Il y a dix ans, Facebook et YouTube n’existaient pas. Ces réseaux sociaux qui rythment notre quotidien et transmettent les informations à une vitesse jusqu’alors jamais égalée, ont bouleversé les interactions entre les individus. Les réseaux sociaux apportent une nouvelle dimension au droit au respect de la vie privée et à la liberté d’expression, valeurs fondamentales de toute société démocratique. Quelles sont les approches juridiques  envisagées  par la France et les Etats-Unis ?

Lorsqu’un jeune étudiant entre sur le marché du travail, une étape de plus s’impose dans ses démarches : la création d’un profil LinkedIn. Depuis près de 10 ans, ce réseau social permet de mettre en ligne un CV détaillé. Formations, emplois, expertises, le CV n’est plus limité à une simple page recto. LinkedIn permet à l’utilisateur de décrire et expliquer en détail ses expériences. Tumblr et Instagram sont une mine d’or pour découvrir et partager des photos d’actualité ou de divertissement. Les deux géants, Twitter et Facebook (qui fêtera ses 10 ans l’année prochaine), rythment le quotidien de millions d’utilisateurs et se sont érigés comme vecteurs indispensables de l’actualité. Elections présidentielles, actualité politique, sociale, faits divers, les réseaux sociaux forment le premier front de multiples campagnes d’information.

Qu’est ce qu’un réseau social ? Le 1^er Janvier dernier, est entré en vigueur un article du Code Californien définissant les réseaux sociaux comme étant « un compte, service ou contenu électronique, comprenant, mais non limité aux, vidéos, images, blogs, vidéo blogs, podcasts, sms ou messagerie instantanée, emails ou profils et localisations sur des sites internet » (West's Ann.Cal.Educ.Code § 99120). La fonction d’un réseau social consiste à  véhiculer des idées et informations à un nombre réduit, limité ou illimité d’autres utilisateurs, grâce aux nouvelles technologies de communication. Les réseaux sociaux sont des services de la société de l’information. 

Cependant, il est bien connu que lorsqu’une information est postée sur le web, celle-ci ne disparaîtra jamais complètement, quel qu’en soit son contenu. Ce nouveau moyen d’interaction à échelle mondiale a créé le concept du « privacy paradox » (paradoxe de la vie privée) qui marque la contradiction entre, d’une part, la tendance des utilisateurs à divulguer des informations et, d’autre part, la conscience des risques encourus par cette diffusion à échelle internationale (D.Forest, Droit des données personnelles, Lextenso éditions p18).

L’article « the growth of social media norms and governments’ attempts at regulation », publié dans le Fordham International Law Journal (Juin 2012), traite du développement de normes pour réguler les réseaux sociaux. De cet article, émergent deux questions fondamentales : celle du respect de la liberté d’expression et celle du respect de la vie privée. La liberté d’expression et le respect de la vie privée sont enracinés dans la Constitution Américaine ainsi que dans notre bloc de constitutionalité français. Les réseaux sociaux apportent une nouvelle problématique au respect de la vie privée et à la liberté d’expression, valeurs fondamentales de toute société démocratique.

Quelles conséquences ont les réseaux sociaux sur les droits fondamentaux que sont la liberté d’expression et le respect de la vie privée ? Comment les Etats-Unis et la France répondent-ils aux nouveaux défis liés à l’émergence des réseaux sociaux ?

Les Etats-Unis sont le berceau de ces nouveaux réseaux sociaux et son premier amendement est l’un des emblèmes du pays. La France a été à l’origine de la reconnaissance des libertés fondamentales. Analyser les manières respectives d’aborder ces sujets permet de comprendre comment ces deux pays font face à cette nouvelle forme de communication.

Les réseaux sociaux et la protection de la vie privée.

Avant d’analyser l’impact des réseaux sociaux sur la protection de la vie privée, il convient de distinguer les réseaux sociaux des autres services d’internet. Les réseaux sociaux donnent à l’utilisateur une variété d’options : rendre leurs informations accessibles à tout le monde, ou restreindre cet accès à un nombre limité de personnes (Danah M Boyd, Social Network sites : definition, History and scholarship, 13 J. of computer-Mediated Comm.210, 211(2008)). Au centre du « privacy paradox », on retrouve ainsi cette question  de conciliation entre vie privée et réseaux sociaux, le principe de ces derniers étant de partager des informations et de rendre accessible à d’autres, ce qui autrefois était considéré comme relevant de la vie privée.

En France, la protection de la vie privée est garantie par l’Article 9 du Code civil, les articles 226-1 à 7 du Code pénal et se trouve implicitement contenue dans la Constitution (Conseil Constitutionnel, Décision n°94-352 DC du 18 janvier 1995). A l’inverse, il n’y a pas aux Etats-Unis de garantie constitutionnelle du respect de la vie privée, ni de notion générale de vie privée. Les normes sont créées au cas par cas, comme lorsqu’il y a « false light », « intrusion », ou diffusion de « private facts ». On observe donc, dès les sources de droit, une différence entre les systèmes américain et français, ce dernier étant beaucoup plus figé et établi.

La Cour Suprême des Etats-Unis, dans son arrêt Whalen v. Roe (Whalen v. Roe, 429 U.S. 589, 598-604 (1977)),  a abordé la question d’un possible droit constitutionnel à la protection des informations à caractère privé. Mais à l’heure actuelle, un tel droit n’est pas encore reconnu. Si les données relatives à l’état de santé d’un individu sont souvent protégées, que faire lorsqu’un internaute partage ces informations sur un réseau social ? Il ne fait pas de doute que ces informations doivent bénéficier d’une plus grande protection, mais les réponses proposées par les autorités restent encore floues (Am. Fed'n of Gov't Emps. v. Dep't of Hous. & Urban Dev., 118 F.3d 786, 791 (D.C. Cir. 1997)). En effet, c’est au législateur de déterminer ce qui relève ou non de la sphère privée, quand bien même nombre d’internautes postent en ligne les aléas de leur vie quotidienne.

En France, il n’y a pas encore eu de législation spécifique dont les réseaux sociaux feraient l’objet. Cependant, « la ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi a affirmé  dans une réponse à une question parlementaire posée le 2 septembre 2008, que les réseaux sociaux restent soumis à la vigilance et au contrôle de la Cnil et sont ainsi tenus aux principes de transparence, de loyauté, d’information et de consentement préalable ainsi qu’au droit d’accès, de rectification et d’opposition » (Christiane Féral-Schuhl, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’internet, Dalloz 2012, p 215).  Les réseaux sociaux sont ainsi surveillés par des organismes tels que la CNIL et de multiples avis et résolutions viennent guider les interactions entre réseaux sociaux et individus. Par exemple, le G29, réunissant les CNIL des pays européens, dans un avis du 12 juin 2009 (G29, avis 5/2009, 12 juin 2009, sur les réseaux sociaux), invite les réseaux sociaux à prendre des mesures permettant de protéger la vie privée des utilisateurs et non utilisateurs dont certaines informations seraient mises en ligne. De même, la résolution de la 30^ème conférence mondiale des Commissaires à la protection des données et de la vie privée d’octobre 2008, relance le débat sur les normes de opt-in et opt-out.

La France et les Etats-Unis n’ont pas encore de réponse spécifique pour protéger la vie privée sur le net. Les législateurs et organismes gouvernementaux sont face à un problème : comment protéger les individus alors que les informations sont diffusées à une vitesse jamais égalée et lorsque la multiplicité des informations disponibles sur le net n’est même plus quantifiable. Peu importe que l’on soit dans un pays de Common Law ou de Civil Law, les réseaux sociaux  effacent toutes ces différences. Les autorités doivent trouver les voies et moyens pour protéger les utilisateurs d’eux mêmes et d’autres internautes malveillants.

La liberté d’expression et les réseaux sociaux.

            A une échelle mondiale, les réseaux sociaux ont permis la dissémination de cette notion de liberté d’expression. Ce fut ainsi le cas lors du Printemps Arabe où Facebook a joué un rôle clé, donnant le moyen de réunir les manifestants et de véhiculer les idées soutenant cette révolution. Les réseaux sociaux permettent aux inscrits de s’exprimer sur tout sujet et de cibler n’importe quelle personne. 

            Le premier amendement de la Constitution Américaine énonce que « le Parlement ne fera aucune loi restreignant la liberté d’expression » (U.S. const. Amend. 1.). Cependant, la protection conférée par le premier amendement n’est pas absolue. Ainsi, un discours appelant à la violence ne bénéficie pas de cette protection. Un des principaux standards pour déterminer si un « speech » (qui comprend toute forme d’expression, orale ou écrite) doit être protégé ou non, est l’apport de ce « speech » au « market place of ideas » (Steven H. Shiffrin, The first Amendment, Cases, Comments, Questions, Westlaw, p13), forum de discussion dont émergent de nouvelles idées qui contribuent au développement de la société. Le premier amendement protège un nombre grandissant de propos, de nouvelles catégories de discours étant créées par la Cour Suprême pour protéger les formes d’expression contemporaines (Steven H. Shiffrin, The first Amendment, Cases, Comments, Questions, Westlaw, p 219). Il en résulte que les propos protégés lorsque la communication se fait grâce à des moyens plus traditionnels, devraient l’être lorsque la diffusion s’opère par les réseaux sociaux. 

            Il n’en n’est pas de même en France, où cette liberté d’expression est beaucoup plus encadrée. En France, la liberté d’expression est en théorie très vaste, « cependant, les articles 4, 10 et 11 de la DDHC posent une […] limite à la liberté d’expression en ligne : le respect de l’ordre public établi par la loi » (Marie- Charlotte Roques-Bonnet, le droit peut-il ignorer la révolution numérique ?, édition Michalon, p 198). Cette notion d’ordre public établi par la loi est largement utilisée pour restreindre cette liberté qui au premier abord paraît illimitée. Dans la pratique, on remarque qu’une dimension morale encadre la liberté d’expression en France, contrairement aux Etats-Unis où les restrictions s’appliquent aux discours appelant à une violence imminente ou lorsque d’autres libertés entrent en jeu. L’atteinte à la morale, comme cause de restriction, est nettement moins présente, voire absente aux Etats-Unis (http://www.lemondepolitique.fr/culture/liberte-dexpression). D’ailleurs, « la CEDH a toujours su rappeler la France à l’ordre lorsqu’elle adoptait une conception par trop restrictive de cette liberté » (CEDH, 7 juin 2007 « Dupuis et autres »).

Par ailleurs, les réseaux sociaux encouragent les internautes à interagir, à donner leurs avis sur diverses questions, qu’elles soient sociales, économiques voire même totalement triviales. Grâce au développement d’internet et des réseaux sociaux,  le « market place of ideas » prend une ampleur incommensurable. Toute personne peut contribuer à l’émergence de nouvelles idées. Cela a eu une conséquence sans précédent : les actions en diffamation ont augmenté de manière considérable. De quel critère se servir pour déterminer s’il y a eu ou non diffamation ? Aux Etats- Unis, on opère une distinction entre les personnes publiques et les personnes privées. Dans son arrêt Gertz (Gertz v. Robert, Inc. 418 U.S), la Cour suprême des Etats-Unis établit que les personnes publiques ne disposent pas de la même protection que les personnes privées, dès lors qu’elles se sont volontairement exposées sur la scène publique et qu’elles ont un accès facilité aux médias  leur permettant de démentir les allégations. Peut-on considérer que toute personne inscrite sur un réseau social s’expose volontairement à la critique et qu’elle dispose de ces mêmes réseaux pour rétablir toute vérité (Matthew Lafferman, Do Facebook and Twitter make you a public figure ? : how to apply the Gertz Public Figure doctrine to social media, Santa Clara Computer and High) ? Le droit relatif à la diffamation en ligne est largement gouverné par la section 230 du Communication Decency Act. Cette loi dégage de toute responsabilité les fournisseurs d’accès dont font partie les réseaux sociaux (Doe v. Myspace, Inc, 528 F.3d at 413). Il est donc possible d’obtenir réparation auprès de la personne ayant posté l’objet de l’action en diffamation, mais pas auprès du site en question. Cependant, il n’y a pas pour l’instant d’approche uniforme utilisée par les tribunaux pour déterminer si un internaute doit être considéré comme personne publique ou privée.  Le 9^ème circuit considère qu’une personne qui poste des informations de manière volontaire devrait être considérée comme personne publique (Tipton v. Washavsky, 195 S.W. 3d at 48), contrairement à d’autres tribunaux qui avancent qu’interagir avec des amis, en ligne, n’est pas suffisant pour attribuer le statut de personne publique à un internaute (D.C. v. R.R, 106 Cal. Rptr. 3d 399 (Ct. App. 2010)).  Il y a donc une grande part de liberté d’interprétation laissée aux tribunaux pour apprécier et mettre en œuvre le principe de respect de la vie privée.

En France, en ligne comme sur le réseau, l’auteur de propos diffamatoires reste responsable de son discours et toute personne lésée peut obtenir réparation (TGI, Saint-Quentin, 17 octobre 2006, « Ministère public, Chantal X, Aline Y c/ Stéphane H. »).  On retrouve en ligne les mêmes limites à nos libertés qu’hors ligne.

Les spécificités des actions en diffamation illustrent les différences entre les Etats-Unis et la France. Les Etats-Unis limitent la protection de la sphère privée en attribuant une liberté d’expression très vaste, tandis que la France tend à limiter la liberté d’expression et à protéger la vie privée bien plus qu’aux Etats-Unis. De même, si en France, une conception nouvelle de la liberté d’expression, nécessaire au regard des nouveaux moyens de communication, nécessiterait des réformes législatives, les Etats-Unis, par un système permettant aux tribunaux d’interpréter plus largement la Constitution en fonction de l’époque, peuvent s’adapter sans pour autant réformer tout leur système juridique. Cependant, l’absence d’approche uniforme des « Circuits » aux Etats-Unis démontre que les réponses traditionnelles américaines ne sont pas toujours adaptées. La création d’un droit spécifique serait donc opportune, qu’elle ait pour origine la Cour Suprême des Etats-Unis, ou le législateur.

Les réponses gouvernementales et internationales faces à ce nouveau moyen de communication.

Puisque, d’une part, les réponses gouvernementales sont pour l’instant inadaptées et que, d’autre part, internet est accessible à un nombre exponentiellement croissant d’internautes dont l’activité en ligne a un caractère transnational, des organisations internationales ont tenté d’établir un ensemble de normes directrices mettant en place une « universal internet governance » (World Summit on the information Society, Geneva 2003, Declaration of Principles : Building the information society, a global challenge in the new millennium (Dec 12, 2003)). L’Unesco a récemment publié une étude dont le but est de répertorier les nouveaux défis liés à l’internet et de guider les gouvernements dans leurs réformes juridiques (T. Mendel, Etude mondiale sur le respect de la vie privée sur l’internet et la liberté d’expression, Collection Unesco sur la liberté de l’internet, 2013). II y est rappelé  que le droit au respect de la vie privée et à la liberté d’expression sont garantis par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme à  l’article 12 et 19 et par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, aux articles 17 et 19 (http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&c... =4&lang=fr&clang=_fr). Il est donc primordial que d’une part, les Etats adoptent les mesures nécessaires à la protection de ces droits dans leurs développements de nouvelles normes régulatrices et que d’autre part, les plateformes de la toile elles-mêmes, telles que Facebook, respectent ces principes d’ouverture, de liberté d’expression, de transparence et de protection de la vie privée(Lettre de Facebook à la Federal Trade Commission (18 Fev, 2011) disponible à http://www.ftc.gov/os/comments/privacyreportframework/00413-58069.pdf). En effet, le pouvoir des réseaux sociaux sur les usagers est considérable puisque beaucoup d’utilisateurs, même s’ils désapprouvent les politiques de confidentialité des réseaux en question, ne les quittent pas tant ces nouveaux outils de communications leur sont devenus indispensables (T. Mendel, Etude mondiale sur le respect de la vie privée sur l’internet et la liberté d’expression, Collection Unesco sur la liberté de l’internet, 2013).

L’article du Fordham International Law Journal préconise que les autorités, plutôt que d’imposer de nouvelles mesures qui entreraient en conflit avec le principe des réseaux sociaux, créent des normes parallèles à celles mises en place dans la pratique (Alexandra Paslawsky, The growth of social media norms and governments’’ attempts at regulation,  Fordham Law Journal (June, 2012), p 9).  Il y a un certain pragmatisme à cette approche. Le législateur ne peut entraver le développement d’internet. Cela s’est observé avec la fermeture de Megaupload aux Etats-Unis par exemple. Une multitude de sites similaires, permettant un streaming illimité, sont disponibles. Il en est de même pour la loi Hadopi. Si cette loi protège les artistes contre le piratage de leurs œuvres, elle ne résout pas le problème des sites de  lecture en ligne de musique. Avec le développement de la 3G, il est possible de se connecter en permanence à YouTube, sans pour autant que l’utilisateur acquitte des droits d’auteurs. Devant l’ampleur des réseaux sociaux, il serait pertinent que le législateur travaille avec les acteurs d’internet et leurs normes plutôt que d’essayer de contrôler le développement de ces réseaux. 

De plus, les gouvernements doivent également tenir compte des citoyens auxquels ils s’adressent et de la tradition dans laquelle s’inscriraient de nouvelles normes.  Aux Etats-Unis, le premier amendement relatif à la liberté d’expression est un pilier de la Constitution. Comme l’indique l’article que nous analysons, « toute tentative gouvernementale de réguler les sites de réseaux sociaux pour des raisons de sécurité serait critiquée et remise en question » (Alexandra Paslawsky, The growth of social media norms and governments’’ attempts at regulation,  Fordham Law Journal (June, 2012), p 10).  Au delà du statut emblématique du premier amendement de la constitution américaine, de telles mesures seraient mal accueillies par le public. Les Américains privilégient l’autorégulation. Cela s’inscrit dans une conception plus individuelle de la protection, les Américains préférant se protéger eux-mêmes et non s’appuyer entièrement sur le gouvernement. Une approche pragmatique permettant de protéger la vie privée sur la toile a été proposée par la doctrine Américaine. Celle-ci propose d’engager la responsabilité des hébergeurs, après première notification, s’ils ne prennent pas les mesures nécessaires pour supprimer et réguler des commentaires violant la vie privée d’un individu (Daniel J. Solove, The future of Reputation : Gossip, Rumor, and Privacy in the internet, reviewed by D. Samson, 7 J. High Tech. L.1 (2007-2008). En France, nous sommes plus enclins à utiliser la soft law ou la corégulation, compromis entre réglementation et autorégulation.

Les réseaux sociaux remettent à l’ordre du jour les libertés considérées comme acquises. Liberté d’expression et protection de la vie privée prennent une autre dimension. Ces valeurs fondamentales appliquées dans le domaine du virtuel deviennent-elles illusoires quand il s’agit de la vie privée ? Ou au contraire, deviennent elles plus réelles que jamais quand il s’agit de la liberté d’expression ?

Bibliographie sélective :

Pacte international relatif aux droits civils et politiques aux articles 17 et 19 (http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&c...)

T. Mendel, A. Puddephatt, B Wagner, D. Hawtin et N. Torres, Etude mondiale sur le respect de la vie privée sur l’internet et la liberté d’expression, Collection Unesco sur la liberté de l’internet, 2013

World Summit on the information Society, Geneva 2003, Declaration of Principles: Building the information society, a global challenge in the new millennium (Dec 12, 2003

Droit Américain :

U.S. const. Amend. 1.

West's Ann.Cal.Educ.Code § 99120. 

Alexandra Paslawsky, The growth of social media norms and governments’’ attempts at regulation, Fordham Law Journal (June, 2012), p 9.

Danah M Boyd, Social Network sites: definition, History and scholarship, 13 J. of computer-Mediated Comm.210, 211(2008)

Matthew Lafferman, Do Facebook and Twitter make you a public figure? : How to apply the Gertz Public Figure doctrine to social media, Santa Clara Computer and High

Steven H. Shiffrin, The first Amendment, Cases, Comments, Questions, Westlaw

Droit Français :

D.Forest, Droit des données personnelles, Lextenso éditions p18. 

Marie- Charlotte Roques-Bonnet, le droit peut-il ignorer la révolution numérique ?, édition Michalon, p 198.