La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) a eu l'occasion, dans l'affaire opposant la Bezpecnostni Softwarova Asociace (BSA) v Ministerstvo Kultury (Ministère de la Culture), d'établir une frontière entre la protection accordée aux programmes d'ordinateurs en eux-mêmes et celle accordée aux interfaces graphiques qui font partie intégrante de ces programmes.

A l'origine de l'arrêt de la CJUE se trouve un conflit entre la BSA, une association pour la protection des logiciels, et le Ministère de la Culture tchèque. L'objet du conflit était la requête de la BSA auprès du Ministère de la Culture ayant pour objet une demande d'autorisation afin d'assumer la gestion collective des droits d'auteur associés aux programmes d'ordinateur. Suite au rejet de ces demandes, le conflit s'est trouvé porté devant le Nejvyšší správní soud, qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour deux questions préjudicielles, l'une portant sur l'interprétation de la directive sur la protection juridique accordée aux programmes d'ordinateur (91/250/CEE) et l'autre sur l'interprétation de la directive concernant l'harmonisation du droit d'auteur et de certains droits voisins dans la société de l'information (2001/29/CE).

La première portait sur le sens de l'expression "toute forme de programme d'ordinateur" et savoir si celle-ci incluait également les interfaces graphiques utilisateurs, de telle sorte que celles-ci étaient protégées par le droit d'auteur en application de la directive 91/250/CEE.

La seconde était de savoir si, en cas de réponse affirmative à la première question, la radio diffusion télévisuelle de l'interface utilisateur graphique d'un programme d'ordinateur, sans possibilité de commander activement ce programme constituait une communication au public d'une œuvre protégée par le droit d'auteur au sens de la directive 2001/29/CE.

Nous pourrons voir d'abord que la Cour, dans son arrêt du 22 décembre 2010, adopte une position restrictive quant à l'interprétation de l'expression "toute forme de programme d'ordinateur" (1) mais qu'elle ouvre la voie à la protection des interfaces par le droit commun du droit d'auteur (2). Nous pourrons également observer qu'elle adopte une position contestable à l'égard du droit de communication des œuvres au public (3).

1. Une interprétation restrictive de l'expression "une forme d'expression d'un programme d'ordinateur"

Dans son arrêt la Cour ne retient pas la qualification de programme d'ordinateur au sujet de l'interface utilisateur graphique. Elle se fonde sur une interprétation restrictive qui repose sur le droit international et les caractéristiques d'une interface utilisateur graphique. Plus précisément, l'absence claire de définition de cette notion dans les instruments législatifs (a) a conduit la CJUE à élaborer une définition unitaire de la notion de "forme d'expression d'un programme d'ordinateur" qui exclut l'interface utilisateurs (b). Nous observerons par ailleurs que cette définition consolide les position des juridictions françaises et anglaises sur la question (c).

a. L'absence de définition de la notion de forme d'expression de programme d'ordinateur

La directive concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs (91/250/CEE) établit dans son article premier que les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu'œuvres littéraires au sens de la convention de Berne et que cette protection s'applique "à toute forme d'expression d'un programme d'ordinateur". Néanmoins la directive ne fournit pas de définition utile de ces formes d'expression (§29). Les législations anglaises et françaises lui accordent la même protection respectivement à l'article 3(1)(b) du Copyright Designs and Patents Act 1988 (CDPA 1988) et L.112-2 13° du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) sans pour autant donner de définition légale à la notion de programme.

Pourtant si on entend littéralement cette expression, on pourrait penser que l'interface graphique pourrait être intégrée à cette protection, car en elle même elle constitue une forme d'expression d'un programme qui se manifeste non par un code ou une suite de "0" et de "1" mais par une expression graphique. Néanmoins, dans son raisonnement, la Cour adopte une position plus stricte par référence à divers instruments internationaux ainsi qu'aux termes et aux buts de la Directive.

b. La définition adoptée par la Cour

Pour parvenir à la définition de la notion en cause, la Cour se réfère d'abord à l'article 10, paragraphe 1, de l'accord ADPIC. Celui-ci prévoit que les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet seront protégés en tant qu'œuvres littéraires au sens de la convention de Berne.
De cette référence elle déduit que l'article 1er paragraphe 1 de la directive qui constitue la base légale de la protection des programmes couvre les langages par lesquels celui-ci peut être exprimé qu'il soit intelligible par l'homme (code source) ou par la machine (code objet).

On remarquera néanmoins que cette disposition n'exclut pas que d'autres formes d'expression du programme, telle qu'une interface graphique, soit couverte par la définition de la directive. Pourtant, la Cour, pour en arriver à sa conclusion, se fonde sur le septième considérant qui intègre les travaux préparatoires de conception à l'expression "programme d'ordinateur" et qui sont protégés à condition qu'ils soient de nature à permettre la réalisation d'un programme à un stade ultérieur. Elle se réfère également aux conclusions de l'avocat général selon lequel toute forme d'expression d'un programme d'ordinateur doit être protégée dès lors que sa "reproduction engendrerait la reproduction du programme en lui-même". Enfin par référence au dixième et onzième considérant de la directive, la Cour conclut que l'interface n'est qu'une partie du programme d'ordinateur qui assure l'interaction entre les éléments du logiciel avec d'autres logiciels ainsi qu'avec les utilisateurs.

Suite à ces considérations, la Cour considère que l'interface ne constitue pas une forme d'expression d'un programme d'ordinateur. Celle-ci ne permettant pas de reproduire le programme par l'intermédiaire d'un langage exprimé en code source ou en code objet et ne constituant qu'une partie intégrante du programme, elle ne constitue pas en elle même un programme d'ordinateur susceptible d'être protégé par la directive.

Même si, à première vue, on pouvait comprendre pourquoi il était avancé que l'interface graphique pouvait constituer une forme d'expression d'un programme - celle-ci étant l'expression graphique du programme -, on peut aussi apprécier la position de la Cour, qui établit une frontière claire entre les différentes formes d'expression que peut prendre un programme d'ordinateur. La CJUE retient une définition clairement restrictive de la notion de programme d'ordinateur, qui ne semble couvrir que les codes ou documents par lesquels le programme peut être exprimé et qui permettent sa reproduction ou sa réalisation ; la notion de "programme d'ordinateur" au sens de la directive semble être limité aux formes d'expression "littéraires" du programme.

A l'étude de la jurisprudence française et anglaise, on peut néanmoins observer que cet arrêt ne révolutionne pas l'approche déjà adoptée, même si elle fournit une consolidation appréciée des positions déjà adoptées dans ces juridictions.

c. La consolidation des positions françaises et anglaises

En France ainsi qu'au Royaume-Uni, la question de la protection des interfaces s'est posé, tant au regard de questions relatives à la contrefaçon des programmes dans leur ensemble qu'au regard de la définition du programme d'ordinateur. La jurisprudence actuelle dans les deux juridictions indique toutefois qu'une solution similaire à celle adoptée par la CJUE était déjà reconnu, de sorte que l'arrêt de la CJUE ne vient que renforcer les positions existantes.

Au Royaume-Uni, un arrêt de la High Court a répondu à la question de la protection des interfaces graphiques (John Richardson Computer v Flanders, [1993] FSR 497), dans un litige opposant deux sociétés produisant des programmes d'étiquetage et de contrôle des stocks destinés à des pharmacies. Le demandeur réclamait être bénéficiaire de la protection de son programme écrit pour des ordinateurs BBC et alléguait que le programme des défendeurs écrit pour des ordinateurs compatible avec IBM constituait une atteinte au droit d'auteur du demandeur. Dans son arrêt, le juge Ferris a considéré que "l'affichage à l'écran était un produit du programme et non le programme en lui-même […] et qu'il n'était pas en soit l'œuvre littéraire susceptible d'être protégée par copyright".

En ce qui concerne la jurisprudence française un arrêt de la Première Chambre Civile (Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005) apporte un éclairage à la question en traitant de la protection des fonctionnalités que l'on peut rapprocher de celle de l'interface. En effet, si on raisonne par analogie, l'interface graphique ne constitue qu'une des fonctionnalités du programme qui permet à l'utilisateur de pouvoir utiliser les autres fonctionnalités du programme de façon plus conviviale et plus accessible. La Cour française, dans son arrêt, approuve la position d'un arret d'appel selon lequel les fonctionnalités d'un logiciel ne bénéficient pas de la protection du droit d'auteur dès lors qu'elles ne correspondent qu'à une idée, l'absence de similitude quant à la forme ne permettant donc pas de considérer une quelconque contrefaçon.

Dans les deux cas, on retrouve les deux principaux arguments en défaveur de la protection des interfaces en tant que programmes d'ordinateurs. Selon l'approche anglaise, l'interface n'est pas l'œuvre littéraire, parmi lesquelles figure le programme, susceptible de bénéficier de la protection par copyright. On retrouve un raisonnement similaire à celui adopté par la CJUE, et qui confine la définition de programme aux supports écrits par lesquels le programme peut être réalisé ou reproduit. Dans l'approche française on retrouve le principe de la dichotomie entre idées et expression, les premières étant insusceptibles de protection selon un principe constant (Cass. civ. 1ère 25 mai 1992). En effet l'interface tout comme les fonctionnalités d'un programme sont plus souvent déterminées par l'utilité de celle-ci et sous tendues par une idée abstraite que par la forme d'expression qu'elle va revêtir.

Néanmoins, un arrêt récent de la High Court (SAS Institute v World Programming Inc. [2010] EWCA 1829 (Ch)) révélait que la question de la protection des interfaces en droit anglais était encore une source d'incertitudes ; en effet, celle-ci a demandé l'assistance de la Cour sur l'interprétation de l'article 1er, paragraphe 2 de la directive 91/250, sur la question de la protection des interfaces. Cette décision, qui faisait part à la CJUE des hésitations des juridictions anglaises quant à la définition du programme par la directive, est intervenue avant l'arrêt BSA, aussi peut-on penser que dans l'espèce en cause, la CJUE adoptera une interprétation similaire à celle qu'elle a adopté dans la présente affaire BSA v Ministerstvo Kultury.

Bien que l'interface ne puisse donc pas faire l'objet de la protection spécifique par le droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur, la CJUE va essayer de déterminer si l'interface graphique d'un programme peut bénéficier de la protection du droit d'auteur de droit commun. Dans ce cas, les programmes seraient protégés de manière composite par un droit spécial résultant de la directive pour ce qui concerne leur expression littéraire et par le droit commun pour son expression graphique.

2. La protection de droit commun des interfaces graphiques

Pour répondre à la question de la protection des interfaces graphiques, la Cour se réfère à la directive sur le droit d'auteur (2001/29/CE). Selon celle-ci, le droit d'auteur ne peut s'appliquer que par rapport à des œuvres originales, dans le sens qu'elles constituent "la création intellectuelle propre à son auteur" (cf. Infopaq International, CJUE 16 juillet 2009, aff. C-5/08, §33-37). La CJUE énonce alors qu'il appartient au juge national de se déterminer en fonction de critères tels que la disposition ou la configuration des composantes de l'interface afin de savoir lesquelles remplissent le critère d'originalité posé par la Cour.

Ce dernier ne semble pas en conflit avec l'approche française qui, depuis 1986 (Cass. Ass. Plén. 7 mars 1986, n°83-10.477), recherche l'existence d'un "effort personnalisé" en matière de logiciel. Une difficulté pourrait au contraire survenir au Royaume-Uni, qui retient que les interfaces peuvent bénéficier de la protection du droit commun du droit d'auteur en raison du critère - quelque peu différent - de "skill and labour", critère rappelé dans le contexte des programmes par la High Court dans un arrêt de 2004 (Navitaire v Easyjet [2004] EWHC 1725 (Ch)). Dans son jugement, le juge Pumfrey indique (§ 98) que les interfaces graphiques sont des "œuvres artistiques", au sens de l'article 4 CDPA 1988, qui sont enregistrées dans le code qui permet leur affichage et qui, selon lui, s'apparentent à la représentation digitale d'une œuvre graphique. Ce qui est affiché à l'écran peut rélever d'un effort suffisant et être défini comme œuvre artistique.

Par conséquent, à condition de remplir le critère d'originalité, l'interface graphique peut bénéficier de la protection du droit d'auteur, à condition, comme le rappelle la Cour, que les composants de l'interface ne soient pas uniquement caractérisés par leur fonction technique.

Ceci pourrait aboutir, dans les cas où l'interface est originale, à un double régime de protection du programme. En effet, comme on l'a vu précédemment, le code et les documents permettant la reproduction du programme sont protégés par le droit spécial introduit par la directive 91/250 et l'interface, quant à elle, serait protégée en tant qu'œuvre originale par le droit commun du droit d'auteur.
Or la différence entre les deux régimes est importante dans les droits nationaux, qui prévoientpour les logiciels des exceptions de nature différente à celles existant en droit commun en raison des caractéristiques propres aux programmes et de la volonté de favoriser l'innovation en permettant des procédés comme la décompilation pour parvenir à des objectifs tels que l'interopérabilité (articles 50A à 50C CDPA 1988 et L.122-6-1 CPI). La différence s'observe également dans la titularité des droits patrimoniaux. En effet, pour la France, l'article L 113-9 CPI établit une exception au principe selon lequel le droit patrimonial est dévolu à l'auteur (L.111-1 CPI) en disposant que les droits sur les logiciels créés par les employés dans l'exercice de leurs fonctions sont dévolus à l'employeur. Cette disposition a son importance, en raison du fait que la majorité des programmes sont effectués dans le cadre de contrats de travail. Dans ce cas, la possibilité pour les interfaces d'être couvertes par le droit commun du droit d'auteur revient, en droit français, à traiter le programme avec une multiplicité de détenteurs de droits patrimoniaux sur les éléments d'une œuvre unitaire. Cette multiplicité de titulaires au contraire n'aurait pas lieu d'être en droit anglais où les droits sur les œuvres crées par les salariés sont dévolus par principe à l'employeur (article 11(2) CDPA 1988).

Heureusement, ces hypothèses semblent vouées à demeurer restreintes ; comme l'indique l'avocat général dans l'arrêt de la CJUE, les différentes manières de mettre en œuvre une idée et ce, spécialement en matière d'interface, sont limitées, de telle sorte que dans biens des cas, l'idée et l'expression se confondent et elles-ci ne rempliront pas, dans la plupart des cas, le critère d'originalité.

A la suite de son raisonnement sur la protection par le droit d'auteur des interfaces graphiques, la Cour a eu également à répondre à une question ayant trait à la notion de communication au public. Même si la question demeure accessoire au regard des développements sur la protection de l'interface, on peut observer que la Cour adopte une position qui contraste avec la définition habituelle de ce que constitue une communication au public et qui se rapproche de celle de mise à disposition.

3. La communication d'une interface entre "communication" et "mise à disposition"

Dans son arrêt, la CJUE tente de répondre à la question de savoir si la radio diffusion télévisuelle de l'interface utilisateur graphique constitue une communication au public d'une œuvre. Celle-ci conformément à la directive (2001/29), doit être entendue de manière large conformément à l'interprétation du considérant 23 déjà exprimée par la Cour (affaire SGAE c. Rafael Hoteles, 7 décembre 2006, C-306/05).

Pour autant, en l'espèce, la Cour exclut que la radio diffusion télévisuelle d'une interface graphique - si elle avait été protégée - ait pu constituer une communication au public. Pour en arriver à cette conclusion, elle se fonde sur le fait que les téléspectateurs reçoivent la communication de cette interface de manière passive sans pouvoir utiliser la fonction de cette interface. Elle en déduit par conséquent qu'il n'y a pas communication au public, car les personnes composant le public ne pouvait pas avoir accès à l'élément essentiel caractérisant l'interface.

Cette interprétation est surprenante au vu de la nécessité, à laquelle la Cour s'était précédemment référée, d'étendre le plus possible la notion de communication. Ici, la CJUE omet d'observer qu'en l'espèce, il y a bien "communication" de l'œuvre. Il est étrange que la Cour ait considéré que pour être constitutif d'un acte de communication il est nécessaire que le public puisse avoir accès à l'élément caractérisant l'interface, qui est de permettre l'interaction entre le programme et l'utilisateur.

Cette interprétation est d'autant plus surprenante que les législations nationales respectivement aux articles L.122-2 2° du CPI et article 20 CDPA 1988 reprennent cette définition et n'attachent pas d'importance quant à la nature de la communication mais se concentre sur l'existence d'une communication.

On peut penser qu'en raison de la nature et des caractéristiques particulières aux interfaces, la décision pourrait être limitée à ces œuvres. Néanmoins elle suscite la critique car si cette interprétation est suivie d'effet, elle reviendrait à réduire le champ d'application du droit de communication en la rapprochant d'une notion de mise à disposition, ce qui pourrait rendre plus difficile l'application concrète du droit européen des logiciels.

Bibliographie

• Ouvrages et articles

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Laddie, Prescott and Vitoria, The Modern Law of Copyright and Designs, 2nd Edition, Volume 1, Butterworths
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• Textes

Code de la propriété intellectuelle commenté 2010, édition Dalloz
Copyright, Designs and Patents Acts 1988
Directive du 14 mai 1994 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (91/250/CE)
Directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (2001/29/CE)
Directive du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (version codifiée) (2009/24/CE)