Cet article vise à exposer les fondements, conditions d’application et effets de piercing the corporate veil, une construction jurisprudentielle du droit anglais grâce à une approche comparatiste. La question est d’actualité : l’arrêt étudié (Prest v Petrodel Resources Ltd (2013) 2 A.C. 415) a démontré qu’il restait des incertitudes concernant le régime de cette institution permettant d’écarter le principe d’autonomie de la personne morale dans certaines circonstances.

 

 

Il pourrait sembler à la lecture des faits qu’a priori, l’arrêt Prest v Petrodel Resources Ltd and others [2013] 2 A.C. 415 n’a pas sa place dans un commentaire de droit des affaires. L’impression est pourtant trompeuse. En l’espèce, suite au prononcé du divorce entre la demanderesse et son mari, le juge avait ordonné que ce dernier transfère un certain nombre de propriétés à celle-ci en application de l’article s.24(1)(a) du Matrimonial Causes Act 1973 [loi relative aux effets du mariage]. Pouvait faire l’objet d’une telle ordonnance toute propriété dont l’un des époux détenait le titre, ce titre pouvant être classiquement selon le droit anglais un titre de propriété légal ou un titre « équitable » (conféré par le droit de l’Equity) représentant l’intérêt qu’a une personne dans un bien dont elle n’est pourtant pas le propriétaire légal. La difficulté résidait dans le fait que ces biens appartenaient légalement, et depuis bien avant les difficultés conjugales, au groupe de sociétés dont le mari était actionnaire.

S’appuyant sur la notion de contrôle de la société par l’actionnaire, le juge de première instance, (Prest v Prest [2011] EWHC 2956 (Fam)) approuvé par la Court of Appeal (Petrodel Resources Ltd v Prest  [2013] 2 W.L.R. 557) avait décidé d’appliquer la construction jurisprudentielle de « piercing the corporate veil » [percer le voile statutaire, c’est-à-dire ignorer la séparation en droit entre la personne morale et ses associés]. Cela permet d’attribuer l’un les obligations qui sont légalement celles de la partie se trouvant de l’autre côté du « voile, » ce qui est tout l’intérêt de cet outil qui trouve à s’appliquer aux sociétés tant insolvables que solvables, comme illustré dans cet arrêt. Les sociétés avaient formé un recours devant la Supreme Court en avançant que les circonstances ne justifiaient pas d’assimiler leurs biens à ceux du mari et donc que le juge avait fait fausse application de la loi de 1973.

L’arrêt rappelle brièvement le principe très peu « exotique » qu’il ne faut pas confondre propriété des parts et propriété des biens d’une société, et fait droit à la demande de l’ex-épouse la solution de l’arrêt en faveur de la demanderesse sur un fondement autre que l’objet de cette étude (le mari possédait bien un titre capable de transfert, mais le titre équitable seulement). Toutefois, l’apport de l’arrêt se situe ailleurs : la circonstance que l’associé est en fait l’associé unique et dirigeant de la société, le « maître de l’affaire », ne justifie pas de « percer le corporate veil ».

L’enjeu est de déterminer s’il doit exister des limites à l’autonomie d’une société, lorsque ce principe aboutit à des résultats considérés indésirables. Ce débat refait ponctuellement surface, y compris en France. On se rappellera à ce titre de la loi du 12 mars 2012 qui permet, dans le cadre d’une demande en extension de procédure collective, de saisir des biens en possession d’une filiale soumise à la procédure alors même que la propriété de ces biens est retenue par la société-mère. Même s’il ne s’agit là que d’une exception limitée à l’autonomie des personnes morales, une partie de la doctrine a appelé à la mesure dans l’édiction de règles portant atteinte à ce principe fondateur du droit des sociétés.

Il convient donc de se demander  dans quelle mesure il peut être dérogé au principe de séparation des patrimoines lorsqu’il apparaît que les acteurs sociaux en ont fait un usage qui n’avait sans doute pas été envisagé à l’origine. Dans un premier temps, nous observerons qu’en l’absence d’une théorie générale de l’abus de droit, les exceptions au principe d’autonomie sont appréciées plus strictement en droit anglais, (I), qui réserve donc un domaine limité à cette construction jurisprudentielle dont les conditions d’application sont redéfinies dans un but d’harmonisation et d’une plus grande cohérence  (II).

I.              L’émergence d’une intention frauduleuse spécifique au droit des sociétés

Cet arrêt illustre les conséquences de la conception formaliste de la forme sociale  sur les usages qu’il en peut être fait, tel que le montage auquel participaient les sociétés appelantes en l’espèce (A), un usage qui connaît toutefois une limite : la fraude (B).

A.   Des conséquences de (l’absence de) la théorie de la cause : la prégnance du principe d’autonomie de la personne morale

En appliquant l’arrêt Salomon v A Salomon & Co Ltd [1897] A.C. 22 qui avait pour la première fois posé le principe d’autonomie de la personne morale, la Cour, dans Prest, tire les conséquences logiques de ses enseignements de l’arrêt. Il ressort que l’immatriculation d’une société remplissant les conditions posées par le Company Act 1862 [loi relative aux sociétés] emporte à elle seule création  d’une personne juridique autonome, distincte de ses fondateurs. Sont indifférentes les motivations de ceux-ci et les montages utilisés pour y parvenir.

Il convient de lire les faits à l’aune de la nature formaliste de ces conditions : les défendeurs étaient, selon un schéma récurrent, des sociétés organisées en groupe et laissées pendant un temps en sommeil, avec pour seule activité l’acquisition des propriétés au bénéfice de la famille Prest. Lorsqu’elles entamaient une activité commerciale, le mari recourait aux fonds sociaux pour couvrir ses dépenses personnelles.

Ce comportement social peut créer un sentiment de malaise : si la cour reconnaît un comportement « improper », (inconvenant), le juriste français crie à l’euphémisme et requalifie, au choix, de fictivité de la société (art. 1832 Code civil), ou d’abus de biens sociaux (art L242-6 3° et L241-3 4° du Code de commerce). Cela s’explique par l’absence de la cause en droit anglais. L’affectio societatis (art. 1832 Code Civil) sert à s’assurer que la société représente l’aboutissement de la volonté de s’associer pour une entreprise commune, ce but étant mieux desservi par la création d’une entité juridique propre. L’immatriculation ne ferait que donner corps à la volonté de créer une société, l’autonomie étant la condition plutôt que l’effet. Cette notion de conditionnalité, qui nécessite de s’intéresser aux motivations des associés fondateurs, est étrangère au droit anglais. Lord Sumption le rappelle lorsqu’il rejette l’application de l’abus de droit aux sociétés anglaises. Dès lors, seule l’exception de  fraude peut permettre de corriger les résultats indésirables de l’application des règles du droit des sociétés.

B.   Le rôle de l’intention frauduleuse dans le montage sociétaire

L’idée de ne pas se priver d’un outil contre la fraude est la raison première au maintien de la doctrine de piercing the corporate veil, dont l’abandon avait pourtant été envisagé par l’un des juges. Cette suggestion aux extrêmes illustre le besoin d’éclaircissements concernant les conditions d’application de cette exception. Il semble que Prest réponde effectivement à ce besoin lorsqu’il exige que soit démontrée une evasion par l’auteur du montage.

Ainsi, le juge peut « percer le voile statutaire » lorsque cet auteur, qui est sous le coup d’une [obligation légale] parvient à s’y soustraire interposant une société dont il a le contrôle. L’action résulte uniquement en la privation, pour  la société ou la personne qui la contrôle, de l’avantage qui serait autrement retiré de la personnalité juridique distincte de la société. »

Puisqu’il est exigé plus qu’un abus, l’institution française la plus approchante serait l’action paulienne (art. 1167 Code civil) qui est souvent décrite comme le recours contre une fraude à des intérêts privés. Les deux droits requièrent qu’existe un lien entre l’acte abusif, qui est nécessairement l’interposition d’une société en droit anglais, et l’obligation à laquelle le maitre de l’affaire se soustrait : cela est rendu par le participe présent dans la formule anglaise et la condition d’antériorité de la créance en droit français (Civ. 1^re, 17 janv. 1984). Toutefois l’action paulienne est plus accessible. Le critère de contrôle dans Prest nous évoque l’hypothèse d’une société fictive (CA Paris, 11 juill. 1951). Dès lors, la partie la plus délicate dans l’action paulienne étant alors de prouver la complicité du tiers (Civ. 1^re, 27 juin 1984), la difficulté tombe lorsque le tiers et le débiteur sont la même personne. En tout état de cause, la fraude serait révélée hors la démonstration de la fictivité puisque le comportement visé découle d’une intention délibérée d’échapper à des prescriptions légales, ce qui relève de la cause subjective illicite caractérisant la fraude (Cass. Civ. 3^ème, 3 Déc. 2013, n° 12-22.118 : Rev. sociétés 2014. 569).

Le résultat est en revanche similaire : peut être autorisée la saisie directe dans le patrimoine d’un tiers du bien sur lequel portait la créance frustrée. La théorie jurisprudentielle anglaise étant la seule à permettre de tels effets dans le cadre d’une société, elle était fréquemment invoquée quoi que rarement admise. La situation de la demanderesse illustre ce propos. Au point de vue théorique toutefois, la logique diffère: l’article 1167 entraîne l’inopposabilité de l’acte tandis que l’action anglaise donnerait plutôt lieu à une novation par changement de débiteur. Le droit français se concentre donc sur l’acte tandis que le droit anglais est concerné par les protagonistes. Dans les deux cas néanmoins, le résultat est de priver le débiteur de l’avantage tiré du méfait.

En outre, les faits d’espèces pourraient également fonder d’autres actions telles que la demande en nullité de la société ou en inopposabilité des actes accomplis en fraude des droits de l’époux par le biais de la constitution d’une société (art. 1421 ou 262-2 du Code civil). L’opposition entre abus et fraude comme comportement à sanctionner a donc un impact net sur les options offertes au demandeur. Toutefois, il faut se garder de conclure que le recours à une société est la panacée pour protéger un montage abusif ; en tout état de cause, une requalification sera nécessaire pour corriger un comportement répréhensible.

 

II.            Prest, un appel à la rigueur dans le raisonnement juridique et à la compartimentation du droit anglais

En établissant la distinction entre le fait de créer une situation juridique dans laquelle l’auteur du montage n’est plus tenu d’une obligation et le fait de simplement dissimuler la situation dans laquelle il est toujours tenu de cette obligation, la Court of Appeal  tient à établir le caractère unique de l’action visant à percer le corporate veil (A). Toutefois, la distinction ne parvient pas tout à fait à convaincre, laissant à penser que l’apport de l’arrêt est ailleurs, dans sa force unificatrice (B).  

A.           Piercing the corporate veil, une action aux caractéristiques propres

La cour se propose dans Prest de remettre les juges dans le correct cheminement juridique en se fondant sur le concealment principle, le fait pour « le réel auteur des faits litigieux [d’interposer] une ou plusieurs sociétés afin de dissimuler (conceal) son identité ». Dans cette situation classiquement, le juge n’est pas tenu par la qualification créée artificiellement par l’auteur du montage.

La Court of Appeal condamne donc la pratique des Cours consistant à contourner un raisonnement juridique rigoureux en invoquant piercing the corporate veil. A titre résiduel, si la réalité des faits ne permet de caractériser aucune autre action en justice, piercing the corporate veil est possible sous réserve de  prouver l’evasion, c’est-à-dire l’élément d’intention frauduleuse constitutif de cette action. Par conséquent, si finalement la Cour ne sanctionne pas le montage devant elle, cela signifie que les faits ou moyens invoqués sont lacunaires et non le droit.

La Cour instaure une hiérarchie qui vise à cloisonner le droit anglais : c’est à l’Equity et non au droit des sociétés qu’il revient de corriger les solutions qui, quoi que conformes aux textes ou au contrat, paraissent contraire à des notions plus abstraites de justice, invoquées maladroitement par la demanderesse. Par analogie, cette branche du droit joue le rôle de garde-fou tenu par l’abus de droit français.

Puisque la Cour ne fait que « dégager » un principe, sous-entendu préexistant, elle se doit de minimiser la connexité entre les principes d’evasion et concealment. En d’autres termes, la jurisprudence antérieure, aurait été en accord avec Prest si la règle avait à cette époque été correctement articulée. Cette entreprise est par nature biaisée et son résultat artificiel. Illustrons plutôt notre propos. Le nœud de la distinction entre les deux principes identifiés serait l’existence d’un chef de responsabilité indépendant de l’implication de la société. Le recours à une société tant pour faire transiter des fonds sociaux détournés pour compte propre (Trustor AB v Smallbone (No 2) [2001]) que pour pratiquer une activité commerciale en violation d’une clause de non-concurrence (Gilford Motor Co Ltd v Horne [1933]) semblent trahir la conscience du maître de l’affaire d’être tenu d’une obligation - qu’il a le dessein de méconnaître. Pourtant, le premier est simplement un cas de concealment tandis que le second est un cas d’evasion.

Invoquer l’evasion ne sera pas chose aisée en pratique : le risque d’une censure paraît substantiel et le juge préfèrera sans doute se placer sur le terrain du concealment qui n’est pas sans nous rappeler la fictivité, mais du temps où elle était assimilée à l’inexistence. En effet, alors qu’une société fictive est coupable au sens du droit français de ne pas mériter sa personnalité morale, est qualifiée de facade (l’ancêtre du concealment) une société anglaise coupable de ne pas avoir pleinement utilisé ladite personnalité une fois acquise, pour obtenir des droits propres, fusse à l’initiative de l’associé pour accomplir une fraude. En comparaison, l’evasion est la sanction de l’ingéniosité : elle intervient lorsque sans elle le montage mettrait efficacement le fraudeur à l’abri des poursuites. 

B.           Un arrêt de principe à l’efficacité incertaine

C’est pour faire de la règle dans Prest le droit applicable selon la tradition juridique anglaise que la Cour s’échine à présenter son raisonnement comme inductif. Toutefois, le mélange ne prend pas car dans le cas de piercing the corporate veil, l’approche déductive a toujours été sous-jacente : la lutte contre la fraude nécessite un certain pragmatisme qui supporte mal d’être enfermé dans des principes. Ce point est d’ailleurs souligné par l’un des juges qui regrette le fait que les deux principes sont énumérés de façon apparemment limitative. Toutefois, la Cour répond à l’appel des juges et de la doctrine pour une énonciation claire de la règle applicable, et le fait, à défaut, le moins mal possible. Le point de départ sera désormais le même dans chaque litige, même si l’uniformité dans son interprétation nous semble loin d’être garantie.

On résiste difficilement à la tentation de comparer cet outil complexe avec la théorie de l’apparence, qui nous semble plus efficace. Ainsi, la Cour d’appel de Paris avait eu à connaître de faits similaires à Prest : un créancier cherchait à obtenir paiement par la saisie d’un immeuble. Or, celui-ci avait été cédé sans contrepartie réelle à une société contrôlée par le débiteur et était en outre toujours occupé par le débiteur sans titre et toujours sans contrepartie. La Cour avait alors tranché que l’acquisition par la société avait en réalité été simulée et ne pouvait être opposée au créancier (CA Paris, 11 juil. 1990 : D. 1991. 33). Ainsi, il n’est pas même question de prouver la fictivité de l’entreprise ou d’autoriser la saisie dans le patrimoine de société ; toutefois, la partie arguant la simulation devra entamer une action en déclaration de simulation.

C’est donc la volonté d’unifier le droit que l’on retiendra de Prest. A cet égard il est heureux, quoi que logique, que l’arrêt soit rendu dans un jugement de droit de la famille. En effet les juridictions familiales exprimaient régulièrement l’opinion que l’époux qui avait le contrôle d’une société devait être considéré comme le propriétaire des biens sociaux, le critère de contrôle justifiant à lui seul, en l’absence d’intérêt réel d’autres associés, de saisir les biens dans le patrimoine du débiteur (Nicholas v Nicholas [1984]). C’était cette ligne jurisprudentielle qu’invoquait en l’espèce la demanderesse. Prest met donc une fin à l’un des derniers bastions de résistance à  la déférence montrée par les autres juridictions au principe d’autonomie des personnes morales, déjà réaffirmé dans le cadre des groupes de sociétés entre la société-mère et sa filiale (Adams v Cape Industries plc [1990]) et entre les différentes filiales d’un groupe (Linsen International Ltd v Humpuss Sea Transport Pte Ltd [2011]), tendance qui s’illustre même au sein de la juridiction commerciale française malgré l’historique de la théorie de la confusion de patrimoines (Com. 16 déc. 2014).  Dans les deux droits, le mot d’ordre est donc de s’assurer que les règles n’entravent pas les acteurs les plus influents de la vie économique, à savoir les groupes de société. Cela passe au Royaume-Uni par leur extension au-delà de leur domaine d’origine et en France par une certaine immunisation contre le régime général.

Conclusion

La Cour estime que le droit positif ainsi interprété est apte à répondre aux besoins de l’activité économique, quitte à rester paradoxalement intransigeante regardant des principes vidés de leur substance par que les principaux intéressés eux-mêmes : la fiction de l’autonomie entre les personnes morales n’a jamais semblé si artificielle. Elle renvoie implicitement le législateur à ses responsabilités : ce sera à lui d’imposer une autre vision si la direction prise par la jurisprudence ne lui paraît pas satisfaisante.

BIBLIOGRAPHIE

Législation :

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Company Act 1872 et 2006

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Linsen International Ltd v Humpuss Sea Transport Pte Ltd [2011] EWHC 2339 (Comm)

Peterson Farms Inc v C&M Farming Ltd [2004] 50(1) ArbLR 573

TSB Private Bank International SA v Chabra [1992] 1 W.L.R. 231; [1992] 2 All E.R. 245;

Adams v Cape Industries plc [1990] Ch 433; [1990] 2 WLR 657; [1991] 1 All ER 929, CA

CA Paris, 11 juil. 1990 : D. 1991. 33

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            Articles :

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