Une obligation de délivrance d’un visa « humanitaire » en droit européen ? Analyse de l’arrêt de la CEDH, Grande Chambre, 5 mai 2020, M. N. et autres contre Belgique, n° 3599/18 à la lumière de la jurisprudence de la CJUE (CJUE, Grande Chambre, décision préjudicielle du 7 mars 2017, X, X contre État belge, affaire C-638/16) 

 

Résumé : La Cour européenne des droits de l’Homme par un arrêt du 5 mai 2020, M. N. et autres contre Belgique, a refusé d’étendre l’application extraterritoriale de la CEDH à une situation où des requérants avaient introduit une demande de visa dans un consulat belge situé au Liban, écartant ne se prononçant donc ainsi pas sur une éventuelle une obligation de délivrance d’un visa « humanitaire ». Dans la même lignée la CJUE avait, dans une décision de 2017, refusé de trancher la question de l’obligation de délivrance des visas d’asile en se limitant à constater son incompétence au motif que les demandeurs auraient dû demander un visa long séjour relevant du droit interne des Etats membres et non du droit de l’Union européenne. Ces deux jurisprudences illustrent la dimension profondément politique que revêt la question du visa « humanitaire » et le manque de recours légaux ouverts aux demandeurs d’asile, en matière de visa « humanitaire », en droit européen des droits de l’Homme.

 

     Selon le Haut-Commissariat pour les réfugiés des Nations Unies (HCR), plus de 19 000 personnes ont été portées disparues ou sont décédées entre 2013 et 2020 en essayant de traverser la Mer Méditerranée pour fuir leur pays[1]. A l’origine de ce bilan, l’accès au territoire européen rendu en pratique excessivement difficile par les Etats qui multiplient les obstacles frontaliers[2]. Ces réactions contraignent les demandeurs d’asile à emprunter des voies toujours plus dangereuses menant à des situations déplorables. Ainsi, dans le cadre du droit européen de l’asile, « le droit de fuir la persécution et de chercher l’asile est garanti mais le droit d’atteindre le territoire d’un pays tiers en vue de solliciter l’asile ne l’est pas »[3]. Face à cette situation, l’UE est confrontée à une demande pressante visant à la mise en place d’un visa dit « humanitaire »[4].

 

Un visa est selon la Cour de justice de l’Union européenne, dans l’affaire Jafari, une « autorisation ou une décision d’un État membre », « exigée en vue du transit ou de l’entrée sur le territoire de cet État membre ou de plusieurs Etats membres ».[5] Plus largement c’est « une autorisation accordée par un État à un étranger pour pouvoir entrer sur son territoire légalement »[6].

A l’échelle de l’Union Européenne, le Code communautaire des visas[7] met en place deux types de visa : les visas court séjour et les visas long séjour. Concernant le visa dit « humanitaire », selon le Code communautaire des visas (art. 25.1 a)) et le Code frontières Schengen[8] (art. 6.5 c)), il est possible pour les Etats membres de l’UE, « à titre exceptionnel », de délivrer un visa « pour motifs humanitaires »[9], ce qui reste à l’entière discrétion des Etats[10].

 

C’est dans ce cadre que la Cour européenne des droits de l’Homme a été confrontée à une affaire concernant deux ressortissants syriens qui avaient déposé des demandes de visas à validité territoriale limitée auprès de l’ambassade belge à Beyrouth, le 22 août 2016, sur la base de l’article 25 §1 a) du code des visas, aux fins d’atteindre le territoire belge pour y demander l’asile.  

A la suite d’une longue procédure, donnant lieu à de multiples décisions des juges civils et administratifs, l’administration belge a maintenu son refus de délivrer les visas malgré́ plusieurs injonctions contraires de certains juges nationaux[11]. Les requérants ont finalement introduit un recours devant la CEDH le 10 janvier 2018, sur le fondement des articles 3 et 13 de la Convention, affirmant notamment que le refus des autorités belges de délivrer des visas dits « humanitaires » afin de leur permettre d’entrer sur le territoire et d’y déposer une demande d’asile les a exposés à des traitements inhumains ou dégradants en Syrie (article 3), et qu’ils ne disposaient pas de recours effectif face à cette situation (article 13).[12] La CEDH a déclaré cette requête irrecevable au motif que les demandeurs ne relevaient pas de la juridiction de la Belgique[13].

 

La CJUE quant à elle, a été saisie de questions préjudicielles dans une affaire qui a donné lieu à la décision X et X c. Etat belge en 2017[14]. Une famille syrienne avait déposé des demandes de visas sur base de l’article 25, §1, a) du code communautaire des visas, auprès de l’ambassade belge à Beyrouth, le 12 octobre 2016, afin de demander l’asile en Belgique. Le 8 décembre 2016, la CJUE a été saisie de deux questions préjudicielles. La CJUE a refusé de se prononcer sur le fond au motif que le droit communautaire ne s’appliquait pas en l’espèce.

 

Bien qu’intervenant dans deux cadres juridiques différents, ces affaires invitent à se poser la même question de fond, à savoir : Les Etats ont-ils l’obligation de délivrer des visas dits « humanitaires » sur la base du droit

européen ? 

Sur la base de raisonnements juridiques différents, les deux juridictions ont refusé de se prononcer sur le fond, impliquant l’exclusion des demandes de visa « humanitaire » du champ d’application de la CEDH et du droit de l’UE (I) ce qui illustre l’absence de recours légaux appropriés pour les demandeurs de visa « humanitaire » en droit européen des droits de l’Homme (II) 

 

 

     Face aux demandes de fond similaires concernant le visa « humanitaire », les deux Cours se sont bornées à affirmer pour l’une une conception stricte de l’application extraterritoriale de la CEDH (A) et pour l’autre l’exclusion des demandes de visa « humanitaire » du champ d’application du Code des visas et de la Charte des droits fondamentaux (B)

 

   

  Dans le cadre de l’affaire M.N, les débats ont principalement tourné autour de la question préliminaire de l’applicabilité de la CEDH aux faits de l’espèce.

En effet, afin d'établir si la Convention avait été violée par la Belgique, la CEDH devait préalablement établir si la requête était recevable, et donc si la Convention était applicable. 
La requête étant relative à une demande de visa introduite hors du territoire de l'État partie à la CEDH, la question était en particulier de savoir si le champ d'application territorial de la Convention était étendu aux ambassades et consulats des Etats parties[15]. La Cour a déclaré cette requête irrecevable au motif que les requérants ne relevaient pas de la juridiction de la Belgique au titre des faits dénoncés par eux sur le terrain des articles 3 et 13 de la CEDH[16].

 

La Cour a tout d’abord rappelé́ que « [...] l’article 1er de la Convention limite son champ d’application aux « personnes » relevant de la « juridiction » des Etats parties à la

Convention »[17].  En principe, la CEDH est d’application « essentiellement territoriale » comme l’a affirmé la Cour dans l’arrêt Banković[18].

Les requérants ont donc tout d’abord tenté d’établir une telle juridiction territoriale de la Belgique. Le gouvernement belge, défendeur, soutenait que « les griefs tirés de la violation des articles 3 et 13 sont irrecevables ratione loci, au motif que les requérants ne relèvent pas de sa juridiction au sens de l’article 1er de la Convention »[19]. La Cour a rejeté l’argument des requérants pour se concentrer, en second lieu, sur l’éventualité d’un exercice extraterritorial de juridiction[20].

 

Selon la Cour, dans la lignée de la jurisprudence Banković, seules des « circonstances exceptionnelles » peuvent fonder l’application de la Convention en l’espèce, si elles permettent de « conclure à un exercice extraterritorial par la Belgique de sa juridiction à l’égard des requérants »[21]. Excluant les exceptions fondées sur le contrôle du territoire[22] ou le contrôle ou l’autorité des agents belges[23], la Cour s’est ensuite intéressée à l’argument des requérants selon lequel la juridiction de l’État aurait été établie en raison des démarches qu’ils ont entreprises en Belgique[24].

Selon elle, « le simple fait pour un requérant d’initier une procédure dans un État partie avec lequel il n’a aucun lien de rattachement ne pouvait suffire à établir la juridiction de cet État à son égard »[25]. Cette solution se fonde sur la décision Abdul Wahab Khan[26] dans laquelle la Cour avait affirmé que la juridiction ne peut être établie sur la seule base de l’engagement de procédures internes[27]. 

 

Selon la Cour dans l’affaire M.N, « une conclusion contraire conduirait à une application quasi universelle de la Convention, inacceptable dès lors que tout individu susceptible de subir des traitements contraires à l’article 3 pourrait, unilatéralement, créer un lien juridictionnel en déposant une demande auprès du consulat d’un État partie où qu’il se trouve dans le monde »[28]. 

Juridiquement, cette solution est d’une logique implacable[29]. En effet, une conclusion contraire ded’après la Cour, reconnaitre la possibilité pour un requérant d’établir unilatéralement un lien juridictionnel et donc d’étendre le champ d’application de la Convention, reviendrait à remettre en cause « le principe bien établi en droit international (…) selon lequel les États parties ont le droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux »[30].

 

 

     Les juges de la CEDH dans l’arrêt M.N s’inscrivent, s’agissant du visa « humanitaire », dans le sillage de la CJUE, qui avait rendu une décision préjudicielle dans une affaire similaire en 2017[31].

 

Dans le cadre de cette affaire, l’Avocat Général Paolo Mengozzi avait rendu des conclusions, dans lesquelles il affirmait que les demandes de visas relevaient bien de l’article 25, § 1, du code des visas, peu important que l’intention du demandeur soit d’obtenir l’asile par la suite[32]. 

La Cour, n’a pas suivi les conclusions de l’avocat général et n’a pas tranché́ la question de l’obligation de délivrer des visas d’asile. Elle s’est contentée de constater son incompétence au motif que les demandeurs auraient dû demander un visa long séjour ne relevant pas du droit de l’Union européenne, mais du droit interne des Etats membres[33]. 

En effet, la CJUE s’est bornée à affirmer que le code des visas concerne les visas pour les séjours d’une durée maximale de 90 jours, alors que les demandes des requérants ont été formées dans le but de demander l’asile en Belgique, et donc de se voir délivrer un permis de séjour supérieur à 90 jours[34]. Les demandes ne relèvent donc pas du champ d’application du code des visas. La Cour relève ensuite qu’aucun acte législatif n’a été adopté par l’UE en ce qui concerne les conditions de délivrance, par les Etats membres, de visas ou de titres de séjour de longue durée pour motifs humanitaires[35]. 

 

Selon certains commentaires, « en déclarant le Code des visas non applicable à une demande de visa humanitaire en vue de l’asile, la Cour évite de se prononcer sur l’interprétation du droit de l’Union et d’interroger le régime d’asile européen commun »[36]. Une réponse de fond à la question préjudicielle posée à la Cour aurait permis de pallier les incertitudes relatives au visa « humanitaire ».

En adoptant « une approche prudente et formaliste, lui permettant de ne pas avoir à trancher le fond de la question »[37], la Cour CJUE écarte les arguments tirés de la Charte des droits fondamentaux et manque l’occasion de se prononcer sur son application extraterritoriale[38].

 

 

     Ces deux affaires illustrent la dimension fondamentalement politique que revêt la question de l’asile et du visa « humanitaire » laissée à la libre appréciation des Etats membres (A) renforçant ainsi l’absence de recours légaux satisfaisants offerts aux demandeurs d’asile et nécessitant de ce fait la mise en place de voies légales spécifiques en droit européen (B).

 

 

Les deux Cours européennes par leurs décisions ont écarté du champ d’application du droit européen les demandes de visa d’asile.

La CEDH a également précisé que l’absence d’applicabilité territoriale de la Convention « ne fait pas obstacle aux efforts entrepris par les Etats parties pour faciliter l’accès aux procédures d’asile par le biais de leurs ambassades et/ou représentations consulaires »[39]. 

 

Ainsi, « Les visas au titre de l’asile ne peuvent être que des visas long séjour relevant du droit interne. Pourtant, en France comme en Belgique notamment, ces visas …relèvent exclusivement de l’appréciation discrétionnaire des consulats. Dès lors, le risque de pratiques arbitraires est palpable »[40].

Illustrant les tensions politiques entourant cette affaire, des Etats tiers intervenants devant la CEDH[41] ont contesté l’établissement d’une juridiction de la Belgique insistant sur le fait qu’il ne faudrait « pas perturber le système en introduisant les éléments de désordre et d’instabilité qui résulteraient inévitablement d’une décision de la Cour donnant raison aux requérants »[42].

Selon certains, « des considérations politiques ont probablement guidé la position des juges » de la CEDH.[43] En effet, une décision de la Cour remettant en cause le pouvoir discrétionnaire des Etats concernant le visa « humanitaire » emporterait des conséquences touchant à la souveraineté étatique, la tendance étant au renforcement de cette dernière.

 

Concernant la décision de la CJUE, certains parlent de « hypocrisie coupable » quant à l’attitude silencieuse de la Cour.[44] Elle pouvait, « avec nuance, en respectant les souverainetés, indiquer qu’en application du Code des visas, l’administration devait, sous contrôle du juge national, motiver sa décision au regard de la Charte des droits fondamentaux de l’Union »[45].

Ce silence de la Cour sur la question du visa humanitaire, « n’est pas marque de prudence, mais signe de faiblesse »,[46]la Cour faisant preuve d’une certaine déférence face à la souveraineté étatique.

 

     

     La CEDH a affirmé dans l’arrêt M.N que la Convention ne contient aucune disposition octroyant un droit d’entrée sur le territoire des États parties aux non-ressortissants[47]. Sans fondement juridique, les juges ne peuvent donc créer de nouvelles obligations à la charge des contractants[48]. Selon E. Lenain, les juges semblent ici « encourager les États à créer et développer les voies permettant l’accès légal à leur territoire pour les personnes en demande de protection internationale »[49]. Dans ce sens, en décembre 2016, le HCR a appelé l’UE à organiser des voies légales de migrations pour les réfugiés, comme l’avait déjà demandé le professeur François Crépeau[50]. Le Parlement européen a, en 2018, adopté une résolution demandant à la Commission de soumettre une proposition autonome de règlement portant création d’un visa humanitaire européen[51].

Dans cette résolution le Parlement avait affirmé « qu’un cadre juridique européen est nécessaire de toute urgence pour mettre un terme au nombre intolérable de morts en Méditerranée et sur les routes migratoires qui mènent à l’Union ».[52] Cependant, la Commission a fait valoir « qu’il n'était pas nécessaire » de formuler une nouvelle proposition en ce sens et « qu'il existait d'autres instruments pour atteindre l'objectif visé »[53]. 

 

     En conclusion, les décisions des deux Cours européennes n’apportent pas de réponse quant à une éventuelle obligation de délivrance d’un visa humanitaire en droit européen et illustrent ainsi le manque de recours légaux offerts aux demandeurs d’asile. Sans volonté politique, le visa « humanitaire » est condamné à rester lettre morte et la question de l’asile à rester soumise au pouvoir discrétionnaire des Etats.