ou « masculinisation » sur les nouveaux nés intersexués.[1] C’est un nouveau pas dans la protection des personnes intersexuées en Allemagne, après la reconnaissance en 2017 d’un « troisième sexe » à l’état civil[2].En France, une telle interdiction n’existe pas. La question de ces opérations était incluse dans les travaux préparatoires de la loi bioéthique en 2019[3]. Il a été décidé non pas d’une interdiction, mais la prise en charge des enfants intersexués restreinte à quatre centres de référence.[4]Dans le monde, on estime que 1,7% de la population est intersexuée.[5] En France, 2000 enfants naissent intersexués par an[6].L’intersexualité ou intersexuation se définit par la présence de caractères sexuels intermédiaires entre le mâle et la femelle.[7] L’intersexualité a longtemps été vue d’un point de vue médical comme une pathologie à laquelle il fallait remédier. Cette modification peut se faire de plusieurs façons ; traitement hormonal mais aussi des opérations sur l’appareil génital sur l’enfant. L’idée est d’assigner l’enfant au sexe féminin ou masculin.[8]Longtemps considérées comme la procédure normale face à un nouveau née intersexué, ces opérations sont remises en question, notamment par l’émergence des études sur le genre, et la remise en cause de la binarité (homme/femme) de la société occidentale[9]. En effet, l’interrogation porte sur la nécessité thérapeutique de ces interventions, qui plus est pratiquées sur des mineurs (les premières opérations intervenant avant 15mois[10]), incapables de donner leur consentement à ces opérations particulièrement intrusives. Elles sont décidées par les parents après avis du corps médical.Pourtant, un enfant intersexué peut parfaitement se développer physiquement et psychologiquement sans intervention chirurgicale ou traitement hormonal.[11] De plus, ces opérations entrainent dans une majorité des cas des effets néfastes à long terme sur la santé physique mais aussi mentale (dépression, pensées suicidaires) des personnes.[12]Ces opérations d’assignation à l’un des deux sexes reconnus dans la société et en droit ont même été reconnues comme véritables mutilations sur les enfants par l’ONU. La France a d’ailleurs été pointée du doigt et les comités contre la torture et pour les droits de l’enfant ont recommandé à trois reprises l’arrêt de ces opérations sur le territoire français.[13]

C’est pour ces raisons que l’Allemagne a posé l’interdiction de ces mutilations. Le consentement est la question centrale de ce nouvel article 1631c du Bürgelichesgesetzbuch (BGB).Malgré ces trois constats de violation par l’ONU pour la perpétration de telles mutilations, la France n’a pas inscrit dans son droit une interdiction de ces pratiques.Pour assurer une protection optimale des enfants intersexués, il serait primordial d’interdire ces opérations de façon globale. En effet, il serait aisé pour des parents allemands n’acceptant pas l’intersexualité de leur bébé de se déplacer dans les autres pays, notamment de l’Union Européenne, afin d’y faire subir à leur enfant ces opérations.C’est pourquoi, après une comparaison des législations et situations françaises et allemandes sur la question (I), j’étudierai en quoi ces opérations sont une violation du droit international que les États ont par conséquence le devoir d’interdire (II).

 

I. Le droit français et allemand sur les opérations de réassignation sexuée : des droits insuffisants pour protéger les enfants intersexués. 

La loi du 25 mars 2021 au Bundestag a prévu de remplacer l’article 1631c du BGB. Il vient ajouter, à l’interdiction de stérilisation sans le consentement de l’enfant, une interdiction des opérations « d’assignation » des enfants nés intersexués. En France, la dernière révision sur le sujet le 8 octobre 2019, lors du débat sur la loi bioéthique. Même si la question de l’interdiction a été abordée, elle a été rejetée. La « solution » apportée par le législateur français est de diriger les enfants intersexués et leurs parents dans l’un des quatre centres spécialisés des maladies rares du développement génital. Le but consiste en une meilleure prise en charge de l’enfant et des parents, pour éviter un manque d’information, essentiel pour un consentement informé et éclairé, garanti à l’article 16-3 du Code civil concernant les atteintes à l’intégrité du corps humain pour des raisons de nécessité médicale.C’est d’ailleurs sur le point du consentement que la comparaison entre les deux systèmes juridiques est intéressante.Dans la nouvelle loi allemande, l’accent est porté sur le consentement de l’enfant, le consentement des parents est au deuxième plan, intervenant seulement dans le cas de l’exception prévue par la nouvelle loi de « nécessité médicale ». La loi prévoit qu’à partir de 14ans, âge considéré comme étant en mesure de donner un consentement, l’enfant concerné pourra consentir avec l’accord des parents et du juge à une opération de l’appareil génital.En France, le consentement des parents reste primordial. En 2011, dans une circulaire relative à divers actes de l’état civil, la date à laquelle le sexe de l’enfant doit être notifié à l’état civil a été allongée à un ou deux ans pour les cas où « le médecin estime ne pouvoir immédiatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau‐né ».[14] Le Conseil d’État déplore dans son rapport que cette règle ne soit établie qu’au niveau réglementaire et pas législatif, et qu’elle implique une intervention médicale.[15] Cet allongement permet certes de donner plus de temps de réflexion aux parents, mais ne permet pas de rechercher le consentement de l’enfant, alors qu’il s’agit de son intégrité physique.Pourtant dans son rapport à l’occasion de la loi bioéthique, le Conseil d’État considère que ces opérations posent problème quant à deux exigences à prendre en compte en cas d’atteinte à l’intégrité physique dans un but thérapeutique : la finalité thérapeutique ainsi que le caractère informé et éclairé du consentement.[16]Une des raisons pour laquelle une interdiction a été possible en Allemagne repose sur la reconnaissance par le Bundesverfassungsgericht (Cour Constitutionnelle allemande) en 2017 d’un troisième sexe[17]. La possibilité d’inscrire à l’état civil « x » amène à une reconnaissance juridique des personnes intersexuées, et n’oblige plus les parents à faire subir des opérations de réassignation sexuée afin de « conformer » leur enfant aux deux catégories possibles à l’état civil auparavant, féminin ou masculin. Sans une reconnaissance juridique des personnes intersexuées, il parait difficile d’interdire les opérations car entrainerait une impossibilité de notifier le sexe de l’enfant intersexué à l’état civil. C’est d’ailleurs ce qui pose actuellement un problème en France, qui ne reconnait que deux sexes à l’état civil.

Malgré le progrès que représente cette nouvelle loi allemande, elle comporte des lacunes et échoue à assurer une protection adéquate des enfants intersexués face à ces opérations. D’abord, la nouvelle loi prévoit toujours la possibilité d’une opération s’il y a un danger pour la vie ou la santé de l’enfant (Abwehr einer Gefahr für das Leben oder für die Gesundheit des Kindes). Cette exception à l’interdiction a été critiquée par les associations et certains partis politiques[18]. En effet, le danger est un contournement de la loi en déclarant l’opération médicalement nécessaire, déclaration sur laquelle il n’y a aucun moyen de contrôle, la décision se passant entre le corps médical et les parents.Le parti Die Linke a déploré également la faible portée de la loi : en effet, elle ne concernerait que les « interventions » (Eingriff) et exclut de son champ d’application les traitements que ces personnes peuvent subir jusqu’à l’adolescence[19], (par exemple ce qu’on appelle celui des « bougies », qui consiste à former un vagin, en introduisant des bougies de plus en plus larges, tout au long de l’enfance et adolescence afin que ce « vagin » ne se rebouche, que les personnes intersexués vivent comme un viol[20])Ensuite, bien que l’interdiction ait été décrétée, aucune sanction n’a été mise en place pour la violation de cette interdiction. La loi semble alors peu coercitive et plus symbolique qu’effective. On peut regretter notamment le différent régime de ces opérations et des mutilations génitales féminines en droit allemand. L’interdiction des mutilations génitales est inscrite à l’article 226a du Strafgesetzbuch (StGB), et une peine allant de 6 mois à 5 ans d’emprisonnement est prévue comme sanction. Cette différence montre qu’il subsiste une certaine image « pathologique » de l’intersexualité, un état médicalisé à soigner. On peut enfin également critiquer l’absence d’inscription dans la loi d’une interdiction de contournement à l’étranger. Il sera alors possible, pour les parents qui souhaitent opérer leur enfant alors que cela n’est pas médicalement nécessaire, de se rendre dans les pays voisins où il n’y a pas d’interdiction, comme la France. Ce que font notamment les Suisses, où ces opérations sont interdites, qui se rendent à Lyon pour faire subir ces opérations à leurs enfants.[21] Cela, additionné à l’absence de sanction, affaiblit considérablement le progrès apporté par le nouvel article du BGB.

Il apparait alors nécessaire, pour garantir une protection optimale des enfants intersexués, de caractériser ces opérations de mutilations génitales comme contraires au droit international des droits de l’homme (et de l’enfant) au même titre que les mutilations génitales féminines, qui sont aussi interdites en droit interne français et allemand.

 

II. Les opérations d’assignation sur les enfants intersexués : violation du droit international des droits de l’homme

En droit international, on observe depuis la fin des années 2000 une reconnaissance des personnes intersexués, qui cependant reste de l’ordre la soft law. Pour citer quelques exemples, en 2015, l’ONU a pris une position commune pour appeler à mettre fin aux opérations sur les enfants intersexués.[22] Au niveau européen, l’assemblée du Conseil de l’Europe a adopté une résolution déclarant que l’approche médicalisée des personnes intersexués entrainait « des atteintes graves à l’intégrité physique »[23]. Le Parlement européen a également délivré une résolution dans ce sens.[24] L’Allemagne fait référence à toutes ces sources dans la loi interdisant les opérations.[25]Malgré ces avancées significatives, aucune de ces sources n’est juridiquement contraignante pour les États, elles restent de l’ordre de recommandations que les États peuvent suivre ou non. Cependant, il existe dans l’ordre juridique international des normes contraignantes qui peuvent s’appliquer dans les cas d’opérations génitales sur les enfants intersexués.En effet, nous étudierons que ces opérations peuvent être caractérisées de violation de l’article 3 de la CESDH (A). Nous considérerons ensuite l’argument de qualification des opérations comme mutilations génitales culturelles, contraire au droit international (et potentiellement au droit interne) (B).

A.Les opérations en tant que traitements inhumains et dégradants prohibés par l’article 3 de la CESDH

La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH), que la France et l’Allemagne ont ratifiée, pourrait apporter une norme contraignante concernant les opérations. En effet, dans son article 3, la CESDH dispose que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants ». C’est un droit absolu, donc indérogeable. Bien que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Cour) ne se soit pas encore prononcée sur la qualification des opérations sur les enfants intersexués, il y a lieu à penser qu’elle irait vers une qualification de traitements inhumains et dégradants, violant l’article 3 de la CESDH. Une requête a d’ailleurs été introduite en 2018 contre la France, et communiquée le 20 septembre 2020 au gouvernement français sur la question de la violation de l’article 3 par les opérations de « féminisation » subies pendant l’enfance et l’adolescence.[26]Par la lecture de la jurisprudence de la Cour, Manon Yzermans dans son mémoire conclut que les opérations sur les enfants intersexués entrent dans le champ d’application de l’article 3 ; le caractère permanent des souffrances causées par les opérations, l’âge auquel les enfants les subissent (souvent avant l’âge de 15 mois[27]) ainsi qu’une nécessité médicale douteuse[28], critères dégagés par la Cour dans ses précédents arrêts, permettent de qualifier une violation de l’article 3.[29]Il y a donc fort lieu à penser, si la requête est jugée admissible, que la France sera condamnée dans l’affaire pendante devant la Cour et devrait donc changer sa législation sur le sujet. L’État français pourrait pourtant agir en amont, et ne pas attendre d’être condamnée pour changer ses lois et se conformer à la CESDH. La Cour de cassation en Assemblée plénière, a statué qu’il n’y avait pas à attendre de se faire condamner pour faire respecter la convention.[30]Qualifiées de traitement inhumain, les États ont une obligation de tout mettre en œuvre pour faire cesser ces traitements dès qu’ils en ont connaissance.

B.Les opérations en tant que mutilations génitales culturelles violant le droit international et les droits français et allemand

L’argument défendu ici consiste à considérer que les opérations d’assignation sexuelle sur les enfants nés intersexués peuvent être définies comme des mutilations génitales pour des raisons culturelles, au même titre que les excisions par exemple, qui sont prohibées par le droit international[31] et le droit interne (allemand et français). Les États ont donc une obligation d’interdire de façon effective ces opérations, ce que l’Allemagne a fait de façon incomplète, et ce que la France manque de faire. Cette idée a été défendue par plusieurs auteurs[32]. Les opérations sur les enfants intersexués seraient basées sur la conception culturelle de la binarité de la société. Cette binarité implique qu’il n’existe que deux sexes (qui se confond ici avec genre) : le sexe masculin et féminin. Un enfant intersexué, comportant des caractéristiques des deux sexes, devient alors une anomalie au sein de cette binarité, qu’il faudra donc corriger. Cette binarité se retrouve bien sûr partout dans le droit, à commencer comme étudier dans la première partie, à l’état civil (en droit français, les seules possibilités sont le sexe féminin ou masculin). Or, de nombreux travaux ont démontré que la binarité de la société est fictive, une construction, surtout occidentale.[33] L’existence même de personnes intersexués prouve ce caractère construit. Cela remet donc en cause la véritable nécessité médicale de ces interventions, qui sont plus basées sur une volonté de prévenir l’intolérance sociale[34] que sur un réel danger de santé pour l’enfant. Caractérisées ainsi, on aurait donc recours à des opérations dangereuses pour l’enfant, faites sans son consentement, attentant directement à son intégrité physique, pour des raisons culturelles. C’est exactement pour ces raisons que les mutilations sexuelles féminines (comme l’excision, consistant à une ablation des partielle ou totale des organes sexuels féminins[35] pour des raisons culturelles, religieuses) sont interdites par le droit international. Elles s’apparentent à des traitements inhumains, prohibé par la Convention contre la torture ou autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Elles violent également la Convention relative aux droits de l’enfant, dans ces articles 3 (intérêt supérieur de l’enfant), 12 (droit d’exprimer son opinion sur les questions qui le concernent) et 37 (droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants).Le député LREM Raphaël Gérard a d’ailleurs déposé en janvier 2021 un amendement pour protéger les enfants intersexués, en souhaitant renforcer la lutte contre les mutilations sexuelles.[36] Il déclare ainsi « […] nous les percevons comme des excisions quand il s’agit d’autres cultures. Pourquoi les acceptons-nous encore sur les enfants intersexe ? »[37]En droit interne français, l’excision est interdite d’après l’article 222-9 du code pénal. Pourtant, lorsqu’on lit l’article, il pourrait tout à fait s’appliquer aux mutilations génitales pratiquées sur les enfants intersexués. En effet, la loi dispose que « Les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ». En tant que traitement inhumain et dégradant, provoquant des séquelles de façon permanente, on peut considérer que les opérations de réassignation sexuelle sur les enfants intersexués peuvent entrer dans le champ d’application de la loi. En Allemagne, il y avait la véritable nécessité de rédiger une nouvelle loi, car les opérations en question ne pouvaient entrer dans le champ de la loi interdisant les excisions, l’article 226a du Strafgesetzbuch prohibant les mutilations des « appareils génitaux féminins »[38] (weiblicher Genetalien).

 

L’Allemagne a fait un deuxième pas, après la reconnaissance d’un troisième sexe à l’état civil, vers une reconnaissance complète des personnes intersexuées, interdisant les opérations sur les enfants intersexués. Seulement, après l’étude de la loi votée en mars par le Bundestag, son efficacité n’est pas garantie. Elle devrait prendre inspiration de son article sur l’interdiction de l’excision, qui elle est inscrite en droit pénal. Concernant la France, la solution apportée en 2019 est insuffisante pour une protection effective, ne prenant toujours pas en compte le consentement de l’enfant, et n’interdisant pas les opérations sur les enfants intersexuées, toujours considérées comme « maladie rares du développement génital » d’après le nom des centres spécialisées. Pourtant, comme il a été démontré, ces opérations sont de graves violations du droit international, contraires à l’article 3 de la CEDH et considérées comme des mutilations génitales culturelles, prohibé par le droit international comme interne. La France et l’Allemagne se doivent donc d’agir au plus vite et le plus efficacement pour respecter les droits humains, et honorer leurs engagements internationaux.

 

 

Bibliographie :

Droit français :

            Mémoire

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            Articles

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            Etudes, Rapports

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Droit allemand :

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           Loi

„Entwurf eines Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung“ (19/24686), 25 novembre 2020, votée le 25 mars 2021, Deutscher Bundestag 19. Wahlperiode, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw12-de-geschlechterentwicklung-kinder-830122

            Amendement

„Entwurf eines Gesetz zum Schutz von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung“, Änderungsantrag der Abgeordneten Doris Achelwilm, Dr. Petra Sitte, Simone Barrientos, Dr. Birke Bull-Bischoff, Anke Domscheit-Berg, Brigitte Freihold, Nicole Gohlke, Cornelia Möhring, Sören Pellmann, Katrin Werner, Sabine Zimmermann (Zwickau) und der Fraktion DIE LINKE, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw12-de-geschlechterentwicklung-kinder-830122

            Jurisprudence

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2017 „Dritte Option“, 1 BvR 2019/16, Rn. 1-69.

 

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            Mémoire

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            Articles

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JONES, M., “Intersex Mutilation – a Western Version of FGM”, International Journal of children’s rights, 2017.

O’BRIEN, W., “Can International Human Rights Law Accommodate Bodily Diversity?”, Human Rights Law Review, 2015.

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            Etudes, Rapports

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Comité contre la torture « Observations finales concernant le septième rapport périodique de la France », CAT/C/FRA/CO/7, 2016.

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Parlement Européen, « Résolution du Parlement européen du 14 février 2019 sur les droits des personnes intersexuées », 2018/2878(RSP).

            Déclaration

Haut-commissariat aux droits de l’homme, Déclaration conjointe des Nations Unies et des mécanismes régionaux des droits de l’homme, « Mettre fin à la violence et aux pratiques médicales préjudiciables contre les enfants et les adultes intersexes, exhortent des experts régionaux et onusiens », 26 octobre 2016, https://www.ohchr.org/fr/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=20739&LangID=f

            Affaire communiquée

CEDH, 20 septembre 2020, Requête n°42821/18, M c. France (affaire communiquée).

            Convention internationale

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Autres :

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