Si en France l’admissibilité des témoignages obtenus sous hypnose sont formellement interdite en raison d’une atteinte aux droits de la partie défenderesse, ils étaient encore jusqu’à peu de temps admis par une grande partie des Etats américains. Mais les risques inhérents à la fiabilité des témoignages obtenus sous hypnose ont peu à peu conduit les cours américaines à rejeter ces témoignages comme l’illustre la décision State v. Moore rendue par la Cour Suprême du New Jersey en 2006 (188 N.J. 182, 902 A.2d 1212 (N.J. Aug 10, 2006)). Ce billet s’intéressera aux risques inhérents à l’hypnose, aux différentes approches adoptées par les cours des différents Etats américains en matière d’admissibilité des témoignages post-hypnose, puis des raisons pour lesquelles le droit français s’efforce d'écarter de tels moyens de preuve.

En 1897, la Cour suprême de Californie avait énoncé dans sa décision People v. Ebanks (49 P. 1049, 1053 (Cal. 1897)) que « la loi des Etats-Unis ne reconnaissait pas l’hypnose », ce qui avait eu pour effet d’exclure tout témoignage obtenu après la mise sous hypnose d’un témoin pour les 70 années suivantes. L’hypnose est un état voisin du sommeil, provoqué par des suggestions, des actions physiques ou mécaniques, ou par des médicaments hypnotiques. Cette technique a par la suite été étudiée par des scientifiques et en 1968, la Cour Suprême de Californie dans sa décision Harding v. State a pour la première fois admis les témoignages post-hypnose. La Cour Suprême de Californie avait justifié sa décision en expliquant que les souvenirs obtenus après une séance d’hypnose ne différant pas de souvenirs rafraichis selon d’autres méthodes, le contre-interrogatoire du témoin et le témoignage d’un expert ne permettaient pas de remettre en question la crédibilité des souvenirs obtenus après hypnose. Mais si le principe d’admissibilité des témoignages post-hypnose a prévalu dans les Cours aux Etats-Unis pendant une quinzaine d’années, la Cour Suprême du New Jersey dans sa décision State v. Hurd de 1981 a souhaité encadrer l’admissibilité de l’hypnose en raison de dangers inhérents à cette technique qui avaient été soulevés par certains scientifiques. La Cour avait ainsi établi une palette de précautions procédurales à suivre avant d’accorder au cas par cas l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose. Mais le 10 août 2006, la Cour Suprême du New Jersey a, dans sa décision State v. Moore, opéré un revirement de jurisprudence en excluant l’utilisation de témoignages post-hypnose dans les procès pénaux pour les témoins qui ne font pas partie de la partie défenderesse. En 1986, une jeune femme de 25 ans dormait dans sa chambre lorsqu’elle fut réveillée par un homme qui l’agressa sexuellement à plusieurs reprises. L’agresseur mis en garde la victime de ne pas le regarder, mais elle a tout de même ouvert les yeux un bref instant. Il faisait nuit et la victime qui était hypermétrope ne portait pas ses lentilles à ce moment là. Elle donna une vague description de son agresseur à la police mais fut incapable de fournir des détails suffisants pour établir un portrait robot de son assaillant. Deux semaines après son agression, elle suivit une séance d’hypnose et désigna par la suite la photo de Moore parmi plusieurs jeux de photos proposés par les policiers. Moore fut arrêté pour cambriolage et agression sexuelle. Lors du procès en 1987, la victime témoigna que l’hypnose avait rendu les traits du visage de son agresseur bien plus clairs et beaucoup plus détaillés et semblait donc certaine de l’identité de son assaillant. La décision de 2006 marque donc la fin de la bataille judiciaire qu’a menée Clarence Moore, qui a passé 15 ans en prison pour viol en demandant pendant toutes ces années à la Cour Suprême du New Jersey de se prononcer sur l’admissibilité des témoignages post-hypnose dans les procès pénaux. La Cour d’appel fédérale du 3ème Circuit est revenue sur son accusation en 2001 en remettant en cause la crédibilité des témoignages obtenus post-hypnose et en raison de déclarations racistes par avancées par l’Accusation lors de son procès en 1987. Or aux Etats-Unis, une décision rendue par la Cour Suprême d’un Etat n’a pas d’autorité particulière sur les décisions rendues par les Cours des autres Etats, même si ceux-ci peuvent se référer à cette décision afin de s’en inspirer. Quels sont donc les dangers qui entourent la technique de l’hypnose ? Existe-t-il différents régimes d’admissibilité des témoignages post-hypnose aux Etats-Unis ? Qu’en est-il de son admissibilité en procédure pénale en France ? Il conviendra d’analyser tout d’abord les dangers inhérents l’hypnose (I) avant d’étudier les différents régimes des Cours américaines quant à l’admissibilité des témoignages post-hypnose (II) pour enfin nous pencher sur la position de la France sur cette question (III).

I. Les dangers inhérents à la technique de l’hypnose

Si l’hypnose est tout à fait reconnue aux Etats-Unis quant à ses fins thérapeutiques, tout comme d’autres techniques cliniques, elle reste en revanche perçue de façon désuète en France, comme un moyen irrationnel qui ne semble pas approprié à être utilisé dans l’enceinte de la cour en tant que moyen légal de preuve. Des scientifiques des deux pays s’accordent en effet pour affirmer que la technique d’hypnose présente certains dangers. Tout d’abord, le témoin peut perdre son habilité à évaluer ses souvenirs de façon critique. En effet, après avoir été hypnotisé, le sujet a plus de mal à distinguer ses « vrais » souvenirs de ceux refoulés qui sont apparus sous hypnose. Il est par ailleurs important de préciser que le concept lui-même de « souvenir refoulé » fait encore aujourd’hui l’objet de divergences et est donc une notion très controversée. En second lieu, les cours redoutent l’influence que l’hypnologue pourrait avoir sur le sujet, que cela soit par inadvertance ou de façon intentionnelle. Lorsque l’hypnologue communique avec le sujet, il utilise des indices plus ou moins subtils afin de donner des informations au témoin ce qui pourrait influencer le sujet dans la façon d’exprimer ses souvenirs. En outre, les cours accordent également une certaine importance à des études scientifiques qui ont montré que les sujets ont tendance à affabuler et à rajouter des détails sous hypnose afin de satisfaire les demandes de l’hypnologue. En effet, il est apparu que les situations hypnotiques n’aboutissent pas toujours à de meilleurs résultats et que les sujets hypnotisés donnent beaucoup plus d’informations incorrectes que ceux qui ne le sont pas. Les cours redoutent également les effets du phénomène de « memory hardening » qui résulte de l’hypnose et qui pousse les sujets à être extrêmement confiants au regard de leurs souvenirs et se traduit par un pouvoir de persuasion du témoin accru face au jury. Les jurés sont en effet souvent impressionnés par cette aura d’infaillibilité qui semble entourer les souvenirs révélés par hypnose. Mais les Cours américaines n’ayant pas apprécié de la même façon les dangers inhérents à l’hypnose, elles n’ont pas adopté un régime unique en matière d’admissibilité des témoignages ayant eu recours à l’hypnose.

II. Les quatre approches actuelles des Cours aux Etats-Unis en matière d’admissibilité de l’hypnose Afin de savoir si un témoin est autorisé à témoigner sur des questions qui lui ont été posées alors qu’il était sous hypnose, il faut se référer à la règle 601 du Code Fédéral du droit de la preuve (Rule 601 of the Federal Rules of Evidence). Cet article dispose que : « Chaque personne est compétente pour témoigner sauf en cas d’exception définie dans ce Code. Cependant, dans les affaires civiles et procédurales, la compétence d’un témoin est déterminée selon la loi étatique ». En outre, la Cour Suprême des Etats-Unis dans sa décision Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals a confié en 1993 aux juges du fond la fonction de veiller à la scientificité et l’adéquation au litige en cours des connaissances qui sont présentées au jury. Ainsi, les juges du fond doivent déterminer si l’expert qui doit témoigner en matière d’hypnose possède des connaissances scientifiques pouvant aider le jury à comprendre les faits du litige. Mais les Etats n’ont pas tous adopté la solution de State v. Moore et on rencontre encore quatre approches différentes en matière d’admissibilité de l’hypnose.

1. En soi inadmissible – Per se inadmissible

Pour une partie des cours, un témoignage post-hypnose est inadmissible principalement en raison de la confusion que cette méthode entraîne dans l’esprit du témoin pour distinguer ses souvenirs réels des souvenirs « crées » par hypnose. En outre, les éventuels rapports écrits des souvenirs pré-hypnose apportent une faible protection pour la partie défenderesse étant donné qu’ils sont considérés comme « hearsay » (déclarations en dehors de l’enceinte de la Cour) et ne sont pas admissibles sans le bénéfice d’un contre-interrogatoire. D’après la règle 802 du Code fédéral du droit de la preuve, les hearsays, qui sont des déclarations rapportant les paroles ou les actes d’une tierce personne non présente à l’instance et visant à établir la véracité des faits allégués, sont prohibés dans le système de Common Law en raison de leur manque de fiabilité présumé. Mais il existe deux exceptions pour ces cours qui rejettent l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose. La première exception réside dans le fait qu’une personne qui a été précédemment hypnotisée peut témoigner mais uniquement sur des questions qui avaient été enregistrées par vidéo ou de façon sonore avant la séance d'hypnose (Giannelli, P.C. (1995). The admissibility of hypnotic evidence in U.S. courts. International Journal of Clinical and Experimental Hypnosis, 43, 21B233.). La deuxième exception est, elle, imposée par le Sixième Amendement de la Constitution: un Etat ne peut pas exclure de façon automatique les souvenirs obtenus sous hypnose d’un défendeur au pénal puisque l’accusé se trouverait dans l’impossibilité de contredire un témoignage. Les cours estiment que l’impossibilité pour l’accusé de contredire un témoignage pré-enregistré bafoue ses droits constitutionnels, et refuse d’accueillir ce témoignage comme une preuve. (Rock v. Arkansas, 483 U.S. 44, 107 S. Ct. 2704, 97 L.Ed.2d 37 (1987).).

2. Admissible avec des précautions – Admissible with safeguards

Un certain nombre de cours reconnaissent les dangers associés à l’hypnose mais concèdent que d’autres formes de témoignages souffrant des mêmes problèmes de fiabilité sont pourtant admissibles. Ces cours déterminent ainsi l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose en suivant rigoureusement une palette d’instructions procédurales énoncée pour la première fois en 1981 dans State v. Hurd, 86 N.J. 525, 432 A.2d 86, 92 (1981). 1. Seul un psychiatre ou psychologue pouvant être qualifié d’expert en raison de son expérience dans les sessions est autorisé à conduire la séance d'hypnose. 2. Le professionnel qui conduit la séance d’hypnose doit être indépendant et ne pas être régulièrement employé par l’Accusation ou la partie défenderesse afin d’éviter que l’hypnologue n’influence de façon intentionnelle le témoin lors de la séance d’hypnose. 3. Toute information communiquée à l’hypnologue par la partie défenderesse avant la session hypnotique doit être enregistrée de façon sonore. 4. Avant d’entamer la séance d’hypnose, l’hypnologue doit obtenir une description détaillée des faits dont se souvient le sujet. 5. Tous les contacts entre l’hypnologue et le sujet doivent être enregistrés, que cela soit avant, pendant ou post-hypnose. 6. Seul l’hypnologue et le sujet doivent être présents durant la session hypnotique.

Mais le Docteur Martin Orne, promoteur intellectuel de ces différentes instructions procédurales ayant notamment été entendu dans State v. Hurd pense désormais, comme de nombreux commentateurs, que ces six facteurs ne suffisent pas pour protéger des nombreux dangers associés à l’hypnose.

C’est en suivant cette tendance que la Cour suprême du New Jersey a opéré le revirement de jurisprudence en 2006 en abrogeant State v. Hurd par State v. Moore en mettant en avant le manque d’efficacité des instructions générales et les doutes scientifiques actuels qui entourent l’exactitude d’un souvenir obtenu sous hypnose.

3. Au cas par cas - Totality of the circumstances

Une majorité des cours, notamment les cours fédérales, évaluent l’admissibilité des témoignages post-hypnose sur une base ad hoc en considérant l’ensemble des éléments qui encadrent la séance d’hypnose. La Cour d’appel fédérale du Second Circuit a suggéré dans Borawick v. Shay, 68 F.3d 597 (2nd Cir. 1995) une série de huit facteurs à suivre afin de déterminer l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose : 1. Analyser le but de l’hypnose en se préoccupant particulièrement de son usage en tant que moyen de preuve en comparaison avec son utilisation à des fins thérapeutiques. 2. Observer si l’hypnologue a suggéré des informations au sujet lors de la séance d’hypnose 3. Vérifier que la totalité du processus (pré, pendant et post-hypnose) a été enregistré 4. Vérifier les qualifications de l’hypnologue 5. Vérifier la fiabilité des souvenirs révélés sous hypnose par des éléments de preuve extérieurs aux dires avancés par le sujet 6. Analyser la susceptibilité du sujet à l’hypnose et sa propension à affabuler 7. Porter attention au témoignage de l’expert s’agissant de la fiabilité des procédures utilisées dans l’affaire en cours 8. Comparer avec les témoignages rendus lors des auditions en amont du procès La partie cherchant à admettre le témoignage obtenu post-hypnose a la charge de persuader la cour que la balance penche en faveur de l’admissibilité de cet élément de preuve.

4. Admissible en soi – Per se admissible Une minorité d’Etats estime que le témoignage par hypnose doit être de façon générale admissible en tant que moyen de preuve. Ces cours, à travers de nombreuses décisions, ont affirmé que les différentes procédures obligatoires utilisées afin d’encadrer les témoignages de sujet ayant été hypnotisé sont contreproductives. En effet, selon ces cours elles restreignent de façon excessive l’utilisation de la technique d’hypnose et les points de référence proposés pour l’évaluation de la fiabilité d’un témoignage après hypnose sont erronés. Ces cours pensent que les juges ou jurés (« trier of fact ») peuvent analyser de façon critique les témoignages post-hypnose et ainsi distinguer les souvenirs qui existaient avant l’hypnose de ceux qui auraient pu être suggéré au sujet lors de la séance d’hypnose.

Mais si les cours américaines semblent adopter différents régimes en fonction des Etats, qu’en est-il de la position de la France qui elle n’est pas un Etat fédéral ?

III. La position de la France quant à l’admissibilité des témoignages post-hypnose

Dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 12 décembre 2000 (La semaine juridique. Ed. Générale n° 12, 21 mars 2001), puis dans une décision rendue le 28 novembre 2001 (Dalloz 2002, p 372), les juges ont affirmé que le recours à l’hypnose n’est pas conforme aux dispositions légales relatives au mode d’administration des preuves en matière pénale. Dans le premier arrêt mentionné, un hypnologue, qui n’est pas expert auprès des tribunaux mais dont la reconnaissance en cette matière lui valut de participer à plusieurs missions d’expertise, avait été convoqué par un juge d’instruction pour procéder à la mise sous hypnose d’un témoin (un gendarme), en présence d’enquêteurs chargés de prendre en note les déclarations ainsi obtenues. Suite à cette procédure et au jugement de première instance qui s’en est suivi, la partie défenderesse fit appel de cette décision portant sur la violation des droits de la défense devant la cour d’appel de Dinan. Le jugement du tribunal correctionnel fut confirmé par la cour aux motifs que, d’une part, l’hypnose n’est pas un procédé interdit mais représente actuellement une technique encore expérimentale à laquelle les chercheurs s’intéressent, que, d’autre part, recourir à cette méthode pour entendre un témoin afin de tenter d’activer sa mémoire sur un fait précis ne peut être considéré comme attentatoire à la personne que si elle est utilisée à son insu, et enfin que si l’efficacité d’une telle technique mise en œuvre dans des conditions normales de forme peut être discutée, l’audition ainsi réalisée n’est pas irrégulière et n’a pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts des personnes mises en examen. La partie défenderesse a alors formé un pourvoi en cassation et la Cour de Cassation a cassé et annulé le jugement rendu par la cour d’appel de Dinan. Selon la Cour de Cassation, un témoin ne doit en aucune façon être préparé par qui que ce soit, afin d’éviter, autant que possible, toute manipulation. La Cour a considéré que l’audition d’un témoin sous hypnose éludait les règles de procédure, compromettant les droits de la défense, même si elle était pratiquée avec l’accord de l’intéressé. L’audition d’un témoin est une opération qui engage la personne qui s’y prête, qui est donc tenue de dire la vérité et qui implique donc qu’elle soit pleinement consciente de ce qu’elle dit. Or lorsqu’une personne est placée sous hypnose, elle ne contrôle pas réellement sa parole et ne peut donc pas prêter serment avant de témoigner afin de dire la vérité. Selon certains auteurs comme Danièle Mayer et Jean-François Chassaing (D. 2001, p. 1340, D. Mayer et J.-F. Chassaing), le cadre de l’expertise semblerait plus approprié à l’utilisation de l’hypnose que celui du témoignage. Un expert pourrait en effet entendre des témoins, et parfois même la personne mise en examen, afin dans le cadre d’une expertise psychologique de mettre en évidence une éventuelle tendance à la mythomanie d’un témoin ou le caractère pervers d’un mis en examen. L’expert soumettrait ensuite un rapport des propos tenus par le sujet lors de la séance d’hypnose au juge afin de l’éclairer. En effet en France, contrairement aux Etats-Unis, l’expert est sélectionné au sein du procès, ses connaissances sont certifiées a priori et c’est au juge qu’il revient de se prononcer sur la valeur à attribuer à l’expertise contestée. Mais l’hypnose soulève des difficultés par rapport à l’impératif du respect des droits des personnes et notamment des droits de la défense puisque lors d’une séance d'hypnose, le sujet n’a plus son libre arbitre dans le choix de ses paroles. Selon certains commentateurs (D. Mayer et J.-F. Chassaing), un témoin devrait tout de même être libre de se priver de sa possibilité de surveiller sa parole par avance et seulement pour un temps limité (la séance d’hypnose) sans pour autant aliéner sa liberté de parole sur le long terme.

Conclusion : Il convient de se demander si en France, dans un système de liberté de la preuve, il est légitime de priver une personne mise en examen qui souhaiterait d’elle-même être placée sous hypnose afin de faire avancer la recherche de la vérité et sa propre cause. De plus, dans ce système qui est gouverné par le principe d’intime conviction du juge, il incombe au juge de s’interroger sur la véracité des éléments de preuve qui lui sont présentés et de se méfier de certaines certitudes qui pourraient s’avérer trompeuses. Or l’hypnose qui ne se présente pas comme un procédé certain semble bien s’insérer dans ce système de preuve où la prudence dont doit faire œuvre le juge protège du danger qu’est un éventuel excès de confiance face à des éléments de preuve obtenus par hypnose. Ainsi, la France et une majorité des Etats américains, dont notamment le New Jersey depuis la décision State v. Moore en 2006, semblent désormais avoir adopté une position commune quant à l’admission des témoignages obtenus sous hypnose. Ces témoignages, recueillis par des hypnologues, qu’ils soient considérés ou non comme des experts, présentent trop de risques quant à leur fiabilité ou portent atteinte aux droits de la partie défenderesse et ne peuvent donc pas être valablement admis par les juges en tant qu’élément de preuve.

Bibliographie:

Droit américain : 1. 16 A.L.R.5th 841 : Sufficiency of evidence that witness in criminal case was hypnotized, for purposes of determining admissibility of testimony given under hypnosis or of hypnotically enhanced testimony 2. 77 A.L.R. 4th 927: Admissibility of hypnotically refreshed or enhanced testimony 3. McCormick on Evidence, Relevancy and Its Counterweights, Experimental and Scientific Evidence, Particular Tests: Psychology: Lie Detection, Drugs, Hypnosis, Eyewitness Testimony, Profiles, and Syndromes 4. Modern Scientific Evidence, Chapter 19 on Hypnosis p 713

Droit français : 1. Recueil Dalloz. 2001, p. 1340, D. Mayer et J.-F. Chassaing : Y a-t-il une place pour l'hypnose en procédure pénale ? 2. Jemma-Jejcic M. Psychanalyse et hypnose en 2003. L’Information Psychiatrique 2004 ; 80 : 17-24. 3. Puigelier, Catherine, JCP G Semaine Juridique (édition générale), n° 12 , 21/03/2001  , pp.  611-613, Jurisprudence II 10495 4. Revue de science criminelle 2001 p. 610, Témoignage sous hypnose ou expertise hypnotique ? (Cass. crim., 12 déc. 2000), André Giudicelli