La société Google Inc. a entrepris un ambitieux projet de numérisation de plusieurs millions d’ouvrages en partenariat avec des bibliothèques du monde entier. Pour un nombre conséquent d’œuvres, Google n’a pas obtenu l’autorisation des ayants droits. Des associations de droit d’auteur ont donc intenté un recours collectif contre Google  pour contrefaçon de droit d’auteur. La cour d’appel du District de New York a rendu un jugement en référé en faveur  de Google, à la lumière des finalités du droit d’auteur et du principe d’usage raisonnable et acceptable d’une œuvre, le principe de fair use. Cet article se propose de commenter cet arrêt à la lumière d’une approche comparative des exceptions au droit d’auteur en droit français et américain.

La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de l'ONU à San Francisco signée le 10 décembre 1948 dispose en son article 27:

«1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. 2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur.»

Le droit d’auteur français et le copyright américain  sont habités de ce diptyque essentiel : ils embrassent tant la nécessité de protéger l’œuvre, son  créateur et les personnes jouissant de cette protection, que la diffusion du savoir et l’accès universel à la connaissance. Afin de mener à bien cette seconde mission , et bien qu’ils diffèrent en nombre de points, ces deux droits exclusifs de l’auteur comporte des limitations et des exceptions : ces exceptions existent pour le bien public puisqu’elle rendent possible la recherche, l’enseignement, l’usage privé, la critique…
Parmi elle, celles qui permettent ou tendent à créer un accès universel à la connaissance sont prégnantes. Les nouvelles technologies repoussent de manière spectaculaire les limites d’une telle ambition (utopie ? ), la rendant plus tangible, mais menacent l’équilibre fragile et traditionnel de la protection légale limitée accordée au titulaire du droit d’auteur. Ces nouvelles technologies impliquent de nouvelles utilisations des œuvres, qui aujourd’hui effacent la frontière entre usage privé et public : que ce soit par l’internet, les réseaux sociaux, le streaming ou la numérisation, le droit d’auteur doit constamment faire face à de nouveaux défis dans le respect de son double rôle.

Ainsi, la numérisation du patrimoine des bibliothèques et leur accessibilité sur internet est un enjeu essentiel du droit d’auteur au XXIième siècle. Il en va tant de l’accès à la connaissance, de la recherche que de la transmission et la conservation du savoir.

Le processus de numérisation est un procédé de conversion d’un support matériel en données numériques, qui est considérée comme un processus de reproduction, et, partant, fait partie des prérogatives attachées au droit exclusif de l’auteur ou du détenteur des droits sur l’œuvre, en droit français comme en droit américain. L’acte de reproduction en lui-même est prohibé par le droit d’auteur et le copyright, indépendamment de toute communication ou représentation au public.

Dans l’affaire Authors Guild v Google Books, la création d’une bibliothèque universelle numérisée dont le projet est dévoilé par Google en 2004 pose force questions juridiques, en droit français comme en droit américain, parmi lesquelles  la question de la diffusion de citation d’œuvres protégées, la numérisation sans autorisation, le risque d’abus d’une position dominante sur le marché de la librairie numérique, mais aussi un monopole de fait sur les œuvres orphelines, et l’attribution d’office des droits numériques aux éditeurs par les juges. Un recours collectif est intenté dès 2005 contre Google par the American Publishers Association et the Author’s Guild, des associations américaines d’ayants droit, pour violation du droit d’auteur.

 Le juge Denny Chin, après 8 ans de procédure et la discussion de deux accords transactionnels rendus caduques par sa décision, a rendu un summary judgment autorisant Google à rendre accessible au public des œuvres orphelines, des œuvres sujettes à des accords avec les titulaires des droits, mais aussi de courtes citations d’œuvres protégées pour lesquelles Google n’a guère recherché l’approbation des auteurs. Ces citations apparaissent de manière aléatoire selon les recherches effectuées par les utilisateurs. Le juge a en effet estimé qu’il s’agissait d’un usage raisonnable de l’œuvre protégée, ou fair use, défini à l’article 107 du Copyright Act. Ce principe d’usage acceptable ou raisonnable est une défense invocable lorsque l’on est accusé de violer le droit d’auteur d’autrui. Il s’agit d’une exception au droit d’auteur visant des cas relativement précis, et dont on retrouve l’écho en droit français. Une approche comparative fonctionnelle nous permettra de mettre à jour les enjeux profonds du raisonnement effectué par le juge.

Partant, il s’agira d’appréhender et de comprendre plus précisément la décision du juge américain, en s’attachant à comprendre les exceptions au droit d’auteur américain, et leurs homologues françaises applicables à cette affaire (I) avant de mettre à jour le raisonnement du juge à la lumière des solutions jurisprudentielles française (II).

1. Les limites et exceptions au droit d’auteur en droit français et américain: des outils juridiques équivalents

Nonobstant  les divergences sur la reconnaissance d’un droit moral pour le créateur (limité et contraint par la Convention de Berne en droit américain, substantiel et exhaustif en droit français) les droits d’auteur français et américain comprennent des droits patrimoniaux qui protègent leur œuvre d’une exploitation par autrui. La reproduction (définie notamment à l’article 122-3 du Code de la Propriété Intellectuelle Français) et la distribution sous quelque forme que ce soit d’une œuvre protégée sans l’accord des ayants droit ne sont guère autorisées.

Néanmoins, des exceptions d’intérêt public viennent relativiser cette interdiction et offrir au public un accès limité à l’œuvre protégée. Tandis que le droit français offre une liste limitative à l’article L122-5 du CPI, le droit américain prévoit une série de critères relativement souple (factors , qui seront appliqués par le juge pour déterminer si l’usage qui est effectué de l’œuvre est un usage raisonnable et partant, acceptable.

En droit français comme en droit américain, l’usage d’une œuvre protégée à des fins telles que la recherche, le commentaire, la critique, l’information (journalistique) ou encore l’enseignement n’est pas violation des droits de l’auteur.  En droit américain,  la doctrine du fair use est définie comme un volet nécessaire du droit d’auteur : "to fulfill copyright's very purpose, '[t]o promote the Progress of Science and useful Arts.'" Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994).

Le principe du fair use est en effet une défense qui permet de promouvoir l’accès à l’éducation et au progrès. Alors que les exceptions françaises sont strictes qui ne comprennent pas même l’édition numérique à des fins d‘enseignement et de recherche des œuvres protégées (tableau du Bulletin Officiel n° 16 du 19 avril 2012), le principe américain, établi dans l’arrêt Folsom v Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841) comporte des critères qui sont non exhaustifs et laissés à l’appréciation du juge. Cet arrêt  offre aux tribunaux une ressource précieuse pour appréhender les progrès sociaux, économiques et techniques au sein de l’univers du droit d’auteur. Cet outil a été repris par le Copyright Act : les critères du fair use américain, énoncés à l’article 107 du Copyright Act de 1976 sont au nombre de quatre. Le premier est prégnant qui concerne :

•  L’objectif et la nature de l’usage, à savoir s’il est à but lucratif, à fins éducatives…
• La nature de l’œuvre protégée ;
• L’importance de l’emprunt par rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée ; et
• L’effet de l’usage sur le marché potentiel ou la valeur de l’œuvre protégée.

En droit français, pour être considérée comme pouvant prétendre à entrer dans le champ d’une des exceptions, l’utilisation faite de l’œuvre doit remplir un certain nombre de critères. Tout d’abord, l’œuvre doit avoir été divulguée, le droit de divulgation étant une prérogative importante du droit d’auteur, elle doit répondre à l’un des cas expressément et strictement prévus par la loi. Cet usage de l’œuvre doit par ailleurs satisfaire le tryptique posé par la Convention de Berne et la directive européenne du 22 mai 2001 qui vient encore restreindre le champs des exceptions: cet usage doit ainsi être limité à certains cas spéciaux, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’objet protégé ou causer de préjudice injustifié aux ayants droit. Enfin, un tel usage ne peut porter atteinte en quelque manière que ce soit au droit d’auteur (Convention de Berne de 1971 modifiée en 1979). Les exceptions françaises sont strictes qui ne comprennent même pas l’édition numérique à des fins d‘enseignement et de recherche des œuvres protégées (tableau du Bulletin Officiel n° 16 du 19 avril 2012) et limitatives, tandis que le principe américain, établi dans l’arrêt Folsom v Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841) comporte des critères qui sont non exhaustifs et laissés à l’appréciation du juge. On remarquera que cette divergence d’approche n’est pas seulement représentative des disparités idéologiques qui existe entre copyright et droit d’auteur, mais aussi des divergences entre le système juridique français civiliste, entièrement codifié et le système américain de Common Law qui offre une bien plus large discrétion aux juges quant à l’application de la loi.  

Parmi les facteurs qui rendent invocable l’exception, le critère américain le plus important est celui qui détermine l’objectif et la nature de l’usage litigieux; en France, l’exception de courte citation prévue à l’article L. 122-5  permet «(…) [sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source] : les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à elles sont incorporées. », exception dont la définition et les conditions d’existence strictes sont au cœur de la bataille juridique déclenchée en France par Google Books.

2. Illustration par l’affaire Google Books : un parallélisme juridique instructif

La société californienne Google a entrepris pour son immense projet Google Books de numériser quelques 20 millions d’ouvrages, dont au moins 1 million d’œuvres passées dans le domaine public et plus de 7 millions sans accords aucun avec les éditeurs ou auteurs (rapport du Sénat). Le projet Google Books se compose en effet de deux volets distincts : le projet Google Print, ou Partner Program, qui a permis d’obtenir l’autorisation des éditeurs pour la publication de plus de deux millions d’ouvrages, et le Library Project, qui devaient permettre de numériser des millions d’ouvrages depuis les fonds  de bibliothèques prestigieuses telle que la New York Public Library et les bibliothèques de Harvard, Stanford, ou encore d’Oxford (celle de Gand et de Lyon ont aussi été sollicitées).

Les œuvres libres de droit et bénéficiant d’accord avec les éditeurs devaient être disponibles  pour le public en intégralité  tandis que les œuvres protégées ne devaient apparaitre dans les recherches que sous forme de citations courtes au gré des mots clés tapés par les internautes.

Le juge français en 2009, puis le juge américain en 2013, se sont chacun prononcés sur la question, mettant en exergue tant les divergences juridiques, que les immenses enjeux culturels et sociaux de cette entreprise titanesque de numérisation.

Le juge Denny Chin de la District Court de New York (Cour d’appel fédérale) a rendu un jugement en référé (summary judgment) en faveur de Google, interprétant le principe de fair use de manière large, et « à la lumière des objectifs visés par le droit d’auteur ». Pour ce faire, le juge a d’abord longuement analysé les quatre critères du fair use .

1. Objectif  et nature de l’usage

Le juge a estimé que l’usage par Google des œuvres protégées revêtait un caractère transformatif. Il relève qu’il s’agit d’une indexation par mots clés qui aide tout un chacun, du lecteur au professeur chercheur universitaire, à trouver des ouvrages. Il présente Google Books comme un outil qui facilite les recherches par l’affichage de courtes citations (snippets) des œuvres pertinentes, et affirme que cet usage est transformatif, suivant par là la jurisprudence Perfect 10 v. Amazon.com Inc. (9th Cir. 2007) dans laquelle le juge avait reconnu l’usage de miniatures d’images protégées par le droit d’auteur pour faciliter les recherches des internautes comme transformatif, et partant, comme remplissant le premier critère du principe de fair use. Le juge précise que Google Books n’est pas un outil pour lire ses livres mais qu’il constitue bien une valeur ajoutée à l’œuvre, permettant la  création d’une source d’information sous une forme nouvelle et présentant l’œuvre sous un nouveau jour. Par ailleurs, s’il reconnait que l’entreprise de Google Books, et son usage des œuvres est à but lucratif, il souligne que Google Books ne tire aucun profit direct, ni n’envisage même de vendre directement les œuvres protégées scannées  sans autorisation : pour le juge, Google Books, malgré ses fins commerciales, sert  un intérêt public plus grand que le potentiel profit, un intérêt éducatif transcendant l’objectif commercial et  qui justifie d’un usage raisonnable des œuvres protégées.

2. La nature de l’œuvre protégée 

Il s’agit ici de livres de tout type: le juge précise que les œuvres de fiction sont sujettes à plus grande protection par le droit d’auteur. Le rapport du Sénat français rapportait que en 2010 que seul sept pour cent des œuvres scannées par Google Books étaient des œuvres de fiction. Le juge ne précise pas de pourcentage mais néanmoins considère que cette proportion penche en faveur d’un usage raisonnable des œuvres.

3. L’importance de l’emprunt par rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée

En droit américain, la reproduction intégrale d’une œuvre peut tout de même être considérée comme un usage raisonnable  si les autres facteurs convergent vers la preuve d’un tel usage (Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 449-50 (1984)). Ici, le juge Chin souligne que la proportion de texte affiché lors d’une recherche est limitée.

4. L’effet de l’usage sur le marché potentiel ou la valeur de l’œuvre protégée

Les œuvres protégées ne sont disponibles en intégralité que pour les bibliothèques partenaires, et il est impossible d’acheter les citations ou encore d’avoir accès à un livre entier en variant les mots clés. A l’inverse, un tel moteur de recherche permet de promouvoir les œuvres en question, au bénéfice des titulaires de droits sur les œuvres protégées.

Le juge conclut donc que Google participe du progrès des arts et des sciences, tout en respectant les droits d’auteur et les droits voisins, sans les léser aucunement, arguant qu’il s’agit pour les auteurs à la fois d’une source de revenu nouvelle et de l’ouverture à une nouvelle audience. Il mentionne la vie nouvelle accordée aux  livres anciens ou épuisés par ce procédé, et l’accès facilité pour les populations n’ayant pas un accès immédiat à des bibliothèques exhaustives. Google Books est par ailleurs présenté comme un catalyseur qui modernise l’accès et le mode de fonctionnement des bibliothèques.

La numérisation des ouvrages sans autorisation, et ces courtes citations, qualifiées d’usage raisonnable par le juge américain, ont été récemment jugées illégales par le juge français. Dans une décision du 18 décembre 2009 opposant les Editions du Seuil, d'autres maisons d'éditions appartenant au groupe La Martinière, le Syndicat National de l'Editions (SNE) et la Société des Gens de Lettre de France (SGDL) à Google, le tribunal de Grande Instance de Paris a estimé que Google s’était rendu coupable de contrefaçon de droit d’auteur tant par la numérisation sans autorisation préalable , et donc assimilée à une reproduction des œuvres protégées que par leur représentation sous forme de citations.

Les faits sont similaires à ceux de l’arrêt américain : les Editions du Groupe La Martinière reprochaient à Google le non respect de droits d’auteur sur les œuvres protégées par la reproduction des couvertures des œuvres d’une part, et d’autre part l’affichage sur Google Books de citations des livres en question.

Le tribunal a jugé que la loi applicable était bien la loi française (lieu du fait dommageable), et que la numérisation des documents consistait bien en un acte de reproduction contraire à l’article L122-4, établissant ainsi une violation prima facie des droits d’auteur et droits voisins. Il s’agissait donc pour le juge de déterminer si l’exception de courte citation, prévue à l’article L122-5 et invoquée par Google, s’appliquait. Le paragraphe 3 de cet article aurait conféré à Google une protection équivalente à celle du fair use. Nonobstant, le TGI ne retient pas cette exception, et décide que les couvertures des œuvres étant communiquées au public dans leur intégralité, et les extraits, offerts aux internautes de manière aléatoire, il y a atteinte à l’intégrité des œuvres et violation des droits patrimoniaux. Le droit d’auteur français n’autorise la courte citation que lorsqu’elle est « justifiée par le caractère critique, polémique, pédagogique scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle est incorporée ».
C’est la notion de citation aléatoire qui pour les juges français ne constituent pas un usage raisonnable : « l’affichage sur le site Internet incriminé d’extraits d’œuvres que la société Google Inc. reconnait tronqués de façon aléatoire et sous forme de bandeaux de papier déchirés porte atteinte à l’intégrité des œuvres ».

La société Google est donc condamnée au titre du droit moral, consacré à l’article L121 du Code de la Propriété Intellectuelle. C’est une condamnation qui met en emphase la dichotomie structurelle qui existe entre le droit d’auteur américain ou copyright : ce dernier ne reconnait en effet que très peu ces droits inaliénables de l’auteur mais présente une immense capacité d’adaptation, prégnante dans l’accueil des nouvelles technologies. Le droit américain du copyright embrasse ainsi plus aisément le Progrès issu de l’innovation des secteurs privés que le droit d’auteur français, si amoureux de la quintessence de la création et encore réticent à l’accueil d’une mondialisation économique de la connaissance.

Google a annoncé vouloir faire appel de cette décision, tout comme la Guilde des auteurs prévoit de faire appel de la décision du juge américain. Le parallélisme de ces décisions est juridiquement passionnant, qui met en valeur à la fois les enjeux pour le droit d’auteur, mais aussi les perspectives en matière de politique du livres.

Ces exceptions françaises et américaines, qui au premier abord pouvaient sembler similaires donnent lieu à des décisions opposées du fait de divergences à la fois idéologiques, juridiques, mais aussi culturelles.

Bibliographie

Ouvrages :

Jean-Noël Jeanneney quand Google défie l’Europe, playdoyer pour un sursaut, 27 avril 2005

Marc Tessier, Rapport sur la numérisation du patrimoine écrit, 12 janvier 2010.

Colombet, Claude. «Propriete litteraire et artistique et droits voisins, 9eme edition ». Precis Dalloz

NARD, MADISON, Mc KENNA, BARNES, The Law of Intellectual Property, third edition, Aspen Book Series

Décisions de justice :

Authors Guild Inc et al v. Google Inc, U.S. District Court, Southern District of New York, No. 05-08136.

Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 449-50 (1984)

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994).

Sites internet :

http://www.senat.fr/rap/r09-338/r09-3385.html
https://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2812
http://innovation-regulation2.telecom-paristech.fr/wp-content/uploads/Documents/Autres_documents/Texte_A__Strowel.pdf
http://www.infodocket.com/2012/10/11/new-the-google-books-litigation-fam...
Brigitte Juanals L’encyclopédie, des Lumières au numérique : migration d’une utopie
http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Questionnaire_chantier_exceptions.pdf