EBay s’est récemment retrouvé au sein de débats juridiques concernant l’étendue de la responsabilité des sites de ventes aux enchères, après avoir été accusé dans plusieurs pays d’autoriser la vente de produits contrefaits sur sa plateforme Internet. Mais alors qu’aux Etats-Unis, eBay n’a pas été tenu responsable, en France, eBay a subi une amende sans précédent. Une comparaison des régimes de responsabilité s'impose.

Tiffany, Inc v. eBay, Inc, 04 CV 4607, S.D.N.Y. 14 juillet, 2008 S. A. Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc. et eBay International AG, Tribunal de Commerce de Paris, 1re chambre B, 30 juin 2008. Christian Dior Couture / eBay Inc., eBay International AG, Tribunal de commerce de Paris, 1ère chambre B, 30 juin 2008. Parfums Christian Dior et autres c/ EBay Inc., EBay International AG, Tribunal de Commerce de Paris, 1re chambre B, 30 juin 2008.

“Il y a un continent qui fabrique les contrefaçons, qui est la Chine, et un autre où elles sont vendues, Internet. Par cette phrase volontiers provocatrice, Marc-Antoine Jamet, cadre chez LVMH et président de l'Union des Fabricants (Unifab) entend porter l'attention sur la responsabilité des sites de vente aux enchères dans la circulation de produits contrefaits.” (http://console.lci.fr/infos/high-tech/0,,3324608,00-sites-aux-encheres-d... – Commerce en ligne: les sites aux enchères dénoncés sur les contrefaçons) En effet, Internet est devenu la nouvelle cible pour les contrefacteurs et le secteur de la mode est un des premiers secteurs à être touché par la contrefaçon au niveau du commerce en ligne. Les sites de ventes aux enchères tels eBay, jouant un rôle d’intermédiaire entre un vendeur et un acheteur, étaient traditionnellement non responsables en cas d’atteinte aux droits de la propriété intellectuelle sur leur plateforme. Leur responsabilité est désormais remise en cause. En l’espace de quelques semaines, des décisions en France et aux Etats- Unis voient eBay assigné pour avoir autorisé la vente de produits contrefaits sur le site. En France, il s’agit de trois affaires distinctes mais qui ont été jointes en raison de leur proximité. Les deux premières décisions citées ci-dessus sont relatives à la contrefaçon ( et la qualification de courtier) tandis que la troisième touche à la distribution sélective. Le résultat en droit français et américain diffère car si le Tribunal de commerce de Paris condamne dans ces trois décisions le site d'enchères pour avoir « commis des fautes graves en manquant à ses obligations de s'assurer que ses activités ne généraient pas des actes illicites », le Tribunal de première instance du District Sud de New York « salue la mise en place de mesures d’eBay pour retirer des bijoux contrefaits de la vente. » (http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39382313,00.htm Contrefaçon : Ebay gagne contre Tiffany aux Etats-Unis, 15 juillet 2008) Alors que Tiffany avait déclaré que la vente de produits contrefaits sur Internet s’élève à 30 billion de dollars chaque année. (The New Electronic Street For Counterfeiting, Joseph Berghammer) Ces deux cas illustrent la difficulté, causée par la popularité grandissante d’Internet, des juges et législateurs à adapter des concepts de droit classique aux technologies modernes. Et surtout ils posent la question fondamentale de savoir si les sites de commerce en ligne sont responsables des produits qu’ils vendent, qu’il s’agisse de la France ou des Etats-Unis. Nous comparerons tout d’abord les approches françaises et américaines pour condamner eBay (I) puis les régimes de responsabilités différents qui en découlent. (II).

I. Deux approches distinctes pour condamner eBay

Il existe une différence majeure entre les décisions françaises et américaines: elles ne sont pas basées sur les mêmes fondements, ce qui peut s’expliquer en partie par l’idéologie de chaque pays vis à vis de la place du libre marché sur Internet et des droits fondamentaux de liberté d’expression.

A/ Fondements différents pour un même chef d’accusation

Qu’il s’agisse de Tiffany ou de LVMH, eBay a été accusé d’autoriser la vente de produits de luxe contrefaits sur sa plateforme. Pourtant les deux demandeurs ne se sont pas basés sur les mêmes fondements respectifs. Aux Etats-Unis, l’argumentation de Tiffany vis-à-vis de la contribution à la contrefaçon d’eBay était au cœur du jugement. Tiffany a conduit une expérimentation en achetant 186 bijoux « Tiffany » sur eBay et a conclu que 73% des pièces sur le site étaient des faux. L’argumentation de Tiffany est basée sur le Lanham Act, qui permet aux titulaires des marques d’être dédommagés contre les contrefacteurs. Il n’existe pas de loi spécifique concernant la contrefaçon sur Internet, comme le Digital Millenium Copyright Act en droit d’auteur qui prévoit que l’hébergeur une fois averti de l’atteinte au droit d’auteur, doit la retirer du site mais sinon n’est pas responsable. (notice and takedown regime) Les prestataires techniques (ISPs- internet service providers) comme eBay doivent mettre en place leurs propres règles pour empêcher la vente de produits contrefaits. Si le propriétaire de la marque est en désaccord avec la suffisance des règles du site, il peut faire des suggestions au prestataire technique mais en général cela mène à un litige. Les lois fédérales concernant la contrefaçon laissent de la place pour l’interprétation par les juges. Le juge dans le cas Tiffany s’est basé sur le test Inwood ( Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844 (1982)) qui prévoit que si un distributeur ou fabricant intentionnellement induit un autre à la contrefaçon ou continue d’approvisionner ses produits pour quelqu’un qu’il sait être engagé en contrefaçon, se voit sa responsabilité engagée. La Cour a décidé que ce test peut s’appliquer aux prestataires techniques, dont eBay, au delà des traditionnels distributeurs et fabricants.

Cette décision s’oppose à celles du Tribunal de commerce rendues deux semaines avant, condamnant eBay à une amende record de 38,6 millions d’euros. LVMH a affirmé que 90% des parfums, montres ou sacs proposés sur eBay sous les marques Louis Vuitton et Dior étaient des contrefaçons. Mais LVMH a habilement choisi d’autres fondements devant le Tribunal de commerce. (Le droit des marques relevant de la compétence exclusive des TGI.) Ainsi, alors que Tiffany se base sur le droit des marques, LVMH a avancé comme fondement le droit commun de la responsabilité civile ainsi que l’atteinte aux réseaux de distribution sélective pour la vente illicite de produits contrefaits. Selon les articles 1382 et 1383 du Code civil, le principe de la responsabilité civile s’applique lorsqu’ une personne commet une faute causant préjudice à un tiers, elle doit réparation. Ainsi, eBay aurait commis « des graves fautes d’abstention et de négligence » ainsi qu’aurait manqué à son « obligation générale de surveillance » des informations du site. Concernant l’argument de la distribution sélective, (troisième décision, parfums) le Tribunal de commerce a estimé que la vente sur eBay des produits du groupe de luxe pouvait nuire à son image de marque, eBay ne faisant pas parti du réseau sélectif de LVMH. De plus, eBay devra également faire cesser et empêcher l’usage de marques de parfum « dans le contenu de leurs annonces de produits » sous astreinte de 50,000 euros par jour. Seul un cas similaire est connu en Allemagne, où les juges de la Cour Suprême fédérale allemande ont non seulement obligé eBay à enlever tout contenu illégal sur le site mais également à empêcher toute offre de produits contrefaits en premier lieu. (Rolex v. eBay, 1 ZR 35/04, 19 avril 2007) Cet argument est typiquement européen. On note en effet une différence avec le droit américain qui permet la vente de produits authentiques par des voies non autorisées, cela étant vu comme un bénéfice pour le consommateur. Mais en Europe, les produits de luxe sont protégés par des réseaux de distribution sélectifs et ne peuvent être vendus que par les distributeurs agrées. Avec ce jugement, il semble que ce droit est étendu au monde virtuel.

B / Libre marché ou protection des marques ?

Bien que la décision Tiffany soit une première dans son domaine aux Etats-Unis, elle ne surprend pas : le libre marché est toujours favorisé aux Etats-Unis et ainsi les lois américaines favorisent les vendeurs en ligne, et veulent garantir la possibilité aux consommateurs d’acheter et de vendre en ligne. La liberté des consommateurs prime donc sur la protection des marques. Rob Chesnut, senior vice-président des affaires juridiques d’eBay a déclaré dans un communiqué suite à la décision du tribunal américain « c’est une grande satisfaction pour nous que de voir le tribunal se prononcer en faveur des consommateurs en leur permettant de bénéficier du choix et des bonnes affaires que propose notre place de marché mondiale. » Mais Tiffany a fait appel, ainsi on risque peut- être d’assister à un tournant dans la jurisprudence américaine, notamment après l’actualité jurisprudentielle européenne. De plus que plusieurs organismes luttant contre la contrefaçon come l’IACC (International Anticounterfeiting Coalition) acclament la décision française.

Les décisions françaises sont plus innovantes. Certes, elles protègent les titulaires des marques, et ainsi affirment l’idée que la France est attachée à son industrie de luxe. D’ailleurs, LVMH se félicite du jugement. Pierre Gode, conseiller du président de LVMH a déclaré « cette décision est importante pour le monde de la création. Le tribunal protège les marques en estimant qu’elles sont une partie importante du patrimoine français. » (Enchères en ligne, c’est le flou juridique, l’Echo, 1er octobre 2008.) Et ainsi, certains parlent de nationalisme. Mais ce qui est le plus étonnant, c’est que les principes de la responsabilité civile sont utilisés pour protéger les marques et lutter contre la contrefaçon. Selon un communiqué d’eBay, « les décisions ne portent pas sur le combat de la contrefaçon. Il s’agit d’une volonté de LVMH de protéger des pratiques commerciales excluant toute concurrence, au détriment de la liberté de choix des consommateurs et vendeurs. » (http://www.silicon.fr/fr/news/2008/06/30/ebay_une_nouvelle_fois_condamne..., Ebay une nouvelle fois condamné pour contrefaçon, 30-06-2008, Olivier Robillart) eBay dénonce ainsi les pratiques anticoncurrentielles des grandes marques, et le fait de vouloir contrôler les circuits de distribution plus que de lutter contre la contrefaçon.

II. Eclaircissement sur la responsabilité des sites de vente aux enchères

Les décisions françaises et américaines posent la question fondamentale de l’étendue de la responsabilité des sites de vente aux enchères. Ainsi, tandis que les Etats Unis suivent un régime de responsabilité limitée, la France elle choisit un régime plus strict de responsabilité en qualifiant eBay de courtier. La responsabilité ou pas d’eBay emporte alors des enjeux économiques considérables.

A/ Qualification juridique d’eBay

Au vue du test Inwood, eBay n’a pas été jugé responsable de la vente de bijoux contrefaits sur le site. En effet, le juge a estimé qu’eBay avait mis en place des mesures adaptées pour lutter contre la contrefaçon (mise en place de filtres, mesures préventives, coopération avec les entreprises détentrices des marques à travers le programme anti-fraude VeRO -verified right owners) et avait rapidement retiré les produits en question et fait cesser les droits des vendeurs une fois averti par Tiffany. En aucun cas eBay est tenu par la loi de vérifier par anticipation s’il existe des produits contrefaits sur son site. Le juge a fait remarquer que le défendeur doit prendre des mesures appropriées qu’après avoir été signalé d’une contrefaçon revendiquée. De plus, le juge a précisé que des compagnies comme EBay ne peuvent être tenues responsables simplement parce qu’elles disposent d’une connaissance générale d’une possibilité de fraude sur leur site. Le juge a clairement conclu dans sa décision que “ la surveillance de l’usage des marques incombent aux ayants droit, au joailler américain, et non a eBay.” Il est intéressant de noter que la Cour n’a pas précisé qui de Tiffany ou eBay serait plus efficace pour arrêter la contrefaçon. En fait, chaque partie serait mieux positionnée pour différentes actions ; Tiffany pour visualiser quelles annonces offrent des produits contrefaits et eBay pour avertir et éduquer les vendeurs sur la contrefaçon et ses conséquences et suspendre les vendeurs en fraude. Ainsi si le tribunal a jugé contre Tiffany, c’est qu’il a été jugé qu’eBay avait fait sa part dans la lutte contre la contrefaçon mais pas Tiffany. En effet, les investissements financiers et humains de Tiffany ont été comparés par le juge à ceux d’eBay et sont apparus bien plus modestes qu’eBay.

En France, le juge n’a pas eu de conclusion similaire puisque eBay a été jugé responsable. La responsabilité civile a résulté du fait qu’eBay a été qualifié de courtier par le tribunal, qui s’est appuyé sur des éléments de définition d’hébergeur ou du statut d’éditeur. Il s’agit d’une nouveauté, puisque jusqu’à présent, la jurisprudence (CA Paris, 9 novembre 2007 et TGI de Troyes, 4 juin 2008 Hermès) avait qualifié eBay d’hébergeur d’ou un régime d’irresponsabilité qui s’en suivait : article 6-I-2 selon la loi LCEN du 21 juin 2004 (loi pour la confiance en l’économie numérique qui transpose la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique) qui prévoit que les hébergeurs “ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.” Ainsi il s’agirait plutôt d’une responsabilité a posteriori qui ne peut être engagée qu’en cas de connaissance effective du contenu illicite de la part de l’hébergeur ou si ce dernier ne retire pas le contenu illicite une fois averti. Il est donc irresponsable dans le cas inverse. Il s’agit exactement de la position du tribunal américain dans le cas Tiffany. La loi du 21 juin 2004 a prévu également une autre catégorie, celle des éditeurs, définis implicitement dans son article 6.II al 1er comme « celui qui contribue à la création du contenu ». Dans ce cas, il s’agit d’un régime de responsabilité de plein droit, ou une responsabilité a priori puisque les éditeurs sont responsables de vérifier eux-mêmes qu’il n’y ait pas de contenu illicite sur leur site. Le Tribunal de commerce de Paris a jugé qu’eBay est plus qu’un simple hébergeur vu sa participation active dans la vente aux enchères, notamment par la perception de commission sur chaque vente réalisée via son site. Ainsi, la décision française est contraire de celle américaine : elle reconnait qu’eBay avait une obligation de surveiller le contenu de son site, et de réagir préventivement. Ainsi le fait qu’eBay enlève toutes les annonces illicites une fois averti n’est pas suffisant, ce qui l’ait tout à fait pour l’instant en droit américain. Et ainsi, en droit français, eBay en tant qu’ « opérant des activités de courtage, » a été attribué une responsabilité civile de droit commun. Ce nouveau statut n’est pas définitif car l’approche des tribunaux diffère. Un tribunal de commerce qui prend plus en compte les enjeux économiques qu’un TGI peut attribuer une responsabilité différente aux sites en ligne. De plus, eBay n’a pas encore été définitivement condamné. En fait, le problème majeur est qu’il n’existe pas de régime juridique spécifique encadrant la vente sur Internet entre particuliers, que ce soit d’ailleurs en droit français ou américain.

Notons également que l’amende infligée à eBay est la plus forte condamnation jamais infligée dans le monde à eBay. Les juges ont voulu montrer un exemple, après avoir averti plusieurs fois eBay de son comportement. En d’autres termes, le juge voulait un message clair: “n’essayez plus de vous cachez derrière le statut d’hébergeur.” Cet argument d’hébergeur n’est plus acceptable d’autant plus que cette décision peut amener à faire jurisprudence pour tous les sites de vente en ligne.

B/ Enjeux économiques

Si Tiffany gagnait, cela voudrait dire que tout le fardeau du contrôle quotidien du site reposerait sur eBay. EBay a prouvé qu’il dépense 20 million de dollars par an pour promouvoir la confiance et la sécurité sur son site et 16,000 de ses employés y travaillent dont 200 ne font que vérifier le site pour des possibles contrefaçons. De plus, eBay dépense 5 million chaque année pour mettre à jour son système anti-fraude. (http://www.schiffhardin.com/binary/ac_0808.pdf I fought it on e-bay, fall 2008, Schiffhardin LLP) Si les prestataires techniques peuvent être tenus responsables pour la contrefaçon des vendeurs en ligne, alors leur réaction sera de retirer tout ce qui semble constituer une fraude. Et ainsi, il y aurait un risque de censure injustifiée, ce qui toucherait à la créativité et la liberté d’expression sur Internet et également restreindrait le e-commerce.

Mais il pourrait y avoir un effet boomerang si eBay se retrouve définitivement condamné: les marques pourraient perdre du chiffre d’affaires en interdisant la revente de leurs produits: exemple typique du cadeau de Noel acheté en boutique et revendu neuf sur eBay.

Les décisions françaises peuvent également contraindre eBay à changer de modèle économique, à assurer un contrôle a priori plus efficace, et installer des demandes de certificats de garantie, des factures ou numéros de série pour certains produits par exemple.

De plus, ces décisions peuvent faire jurisprudence et inciter d’autres sociétés hors du monde du luxe (secteurs médicaments, jouets, articles de sports) à faire valoir leurs droits, selon l’Union des fabricants.(http://www.challenges.fr/actualites/entreprises/20080701.CHA3604/la_cond... la condamnation d’eBay va responsabiliser internet, 01/07/2008)

Les décisions rendues ne sont pas définitives, car dans les deux cas, eBay et Tiffany vont faire appel. Le bilan de ces deux décisions peut sembler ironique : eBay aux Etats-Unis qui a été condamné sur la base de la violation du droit des marques a réussi à échapper à une condamnation alors que eBay en France qui a du se défendre sur les principes généraux du droit civil a perdu la bataille. En tous les cas, eBay va devoir penser à revoir son système car la décision de la justice française va inciter d’autres grands groupes de luxe mondiaux à s’engouffrer dans la brèche. D’ailleurs, l’Oréal a récemment assigné eBay dans cinq Etats européens pour contrefaçon. Aux Etats-Unis, eBay n’a pas encore été condamné. Mais vu la situation actuelle économique, il semble qu’il y ait une évolution récente de la pensée américaine du le modèle ultra libéral. Aussi on peut se demander comment les standards internationaux conflictuels vont affecter le droit d’Internet et le commerce électronique.

BIBLIOGRAPHIE

http://www.intlex.org/Brefs-propos-sur-la-responsabilite.html Quelques précisions sur la responsabilité des intermédiaires dans la LCEN: La qualification d’hébergeur ou d’éditeur, élément déterminant le régime de responsabilité applicable, au centre du débat, Guillaume Florimond, 19 octobre 2008

http://www.droit-technologie.org/upload/actuality/doc/1160-1.pdf Enchères en ligne, c’est le flou juridique, l’Echo, 1er octobre 2008

http://www.itrust.fr/v2/?q=node/37 Ebay, un modèle juridique qui se cherche, blog 28 juillet 2008

http://www.journaldunet.com/expert/e-commerce/30206/que-retenir-de-la-re... Que retenir de la récente condamnation d’eBay, le journal du net, Héloïse Deliquiet, 7 aout 2008

http://www.zdnet.fr/actualites/imprimer/0,50000200,39382077,00.htm La justice ne veut pas qu’eBay se cache derrière le statut d’hébergeur, Anne Rebiffe, 2009

http://www.bannerwitcoff.com/_docs/publications/articles/TiffanyveBay.pdf The New electronic street for counterfeiting, Joseph Berghammer, 2004

http://hpf-law.com/attorneys/364.cltlayout1.pdf Tiffany cracks down on eBay counterfeiters, Cathleen Flahardy, Corporate Legal Times, September 2004- volume 14 number 154

http://www.iptoday.com/articles/2008-9-sneath.asp Internet IP Litigation: Can the Law Catch Up With Technology? Henry Sneath and Jeffrey Cadle, 2009

http://www.lawupdates.com/commentary/itiffany_v_ebay_i_a_trademark_owner... Tiffany v.eBay: A Trademark owner must police its own marks on the Internet, Dennis La, Esq. 9/26/2008