Etude comparative de la notion de motif économique de licenciement en France et en Allemagne
ETUDE COMPARATIVE DU MOTIF ECONOMIQUE DE LICENCIEMENT EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE
Par Sophie Grojsman
La notion de motif économique, élément causal (Kausalzusammenhang) de licenciement peut être définie de premier abord de manière similaire en droit français et en droit allemand. Le motif économique fait intervenir deux éléments : une cause économique et un effet entraînant un impact contraignant sur l’emploi du salarié, la perte de sa place au sein de l’entreprise par le biais du licenciement, décision émanant de l’employeur.
Selon le droit français, le licenciement pour motif économique consiste « en un acte par lequel l’employeur rompt unilatéralement le contrat de travail et congédie un ou plusieurs salariés. Le licenciement collectif étant une mesure concernant plusieurs salariés, prise pour des motifs économiques soit structurels (fusion, restructuration, concentration), soit conjoncturels (situation économique) et soumise au respect de certaines formalités. » (G.Cornu, vocabulaire juridique, puf, 4e éd, Quadrige)
Il est régi par l’article 1233-3 du code du travail, émane de l’employeur pour un motif extérieur à la personne du salarié et résulte d’une suppression, transformation d’emploi ou modification refusée par un salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. On distingue la cause économique au sens strict et la cause matérielle qui affecte les emplois, causes immédiates du licenciement. La cour de cassation apporte un complément (principe général posé par l’arrêt Expovit Ch. Sociale du 25 février 1992) ; le licenciement pour motif économique peut intervenir seulement si l’employeur accomplit un devoir d’adaptation et si le reclassement du salarié est impossible.
Selon le droit allemand, le licenciement pour motif économique (« betriebsbedingte Kündigung ») est régi par la loi sur la protection contre le licenciement (« Kündigungschutzgesetz » KSchG). Tout comme en droit français, il consiste en un acte par lequel l’employeur rompt le contrat de travail unilatéralement et congédie un ou plusieurs salariés, mais suivant des exigences urgentes liées à l’établissement (« dringende betriebliche Erfordernisse ») qui empêchent la poursuite du contrat de travail du salarié dans le dit établissement ou qui empêchent tout reclassement. Celui-ci ainsi que la décision prise par l’employeur ont une dimension importante au sein du droit du licenciement pour motif économique en Allemagne. L’acte émane, tout comme en droit français, de l’employeur et reste complètement extérieur au comportement du salarié (Bundesarbeitsgericht « BAG » [tribunal fédéral du travail] 22/11/1973). Le licenciement collectif est une mesure qui résulte de circonstances internes ou externes à l’établissement (« Betrieb ») (BAG 7/12/1978). Les termes utilisés sont différents de ceux employés en droit français, toutefois les concepts relatifs à la cause économique entraînant le licenciement se rapprochent.
Néanmoins, en vertu du §1 KschG et notamment de son alinéa 2, le droit allemand met en avant la notion de protection de la place qu’occupe le salarié dans sa relation de travail avec l’employeur, avec l’idée que le licenciement doit être « socialement justifié » (sozial gerechtfertigt). Dans le cas contraire il ne peut être considéré comme valable. D’autre part, le droit allemand considère également avec beaucoup d’importance le critère de « sélection sociale » (« Sozial Auswahl ») du salarié qui ne s’applique que dans le cadre des licenciements pour motif économique, contrairement à l’ordre des licenciements posé par l’article 1233-5 du code du travail. Le licenciement pour motif économique entre dans les trois catégories de justifications possibles selon le §1 al2, 3 et 4 KSchG sous certaines conditions complètement inconnues du droit français et différentes de la nécessité de cause réelle et sérieuse. Les trois conditions principales, dont découlent des principes par la suite, sont le respect de la directive sur la sélection sociale dans le sens de l’article 95 du BetriebsverfassungsGesetz avec l’obligation de consultation du conseil d’établissement selon le §102 BetriebsverfassungsGesetz (BetrVG) (Anhörung des Betriebsrates), l’inexistence d’un possible reclassement et l’organisation de la « sélection sociale ». Les principes étant le « Prognoseprinzip », « l’Ultima-Ratio Prinzip » avec l’idée que le licenciement est l’ultime recours possible et l’Interessenabwägung mettant en place une adaptation entre les besoins de l’employeur et la protection du salarié.
Les deux droits se séparent ainsi quant aux conditions applicables et quant au contrôle effectué par les juridictions, puisque le motif économique est apprécié différemment et ce de manière plus limitée en Allemagne, cependant avec l’intégration du « sozial Auswahl » comme élément de justification sociale du licenciement (« soziale Rechtsfertigung »); mais également en ce qui concerne les mesures accompagnant le projet de licenciement, telles que le reclassement. Dès lors, il conviendra d’appliquer dans un premier temps une méthode conceptuelle de comparaison pour délimiter les similitudes et différences entre les concepts émanant de chaque droit, puis une méthode fonctionnelle pour obtenir les solutions apportées et considérer l’efficacité de ces deux systèmes juridiques.
1. Comparaison des conditions applicables
Les conditions applicables quant à la notion de motif économique en France sont posées par l’article 1233-3 du code du travail. Pendant longtemps la notion était demeurée incertaine. La loi du 2 août 1989 donne une définition pour la première fois et c’est la loi du 18 janvier 2005 qui apporte une retouche, puisque la définition apportée par la loi du 17 janvier 2002 avait été rejetée par le conseil constitutionnel, comme non conforme à la constitution. Le licenciement pour motif économique comprend trois éléments :
- un élément de qualification : le motif économique est celui qui est extérieur au comportement du salarié. Il représente la véritable cause économique.
- un élément matériel consistant en la suppression ou transformation d’emploi ou encore la modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat.
- et un élément causal : la suppression, transformation ou modification du contrat de travail doivent être consécutifs à des difficultés économiques ou mutations technologiques. La cour de cassation a ajouté le devoir de réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise (Ch. sociale 5 avril 1995 Thomson Tubes).
Le licenciement doit, par ailleurs, être justifié par une cause économique réelle et sérieuse et l’on distingue suivant un licenciement économique individuel et collectif. Un petit licenciement collectif s’entend de deux à neuf salariés sur une période de trente jours. Dès lors qu’intervient une même cause économique, le même projet de licenciement sera appliqué. Un grand licenciement collectif concerne au moins dix salariés sur une période de trente jours. Les principales protections sont appliquées dans le cadre de ce licenciement, notamment dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi.
La suppression d’emploi consiste en une diminution du nombre global d’emplois dans l’entreprise. Selon la cour de cassation, pour que la suppression d’emploi soit effective, il faut que le poste occupé par le salarié licencié n’ait pas été occupé par la suite par d’autres salariés. La transformation d’emploi suppose que le poste de travail demeure, mais que certains aspects importants soient transformés. Ceci équivaut à une transformation du poste de travail. Si les éléments sont profondément changés, la transformation donne lieu à un licenciement pour motif économique. Mais il faut une impossibilité de transférer le salarié au poste transformé. La modification d’un élément essentiel du contrat de travail ne comprend pas de modification du poste de travail. Seuls certains éléments du contrat de travail ont été modifiés comme un changement du lieu de travail. Le refus du salarié entraîne le licenciement pour motif économique. Dans le cadre de difficultés économiques et mutations technologiques, l’entreprise dont la situation est florissante mais où l’employé coûte trop cher ne constitue pas une difficulté économique. Les mutations technologiques ne témoignent pas forcément des difficultés économiques rencontrées par l’entreprise. Il est admis que l’employeur puisse anticiper les difficultés économiques de l’entreprise. Cela doit s’inscrire dans l’anticipation de la gestion de l’entreprise (Ch. sociale 21 novembre 2006). Aussi, il est nécessaire dans le cas de réorganisation de l’entreprise de lier la sauvegarde de compétitivité de l’entreprise à la survie de celle-ci.
En dernier lieu, comme dernière condition de validité du licenciement, l’employeur doit effectuer avant de prendre toute décision un devoir d’adaptation et de reclassement (Ch. sociale 25 février 1992 Expovit). L’obligation de reclassement à été consacrée par la loi du 17 janvier 2002. L’employeur doit proposer au salarié des emplois relevant de la même catégorie ou équivalents, s’ils existent (Ch. sociale 1er et 8 avril 1992) A défaut, l’employeur peut proposer des emplois vacants de catégorie inférieure par modification du contrat de travail, sous réserve de l’accord exprès du salarié. Depuis la loi du 18 mai 2010, le reclassement doit être assorti d’une rémunération équivalente. Le reclassement s’analyse comme une obligation de moyen et non de résultat. Si le salarié ne peut s’adapter au poste proposé ou s’il ne dispose pas des qualifications nécessaires, le licenciement sera justifié.
L’ordre des licenciements est posé par l’article 1233-5 du code du travail. L’employeur, après consultation des représentants du personnel, définit les critères retenus pour le fixer. L’ordre des licenciements ne sera dressé, selon la cour de cassation, qu’au moment où les licenciements seront mis en œuvre. L’employeur doit ainsi prendre en compte les charges de famille, l’ancienneté de service, la situation des salariés dont les caractéristiques sociales rendent la réinsertion difficile, telles que les personnes âgées et handicapées et pour finir les qualités professionnelles. L’employeur peut choisir de privilégier un critère par rapport à un autre. Le licenciement symbolise ainsi l’ultime recours.
Les conditions applicables en Allemagne sont posées, comme évoqué précédemment, par la loi sur la protection contre le licenciement (KSchG). Le §1 al2 satz 1 de la KSchG dispose que le licenciement doit être socialement justifié (« sozial gerechtfertigt sein ») par des exigences urgentes liées à l’établissement. Ce qui diffère des difficultés économiques invoquées par le droit français, du fait de l’inexistence de cette condition de justification sociale en France, mais qui les recouvrent tout de même de manière similaire par la notion de cause du licenciement. La suppression, transformation d’emploi ou modification du contrat de travail sont également envisagées de manière distincte. Ces « exigences liées à l’établissement » doivent empêcher la poursuite du contrat de travail du salarié et celui-ci doit avoir été sélectionné en considération des critères du « sozial Auwahl » suivant le § 1 al2 et 3 KSchG (de la sélection sociale). Comme énoncé précédemment, les causes économiques ou « exigences » proviennent de circonstances internes ou externes à l’entreprise. Il est très important que les circonstances internes soient liées à une décision entrepreneuriale de l’employeur, qui mette en place des mesures techniques ou d’organisation. Cette décision doit entraîner nécessairement la perte d’un ou plusieurs postes de travail. Et c’est à l’employeur qu’il appartient de prouver ou d’exposer l’existence de ces différentes causes de licenciement.
Comme seconde condition de justification sociale, le licenciement pour motif économique doit répondre à un principe de proportionnalité (« verhältnismässigkeit »). Le licenciement doit représenter un moyen approprié aux difficultés économiques rencontrées par l’entreprise. Il est spécifié que le licenciement doit être considéré comme indispensable et représente dès lors tout comme en droit français (et ce avec une plus grande considération) le recours ultime (« Ultima-ratio-Grundsatz »). L’employeur doit prendre cette décision car aucune autre n’est applicable. Le licenciement n’est dès lors valable que si et seulement si l’employeur ne peut permettre au salarié de poursuivre son contrat de travail (weiterbeschäftigungsmöglichkeit), équivalent du reclassement.
Le droit Allemand envisage comme condition suivante le « Prognoseprinzip » ; qui induit que les conditions nécessaires au licenciement doivent exister lors de la remise au salarié de sa notification de licenciement. À ce moment précis, la poursuite du contrat ne doit déjà plus être objectivement envisageable à l’expiration du préavis. D’autre part, si une possibilité de poursuivre son contrat de travail subsiste après la prononciation du licenciement (que le salarié conteste dans un délai de trois semaines §4 KSchG, délai assez court), le salarié sera en mesure d’être réintégré au sein de l’entreprise ; bien que le droit allemand ne prévoit pas à proprement parler de réintégration, puisque le salarié est maintenu dans son emploi après son préavis jusqu’à ce que la décision de justice soit prononcée. Il ne s’agit pas non plus du reclassement comme l’envisage le droit français, le droit allemand prônant toujours le maintien de l’emploi. Par conséquent, si le licenciement est socialement injustifié, il sera sans effet et le salarié devrait pouvoir en théorie retrouver son emploi. A la différence du droit français, le droit allemand n’accorde pas d’indemnités de licenciement.
L’ « interessenabwägung » concerne l’articulation entre droit de l’employeur et droit du salarié. Dans certains cas, elle peut conduire exceptionnellement à prononcer la nullité du licenciement sur le principe de « sozialwidrigkeit » (contrariété des principes sociaux), ce pour protéger les intérêts du salarié (BAG NZA 1987, 776).
Enfin comme dernière condition de la justification sociale (« soziale Rechtfertigung der Kündigung) et une des plus fondamentales, le « sozial Auswahl » (principe de sélection sociale) suppose que lorsque des exigences urgentes existent et qu’il n’y a pas de possible reclassement du salarié, le licenciement puisse malgré tout selon le §1 al3 KschG être sans effet, lorsque l’employeur n’a pas tenu compte des critères sociaux lors de la sélection des salariés licenciés. Le sozial Auswahl se rapproche ainsi de l’ordre des licenciements français, à la seule différence qu’il ne concerne que les licenciements pour motif économique. De plus, il se révèle être plus strict. Depuis 2004, quatre critères ont été posés par loi, à savoir l’ancienneté, l’âge, les charges de familles et le handicap du salarié. C’est au salarié de prouver que la sélection sociale n’est pas correcte, contrairement au motif de licenciement. La sélection sociale concerne des salariés exerçant un travail similaire et qui peuvent être interchangeables (« austauschbar ») ( BAG NZA 1991, 181). Ils doivent donc exercer un travail comparable et ayant la même valeur ; ce qui diffère du droit français. Ne sont pas compris les salariés qui peuvent poursuivre leur contrat de travail dans le cadre d’une « Weiterbeschäftigung » selon le §1 al3 S. 2 KschG, ou qui en fonction d’une protection particulière ne peuvent être licenciés (BAG NZA 2005, 1307).
On peut dès lors constater, si l’on compare les conditions applicables à la notion de motif économique dans les systèmes juridiques français et allemand, que le droit allemand dispose contrairement au droit français d’une loi spécifique en matière de protection contre le licenciement, avec un principe inconnu du droit français, celui du licenciement socialement justifié, dont découlent toutes les conditions relatives au motif économique. A savoir, les exigences urgentes liées à l’établissement, le principe de proportionnalité, le « Prognoseprinzip », l’ « Interessenabwägung », et le « sozial Auswahl ». Alors qu’en droit français, les conditions applicables sont codifiées dans le code du travail sous l’article 1233-3. Les conditions envisagées en droit français diffèrent dans le sens où l’on ne retrouve en droit allemand ni la suppression ou transformation d’emploi, ni la modification d’un élément essentiel du contrat de travail ou encore la notion de difficultés économiques ou mutations technologiques en tant que telles. Seul le concept de « sozial Auswahl » se rapproche de la notion d’ordre des licenciements, et seule la notion de motif économique extérieur au comportement du salarié est commune aux deux droits. Les difficultés économiques se retrouvent dans le principe de proportionnalité allemand et le reclassement du salarié n’est envisagé que de manière aléatoire, puisque le droit allemand prône le maintien de l’emploi.
Ces deux systèmes juridiques présentent ainsi de grandes différences quant au concept du motif économique de licenciement. Il faut, par conséquent, s’attarder sur le contrôle effectué par les juridictions et sur l’évolution actuelle, pour envisager l’efficacité et les solutions apportées par les deux droits.
2. Contrôle du juge : interprétation des conditions
Le contrôle du juge va s’effectuer en France suivant la réalité et le sérieux du motif ou suivant la cause économique. Le motif allégué par l’employeur doit être objectif, existant et exact. Le contrôle s’effectue ainsi sur la réalité de l’élément matériel. La cour de cassation considère que la suppression d’un emploi n’est pas réelle si l’employeur recours de manière systématique à des contrats à durée déterminée (CDD) pour pourvoir le poste du salarié licencié (Ch. sociale 12 février 1997).
La cour de cassation évoque souvent la réalité du motif, alors que ce qui est en cause est le sérieux. Elle énonce, en effet, dans plusieurs arrêts que la cause économique n’est pas réelle, alors que pourtant elle existe bien mais n’est simplement pas suffisante. Le motif réel ne suffit pas, le licenciement nécessite une justification supplémentaire. Le contrôle va dès lors porter sur l’intensité de la contrainte économique, qui doit revêtre une certaine gravité. La vérification de l’existence de difficultés économiques s’analyse sur l’ensemble de l’entreprise. Lorsque le licenciement est justifié par la nécessité de sauvegarder la compétitivité, l’employeur devra prouver que la mesure est nécessaire (Ch. sociale 11 janvier 2006 Pages Jaunes). Pour agir préventivement, la cause sérieuse nécessite une menace avérée, objective et prouvée. Le dernier contrôle effectué du sérieux est celui de l’obligation de reclassement de l’employeur.
Le contrôle du juge en Allemagne semble plutôt limité. Premièrement, la loi de protection contre le licenciement (KschG) ne s’applique qu’aux salariés ayant plus de six mois d’ancienneté dans l’entreprise. Selon le §23 al1 S.3 KSchG depuis la loi de 2004, elle ne s’applique que dans les établissements qui emploient régulièrement plus de dix salariés. Est compris dans ce chiffre le prêt de main d’œuvre (BAG 24 janvier 2013 2AZR 140/12). La loi ne définit pas exactement les exigences urgentes liées à l’établissement et la décision du chef d’entreprise est soumise également à un contrôle restreint, du fait de sa liberté d’entreprendre consacrée par les articles 12 et 14 GG (« Grundgesetz » : loi fondamentale). Le juge ne contrôle pas par conséquent si la décision est nécessaire, il contrôle seulement si la décision de l’employeur n’est pas abusive.
Toutefois le juge va contrôler que les causes ayant entraîné la décision de l’employeur de licencier existent réellement. Et que cette décision a conduit à une diminution des besoins d’emplois. D’autre part le juge Allemand effectue toujours un contrôle strict du « sozial Auswahl ».
3. Evolution actuelle : recul du droit du licenciement pour motif économique en France, vers un rapprochement du droit allemand ?
La notion de licenciement pour motif économique n’est pas actuelle en Allemagne et on ne semble pas vouloir la réformer pour l’instant, pour ne pas susciter de vives critiques, notamment des syndicats. Cependant, certaines questions subsistent quant à l’amélioration de la relation de travail qu’entretiennent employeur et salarié. Le droit allemand est certes très protecteur quant à la situation du salarié avec l’application du principe de « sozial Auswahl », étant l’élément fondamental de justification du licenciement. Néanmoins, concernant la question de l’indemnisation du salarié en cas de licenciement, le droit allemand semble très protecteur de la notion de maintien de l’emploi et prône plus facilement le maintien d’un salarié au sein de l’entreprise plutôt que d’allouer des indemnités de licenciement. Même si cette option est possible dans des circonstances particulières où il serait insoutenable que le salarié reste au sein de l’entreprise (§9 et §1a KSchG). Ceci représente à la fois un avantage et un inconvénient pour le salarié. On peut remarquer que le contrôle du juge n’est pas bien établi en Allemagne. Il est facile aussi de licencier dans une entreprise comprenant moins de dix salariés.
En France, au contraire, avec l’Accord national interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi (« ANI ») du 11 janvier 2013 et la loi du 14 Juin 2013, la notion est très actuelle et suscite de nombreux débats. En effet, on peut remarquer un mouvement de recul de l’encadrement du licenciement pour motif économique avec des nouvelles voies de contournement et d’accélération des procédures protectrices. Les délais de contestation sont réduits et tout est mis en œuvre pour que la sanction de l’annulation du licenciement, seule sanction qui dissuade, ne soit que minime.
Du fait de la proposition de départs volontaires et d’autres moyens utilisés tels que la restructuration négociée plutôt que le droit du licenciement pour motif économique, certaines règles en ont été soustraites, qui paralysent finalement le contrôle du juge français sur les conditions concernant le motif économique. On peut, par conséquent, remarquer comme similitudes entre les deux systèmes juridiques, une difficile application de l’articulation entre protection du salarié et liberté d’entreprendre de l’employeur. En Allemagne un employeur peut invoquer des motifs internes et se prévaloir des articles 12 et 14 GG (« Grundgesetz » : Loi fondamentale) pour exercer sa liberté d’entreprendre et licencier sans avoir à payer d’indemnités. D’un autre côté, le droit allemand prône la sélection sociale de manière assez stricte, si bien que s’il n’est pas socialement justifié, le licenciement est nul, le salarié est ainsi maintenu dans son emploi.
Les deux droits ont des applications différentes en ce qui concerne la protection du salarié et la liberté d’entreprendre de l’employeur, mais pour arriver à des solutions assez similaires : un contrôle plus réduit du juge et une baisse de la protection du salarié. Dès lors, le rapprochement du droit français par rapport au droit allemand peut s’effectuer du fait de la césure entre droit de réorganisation et droit du licenciement, qui s’amorce en France.
Bibliographie :
1. Ouvrages
a) Droit français
C. WOLMARK, E. PESKINE, Droit du travail, Hypercours, 8e ed., 2014
E. DOCKES, G. AUZERO, Droit du travail, Précis Dalloz, 28e ed., 2014
G. CORNU, Vocabulaire juridique, puf, 4e éd, Quadrige
b) Droit Allemand
W. DÜTZ, Arbeitsrecht, 13. Auflage, 2008, Verlag C.H. Beck
A. JUNKER, Grundkurs Arbeitsrecht, 8. Auflage, 2009, Verlag C.H. Beck
C. ROLF, Studienkommentar Arbeitsrecht, 3. Auflage, 2010, Verlag C.H. Beck
2. Doctrine
- P. LOKIEC, M.HENSSLER, "Entretien sur le droit du licenciement pour motif économique", RdT 2013 p.129
- M.HENSSLER, P.REMY, "Le motif économique de licenciement", RdT 2010 p.664
- P.LOKIEC, P. REMY, "Le Reclassement", RdT 2010 p.390
- F.GEA, "Vers un nouveau modèle de droit du travail ? A propos de l’ANI du 11 janvier 2013", Revue Lamy line semaine sociale, 28 janvier 2013, N° 1569
- G. JOLLIVET, La loi de sécurisation de l’emploi : de la flexisécurité à la pseudo-sécurité ?, Revue Lexis Nexis semaine juridique social, 29 octobre 2013, N°44, 1427
- OETKER, KSchG §1 sozial ungerechtfertigte Kündigung, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage, 2014, Verlag C.H. Beck
- Séminaire de Marita KÖRNER à Paris ouest Nanterre la défense, Individuales und Kollektives ArbeitsRecht, 2012
3. Textes Légaux
- Code du travail
- KündigungSchutzGesetz
- ArbeitsGesetze
4. Sites internet
www.bundesarbeitsgericht.de(BAG Urteile und Pressemitteilung)