Le Règlement CE n° 1346/2000 pose des règles de conflit de lois relatives aux effets d'une procédure d'insolvabilité transfrontalière. La règle générale est l'application de la loi de l'État d'ouverture de la procédure mais il existe une exception relative aux « instances en cours ». Alors que les juges français n'ont pas encore eu l'occasion de se prononcer sur l'applicabilité de cette dernière aux procédures arbitrales, les juges anglais ont traité la question dans les arrêts Syska v. Vivendi.

Introduction

« L'inquiétude, la méfiance, ou même l'incompréhension », c'est ainsi que Dominique Vidal résume le sentiment des parties et des arbitres lors de la rencontre d'une procédure collective, intervention souveraine de l’état dans les affaires d’une entité privé, avec une procédure arbitrale, que la liberté contractuelle libère en grande partie de l’intervention des juges étatiques (Procédure collective et procédure d'arbitrage: quelle rencontre?, GP, 21 Octobre 2009, p. 3). Un Règlement communautaire (Règlement 1346/2000 sur les procédures d'insolvabilité, ci-après le règlement) a été mis en place pour tenter d'uniformiser le traitement des procédures d'insolvabilité. Il est applicable dans chaque État Membre dès lors que la procédure d'insolvabilité a été ouverte dans l'un d'entre eux. Son but est d'assurer l'efficacité de ces procédures et de fournir des règles de conflit de loi uniformes à travers la communauté. Aux termes de ces dernières, la loi applicable aux effets de la procédure d'insolvabilité est par défaut celle de l'État où la procédure a été ouverte (ci-après Etat/pays d’ouverture). Par exception toutefois, les effets sur les « instances en cours » sont régis par la loi de l'État où ladite instance est en cours.

Est-ce que cette exception est capable de s’appliquer aux procédures d'arbitrage? Auquel cas, s'impose-elle à l'arbitre? Les juges anglais ont répondu par l'affirmative à ces questions dans les arrêts Syska v. Vivendi. En France, la jurisprudence s'est prononcée de façon plus ou moins directe sur les effets d'une faillite transfrontalière. Elle reconnaît par exemple le principe d'universalité de la faillite prononcée en France (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, n° 1630 FS PR, SA Banque Worms c/ Époux Brachot et autres), principe que le Règlement promeut dans la mesure où il soumet, dans tous les Etats Membres, la procédure d'insolvabilité et ses effets à la loi du pays d'ouverture. Il est aussi depuis longtemps établi que le juge n'est pas tenu par l'ordre public d'un État étranger (Paris 21 mars 1986 : Rev. arb. 1991, 350, observ. J.H. Moitry et C. Vergne.), dont la plupart des dispositions relatives aux procédures collectives fait probablement partie, et que seule une force probante est accordée au jugement de faillite prononcé à l'étranger auquel l'exequatur n'a pas été apposé (CA Paris, 15e ch., 15 nov. 1979 :Juris-Data n° 688). Reste néanmoins que les juges français n’ont pas encore eu l’occasion de se prononcer sur ces nouvelles règles de conflit communautaires, et plus précisément sur la capacité de l’exception des instances en cours à s’appliquer aux instances arbitrales.

Ainsi, après avoir rapidement abordé les faits et la solution des arrêts Syska v. Vivendi, nous nous pencherons sur la capacité de cette solution à être transposée en France et finirons par examiner la portée réelle de l’approche adoptée par les juges anglais.

1. Les arrêts Syska v. Vivendi

Les faits de l'affaire peuvent être résumés de la façon suivante. En 2001, deux sociétés de droit français (ci-après Vivendi) ont conclu un accord avec Elektrim, société de droit polonais, portant sur l'acquisition par les premiers d'une part important d'actions, via Elektrim, dans une autre société polonaise, PTC. Cet accord contenait une clause compromissoire, soumise au droit anglais, aux termes de laquelle tout litige serait tranché à Londres (sous l’égide de la London Court of International Arbitration) lors d'un arbitrage gouverné par la loi polonaise. En 2003, Vivendi invoque le non respect de ses obligations par Elektrim et demande l'ouverture d'une procédure arbitrale. Alors que la tenue d'une première audience en octobre était décidée début 2007, un tribunal polonais ordonne en août, à la demande d'Elektrim, l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'égard de cette dernière. Un certain M. Syska est nommé administrateur mais la direction de la société conserve le contrôle de son propre patrimoine et de sa gestion courante. M. Syska informe alors le tribunal arbitral de la situation de la société et invoque l'article 142 de la loi polonaise sur les faillites aux termes de laquelle l'ouverture de la procédure d’insolvabilité emporte extinction de la clause compromissoire et des instances arbitrales en cours. Toutefois, la prétention de M. Syska repose sur l'idée que la loi polonaise gouverne les effets sur la procédure arbitrale de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité. Or ce n'est pas la solution qu'a retenue le tribunal arbitral dans sa sentence intermédiaire consacrée à la question. Saisie d'un recours en annulation, la Commercial Court (Syska v Vivendi Universal SA 2008 APP.L.R. 10/02), puis la Court of Appeal (Syska and another v Vivendi Universal SA and others 2009 EWCA Civ 677), ont confirmé cette solution.

Ces derniers ont considéré que s'il était vrai qu'au regard de l'article 4 du règlement, l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité et ses effets, notamment sur les contrats en cours, étaient gouvernés par la loi du pays d'ouverture, l'exception contenue dans ce dernier article, et explicitée à l'article 15, qui désigne comme applicable la loi du pays où l'instance est en cours (ci-après loi du siège) portait également sur les procédures arbitrales. La loi anglaise ne contenant de provisions semblables à celle contenue dans la loi polonaise, il en a été conclu que la convention d'arbitrage sur laquelle reposait la procédure n'était pas éteinte et que dès lors les arbitres devaient trancher le litige.

2. Le raisonnement des Juges anglais et sa capacité à être transposé en France

La première question que l’on doit se poser porte sur le fondement justifiant le contrôle de la sentence arbitrale dans laquelle les arbitres se déclarent compétents. En Angleterre, M. Syska a fondé son recours sur le caractère éteint de la convention d’arbitrage suite à l’ouverture de la procédure d’insolvabilité à l’égard de Elektrim (Article 67 de la loi sur l’arbitrage de 1996 relatif à la compétence des arbitres comme fondement du contrôle exercé par les juges dans le cadre d’un recours en annulation.). En France, l’exercice par les juges français d’un contrôle comparable de la validité de fond de la clause compromissoire pourrait être suscité en se fondant sur l'absence, la nullité ou le caractère expiré de la convention d'arbitrage (1ier fondement de l’article 1502 NCPC auquel renvoie l’article 1504 NCPC relatif au recours en annulation).

Se pose alors la question de la règle de conflit applicable pour déterminer la loi au regard de laquelle devra être exercé ce contrôle. Les juges anglais ne se sont pas éternisés sur la question considérant simplement que l’objectif du règlement étant la mise en place de règles de confits obligatoires dans le cadre de procédures d’insolvabilité intracommunautaires, ce dernier s'imposait aux arbitres. Il n’est pas impossible que les juges français adoptent une position similaire en se référant simplement à l’objectif du règlement mais il est probable qu’ils étoffent leur position en s’appuyant sur la jurisprudence existante. A cet égard, il a déjà été affirmé que les juges ne contrôleront la validité de la convention d'arbitrage qu'au regard des seules exigences de l'ordre public international (CA Paris, 8 mars 1990, Ducler, Rev. Arb. 1990, p. 674). Or il y a fort à penser que les règles relatives aux procédures collectives du système français comportent une part d’ordre public international puisque un certain nombre de ses caractéristiques, comme l’obligation de déclarer les créances, se sont vues apposées cette qualité (Cass. Civ 1. 29 sept. 2004, D. 2005, p.2159). On peut donc penser qu’il en irait de même pour les règles de conflit communautaires qui, de part la nature du règlement, sont d’application directe en France.

Le caractère obligatoire pour les arbitres du respect de ces règles pouvant être présumé, on se penchera maintenant sur l’exception des “instances en cours”. Tout d'abord, la procédure arbitrale était-elle un contrat en cours, que le règlement soumet à la loi du pays d'ouverture, comme le soutenait M. Syska? Pour les juges anglais, dès lors que la procédure arbitrale était entamée, une audience ayant déjà été fixée lors de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, la convention d'arbitrage, toute autonome qu'elle soit du contrat principal, ne pouvait plus constituer un contrat mais une instance en cours. Or, étant établit en France que l'instance arbitrale est en cours dès lors que les arbitres ont été désignés (Cass. Civ1. 30 mars 2004, D. 2004 p. 1425), il est probable qu'une approche similaire y soit adoptée.

Reste à déterminer si l'instance arbitrale est une “instance en cours” aux termes du règlement. Les arrêts anglais ont considéré que cette expression comprenait les procédures arbitrales en faisant la distinction entre actions tendant à l’obtention d’un titre exécutoire pour une créance avérée et actions tendant à la détermination de l’existence et du montant d’une créance revendiquée. La distinction n’est pas dénuée de sens: les premières seraient gouvernées par la loi du pays d’ouverture et ainsi soumise au traitement collectif des créanciers, tandis que les secondes seraient gouvernées par la loi du siège afin que la créance ainsi déterminée et quantifiée puisse être déclarée aux organes en place dans le pays d’ouverture. Toutefois la solution anglaise est particulière en ce qu’elle porte sur une sentence intermédiaire ne déterminant que la compétence du tribunal arbitral. En effet, suite au rejet du recours en première instance, le tribunal arbitral a rendu le 12 février 2009 une sentence condamnant Elektrim à payer une somme substantielle à Vivendi. Or la Cour de Cassation a considéré dans un arrêt rendu le 6 mai 2009 que, du fait du caractère d’ordre public international de la suspension des poursuites individuelles, l’exequatur ne pouvait être apposé à une sentence tendant à l’exécution des créances ainsi établie (Cass. Civ1. 6 mai 2009, Pourvoi n° 08-10.281). Ces dernières ne peuvent reprendre qu’après la déclaration des créances et mises en cause des organes de la procédure et ne peut tendre qu’à la fixation de leur montant (Art. L. 622-22, C. Com). A lumière de cet arrêt, qui n’interdit pas nécessairement la reconnaissance de la sentence, on peut donc imaginer qu’une sentence rendu en France tendant à être exécutée contre le débiteur sera considérée, aux termes de la distinction adoptée par les juges anglais, comme une action visant à terme l’obtention d’un titre exécutoire. La loi du pays d’ouverture devrait donc être appliquée pour déterminer les effets de la procédure d’insolvabilité sur la sentence et dans le cas de la loi polonaise, cela conduirait à son annulation. Cela ne pourrait-il pas toutefois être évité ou corrigé par la suite par le tribunal qui pourrait simplement se contenter de trancher les questions de droit et de fait pour établir la simple existence d’une créance ainsi que son montant, libre ensuite aux parties d'en chercher le recouvrement conformément aux règles applicables dans le pays d’ouverture?

Si tel est le cas, ou si le juge français considère que le recours en annulation ne tend pas à rendre exécutoire une créance, de sorte qu’aux termes du règlement ce soit la loi du pays où l’instance est en cours qui gouverne les effets de la procédure d’insolvabilité à l’égard de cette dernière, quelle est alors cette loi du pays où l’instance est en cours? S’agit-il de ses règles de conflits, de son droit de l’insolvabilité ou de ses règles de procédure? Les juges anglais n’ont pas été très loquaces sur la question. Tout juste ont-ils considéré que la mention dans le règlement de l’application exclusive de la loi du pays où l’instance est en cours excluait implicitement une application des règles de conflits puisqu’elles renverraient par nature à d’autres lois, et que donc devait être appliquée la loi procédurale du siège. Une fois cette conclusion acquise, ils ont simplement énoncé que la loi anglaise ne contenait pas de provision similaire à celle de la loi polonaise et que la convention d’arbitrage n’était donc pas éteinte. L’économie d’explications à cet égard n’est pas des plus opportunes. S'il est vrai que dans aucun des deux pays il n’existe de dispositions prévoyant l’extinction, du fait l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, de la clause d’arbitrage ou de la procédure en découlant, des dispositions spécifiques existent. Ainsi, en France, l’organe de la procédure collective ne pourra user de son pouvoir d’interruption des contrats en cours pour mettre fin aux effets de la clause (Ph. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998, no 3, p. 471 et s., no 35). De même, si l’obligation de déclarer la créance est d’ordre public international (Cass.Civ1. 29 Sept. 2004, D. 2005, p. 2159), une fois cette formalité remplie le juge commissaire doit, sauf nullité de la convention d’arbitrage, se déclarer incompétent au profit de l’arbitre (Cass. Com. 2 Juin 2004 (2arrêts), JCP E 2004, 975, note N.S, et Cass. Com. 22 janvier 2008, Rev. Arb. 2009, 145, note P. Ancel) qui aura dans l’intermédiaire suspendu la procédure. En Angleterre, la situation est encore plus stricte: selon la procédure, soit l’organe en charge pourra refuser de procéder à l’arbitrage (Ce sera cas lors de la procédure, réservée aux personnes physiques, de banqueroute (Insolvency Act 1986, s.349A) et de la procédure de liquidation (Insolvency Act 1986, s.130 al. 2)), auquel cas seule la Cour pourra l’y obliger en fonction de ce qu’elle considère juste et équitable au regard des circonstances (Voir Re Exchange and Commodities Ltd 1983 B.C.L.C), soit l’autorisation des Juges sera nécessaire pour entamer ou continuer la procédure (Ce sera le cas de la procédure d’administration (Insolvency Act 1986, s.11(3) où la suspension des poursuites en cours et à venir a été récemment réaffirmée comme couvrant les procédures d’arbitrage dans A Straum (UK) Ltd v Bradlor Developments Ltd 2000 B.C.C 333 ). Or ces règles n’ont manifestement pas été appliquées en l’espèce et l’on ne s’en plaindra pas car non seulement cela semblerait inapproprié au regard de la compétence exclusive de l'État d’ouverture mais de surcroît, le règlement soumet expressément les pouvoirs du débiteur et du syndic à la loi de ce dernier pays. Que faut-il en conclure? Il semblerait que dès lors que la loi du siège de l’arbitrage ne comporte aucune disposition affectant la validité de fond de la clause compromissoire, quand bien même les conditions de sa mise en œuvre seraient plus encadrées, le convention survit à la procédure d’insolvabilité, libres aux parties de prendre les mesures nécessaires pour la rendre applicable en vertu de droit de l'État d’ouverture. Cela nous amène néanmoins à nous interroger sur la portée de cette approche.

3. Une approche à la portée somme toute limitée

La portée de l’approche adoptée par les juges anglais peut paraître limitée en deux points et pose presque autant de questions qu’elle n’en résout. D’une part, étant donné la sévérité de la disposition polonaise, il y a peu de chances qu’une sentence issue de cette procédure arbitrale soit reconnue et exécutée en Pologne. D’ailleurs certains auteurs ont rapporté, sans plus de précisions, que cet aspect de l’affaire importait peu aux demandeurs (Voir Compétence de l'arbitre et faillite à la lumière des arrêts anglais et suisse dans l'affaire Vivendi c/ Elektrim, Domitille Baizeau, Gazette du Palais, 27 octobre 2009 n° 300, p. 5, avant dernier paragraphe).

D’autre part, cette disposition polonaise pourrait bien être unique au sein de l’Union de part son contenu. Les juges anglais ont donc peut-être voulu éviter de lui donner effet sans vouloir établir un véritable principe. D’ailleurs la façon dont cette disposition est rédigée, en termes d’extinction de la convention et non de capacité, a du influencer la manière dont le question a été traitée. En effet, l’annulation de la sentence était recherchée sur le fondement de la validité de fond de la convention d’arbitrage et non sur celle de la capacité du défendeur. Dans une sentence rendue en suisse entre les mêmes parties, les arbitres se sont déclarés incompétents pour défaut de capacité du défendeur, ce qui a par la suite été confirmé par la Cour Suprême saisie d’un recours en annulation (4_A428/2008, 31 Mars 2009, Cour Suprême Suisse). Certes la décision a été critiquée sur certains points et le Règlement n’y était pas applicable, mais fondamentalement, un recours en annulation fondé sur un défaut de capacité semble presque plus approprié. L’exception de l’article 15 porte sur les effets de la procédure collective sur les instances en cours et il pourrait être argué qu’elle ne s’applique donc pas aux effets sur la capacité de la partie débitrice qui devrait alors être déterminée au regard de la loi du pays d’ouverture. La survie de la convention d’arbitrage serait certes plus souvent menacée mais cela aurait le mérite de faciliter le prédictibilité des effets de la sentence qui en découlerait. Ainsi un tribunal arbitral en Angleterre où le défendeur est une société française sous le coup d’un redressement judiciaire, constaterait que cette société est capable et pourrait continuer la procédure arbitrale pendant que les demandeurs déclareraient leurs créances. Inversement, les arbitres en France suspendraient la procédure en attendant de voir si le liquidateur va reprendre la clause d’arbitrage ou la dénoncer.

Aux termes de l’approche adoptée dans Syska en revanche, la capacité de la sentence à se faire exécuter, reconnaître ou même simplement à produire des effets est on ne peut plus douteuse. De plus, on ne saurait comment s’y prendre pour dénoncer la convention d’arbitrage alors que le droit anglais de la faillite lui-même met cette possibilité à la disposition de l’organe en charge de la banqueroute d’une personne physique.

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Procédure collective et procédure d'arbitrage: quelle rencontre?, Dominique Vidal, GP, 21 Octobre 2009, p. 3

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3. Revues Étrangères

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4. Textes Européens'

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5. Textes Français

Article 1502 NCPC.

Article 1504 NCPC .

Art. L. 622-22, C. Com.

6. Textes Anglais

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Insolvency Act 1986, s.11(3), s.349A et s.130 ( 2).

7. Jurisprudence française

Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, n° 1630 FS PR, SA Banque Worms c/ Époux Brachot et autres

Paris 21 mars 1986 : Rev. arb. 1991, 350, observ. J.H. Moitry et C. Vergne.

CA Paris, 15e ch., 15 nov. 1979 :Juris-Data n° 688

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Cass. Com. 22 janvier 2008, Rev. Arb. 2009, 145, note P. Ancel

8. Jurisprudences Étrangères

Syska v Vivendi Universal SA 2008 APP.L.R. 10/02

Syska and another v Vivendi Universal SA and others 2009 EWCA Civ 677

Re Exchange and Commodities Ltd 1983 B.C.L.C

A Straum (UK) Ltd v Bradlor Developments Ltd 2000 B.C.C 333

Syska (Elektrim) c/ Vivendi, 4_A428/2008, 31 Mars 2009, Cour Suprême Suisse