La signature d'une convention d'arbitrage par un Etat étranger emporte renonciation à son immunité de juridiction devant le tribunal arbitral. Le droit américain, en raison de spécificités procédurales et d'une articulation ambigüe de dispositions du Foreign Sovereign Immunities Act, est en revanche moins clair lorsque la question de la renonciation se pose devant un juge étatique. A l'inverse, les solutions jurisprudentielles françaises semblent garantir une meilleure sécurité juridique.

Définitions et enjeux des immunités des Etats

L'immunité est un des moyens de défense à la disposition d'un Etat pour se soustraire à la juridiction d'un tribunal (immunité de juridiction) ou à l'exécution d'une sentence ou jugement sur ses biens (immunité d'exécution). Contrairement au moyen de défense fondé sur l'inaptitude de l'Etat à compromettre, l'immunité n'entraîne pas l'invalidité de l'engagement pris par l'Etat, mais son inopposabilité (Poudret & Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, L.G.D.J. 2002, n° 232). Au vu de ce risque encouru par la partie privée, il incombe alors à chaque système d'arbitrer la tension entre la volonté de préserver de bonnes relations diplomatiques et la courtoisie internationale, d'une part, et le principe pacta sunt servanda d'autre part. Ceci est précisément l'objet du Foreign Sovereign Immunities Act (ci-après "FSIA") aux Etats-Unis.
Cette tension s'exerce tout particulièrement en matière de renonciation aux immunités. Nous nous intéresserons ici à un seul aspect de ce problème: l'effet de la signature d'une convention d'arbitrage par un Etat étranger sur son immunité de juridiction. Cette question est susceptible de se poser devant un tribunal arbitral mais aussi devant les juridictions étatiques comme nous pourrons le voir. La solution est sans doute moins difficile lorsque la question se pose devant un tribunal arbitral, ce qui explique peut-être pourquoi le FSIA ne contient pas de disposition à ce sujet, alors que les articles 1605(a)(1) et 1605(a)(6) régissent la question vis-à-vis des juridictions étatiques.

La solution universelle: la convention d'arbitrage emporte renonciation à l'immunité de juridiction devant l'arbitre

Il est universellement admis que la signature d'une convention d'arbitrage par un Etat équivaut à renonciation implicite de son immunité de juridiction vis-à-vis du tribunal arbitral (Voir par exemple, R. Boivin, "International Arbitration with States: An Overview of the Risks", 19 J. Intl. Arb. 285, 2002, p. 294). La justification à ce principe est que la signature d'une convention d'arbitrage n'aurait aucun sens dans le cas contraire (E. Gaillard, "Convention d'Arbitrage et Immunités de Juridiction et d'Exécution des Etats et des Organisations Internationales", 18 Bull. ASA 471, 2000). Certains auteurs vont même jusqu'à se demander si, en droit américain, la signature d'une convention d'arbitrage équivaudrait à une renonciation expresse à l'immunité de juridiction, soutenant que la renonciation à une immunité doit être normalement expresse et non implicite (Voir par exemple, Domke on Commercial Arbitration, 3rd ed. by Larry E. Edmondson, 2006, § 22:3). Toutefois, cette interrogation ne nous semble pas nécessaire au vu du texte du FSIA, qui prévoit notamment la renonciation implicite en son article 1605(a)(1). En outre, la question de la renonciation expresse correspond plutôt à la recherche d'un langage spécifique, non équivoque, et suffisamment clair à cet effet dans un contrat (A.N. Vollmer, "The U.S. Foreign Sovereign Immunities Act", PLI Order No. H0-00LD, International Business Litigation & Arbitration 2003, p. 24).

La complexité de la solution américaine - par rapport au droit français - quant à la renonciation à se prévaloir de l'immunité devant le juge étatique saisi à l'occasion de l'arbitrage

La question se pose ici lorsque le juge étatique prend connaissance de la convention d'arbitrage en tant que juge d'appui, juge d'annulation de la sentence, ou juge de l'exequatur (E. Gaillard, op. cit., pp. 471-72). Si la logique voudrait qu'une telle clause vaille renonciation implicite à l'immunité de juridiction également dans ces cas (Voir Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, éds. Gaillard & Savage, 1999, n° 644), cette solution n'est pourtant pas toujours admise, surtout en droit américain.
Aux Etats-Unis, le FSIA, adopté en 1976, constitue l'unique fondement textuel autorisant les tribunaux américains à exercer leur juridiction sur un Etat étranger (Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., Supreme Court of the United States, 1989. 488 U.S. 428, 434). L'article 1604 du FSIA pose la règle générale de l'immunité de juridiction des Etats, sous réserve de l'application d'une des exceptions posées aux articles 1605 à 1607 (28 U.S.C. § 1604). A l'inverse, il n'existe pas en France de disposition légale ou réglementaire posant le régime de l'immunité; celui-ci étant construit par la jurisprudence. Cette situation est d'ailleurs paradoxale, compte tenu des caractéristiques traditionnellement attribuées aux systèmes de common law, d'une part, et de droit civil, d'autre part.

Confusion en droit américain due à l'existence de deux dispositions applicables à la question

Deux dispositions du FSIA traitent, directement ou indirectement, de la question de l'effet de la signature d'une convention d'arbitrage par un Etat étranger vis-à-vis des tribunaux américains. Il s'agit des articles 1605(a)(1) et 1605(a)(6). Le premier pose l'exception relative à la renonciation expresse ou implicite à l'immunité de juridiction (28 U.S.C. § 1605(a)(1)). Le second est, quant à lui, le fruit d'un amendement datant de 1988, et constitue ce qui est appelé l'"exception d'arbitrage". Cet amendement résulte d'un débat sur un rapport de la Chambre des Représentants indiquant notamment que le consentement d'un Etat étranger à l'arbitrage "dans un autre pays" constitue un exemple de renonciation implicite à l'immunité de juridiction (H. Rep. No. 94-1487, p. 18). Le débat portait sur la question de savoir si les termes "un autre pays" faisaient référence uniquement aux Etats-Unis ou à tout Etat autre que celui ayant signé la convention d'arbitrage (G. R. Delaume, "Recognition and Enforcement of State Contract Awards in the United States: A Restatement", 91 Am. J. Intl. L. 476, 1997, p. 485). L'article 1605(a)(6) adopta, en l'élargissant, la position prise notamment par l'arrêt "LIAMCO" (Libyan American Oil Co. v. Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, District Court of the District of Columbia, 1980. 482 F. Supp. 1175). Cet arrêt avait énoncé qu'une convention d'arbitrage emporterait renonciation à l'immunité de juridiction devant les tribunaux américains lorsque le siège de l'arbitrage se trouverait dans un Etat partie à la Convention de New York. L'article 1605(a)(6) du FSIA dispose, quant à lui, qu'il n'y aura pas renonciation à l'immunité de juridiction devant les tribunaux américains "lorsqu'une action est intentée . . . pour faire reconnaitre une sentence si (A) l'arbitrage se déroule, ou est destiné à se dérouler, aux Etats-Unis, ou (B) la sentence est ou peut être régie par un traité ou une autre convention internationale en vigueur aux Etats-Unis appelant à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales" (28 U.S.C. § 1605(a)(6)). La solution de l'arrêt LIAMCO est ainsi élargie par la loi à d'autres conventions que la Convention de New York. Mais, l'on ne sait pas exactement de quelles autres conventions il s'agit, ce qui constitue un premier facteur de confusion. De manière plus importante, il convient de remarquer ici que l'article 1605(a)(6) est donc né de l'interprétation de…l'article 1605(a)(1) qui a toujours vocation à s'appliquer dans ce domaine! L'articulation de ces deux dispositions s'avère ainsi problématique, d'autant que des éléments de procédure civile viennent ajouter à la confusion.

Une complexité accrue par la spécificité de la procédure civile aux Etats-Unis

Dans le cas ordinaire, un tribunal fédéral américain est compétent pour connaître d'un litige s'il dispose à la fois de la "subject matter jurisdiction" et de la "personal jurisdiction". Si les deux concepts ne peuvent être traduits en français, ils expriment respectivement l'idée que les tribunaux fédéraux sont des tribunaux d'exception (certaines conditions doivent être remplies pour échapper à la compétence des tribunaux des états) et qu'une personne ne peut pas être amenée, pour des raisons élémentaires de justice et d'équité, à défendre une action en justice dans n'importe quel for. Selon un auteur (Dr. S.I. Strong, "Enforcement of Arbitral Awards Against Foreign States or State Agencies", 26 Nw. J. Intl. L. & Bus. 335, Winter 2006, p. 352) seules deux décisions ont conclu que la renonciation implicite à la "subject matter jurisdiction" emportait renonciation à la "personal jurisdiction" (dont le jugement dans l'affaire M.B.L. Int'l Contractors, Inc. v. Republic of Trinidad and Tobago, District Court of the District of Columbia, 1989. 725 F. Supp. 52, 56). La position majoritaire consiste au contraire à séparer l'analyse concernant les deux types de compétences, et ce, pour chacune des deux dispositions précitées, à savoir les 1605(a)(1) et 1605(a)(6) du FSIA.

Le présent commentaire suivra la position majoritaire et traitera donc brièvement, tour à tour, des difficultés relatives à la "subject-matter jurisdiction" ainsi que de celles relatives à la "personal jurisdiction" pour chacune de ces deux dispositions du FSIA.

Aperçu des difficultés relatives à la "subject matter jurisdiction"

Sans rentrer dans les détails de procédure civile américaine, la "subject matter jurisdiction" peut être fondée notamment sur le fait que le litige soulève une question de droit fédéral (28 U.S.C. § 1331). Concernant l'article 1605(a)(1) du FSIA, selon la jurisprudence américaine, l'Etat étranger doit avoir anticipé, par la signature de la convention d'arbitrage, l'intervention future ou potentielle des tribunaux américains (Voir par exemple, Seetransport Wiking Trader Schiffarhtsgesellschaft MBH & Co. v. Navimpex Centrala, Second Circuit, 1993. 989 F.2d 572, 578-79). Les tribunaux américains estiment, en effet, que l'exception de renonciation implicite doit être interprétée de manière étroite (Shapiro v. Republic of Bolivia, Second Circuit, 1991. 930 F.2d 1013, 1017).
Quant à l'article 1605(a)(6), un auteur a souligné que seuls deux arrêts reconnaissaient une "subject matter jurisdiction" par l'intermédiaire de l'exception d'arbitrage, et que les tribunaux américains traitaient généralement cette question en parallèle avec l'article 1605(a)(1) (Dr. S.I. Strong, op. cit., pp. 344-45). Plus encore, cet auteur fait remarquer qu'un arrêt souleva la question de la renonciation implicite alors que le demandeur avait fondé son argument sur l'exception d'arbitrage et avait même explicitement refusé de se baser sur la renonciation implicite (Ibid., p. 343).

Aperçu des difficultés relatives à la "personal jurisdiction"

La Cour Suprême des Etats-Unis a utilisé la clause de "due process" du 5ème Amendement à la Constitution Américaine pour imposer certaines exigences aux tribunaux concernant la "personal jurisdiction". Ces exigences soulèvent des questions assez complexes au regard des articles 1605(a)(1) et 1605(a)(6) du FSIA. Toutefois, nous n'aborderons pas ici ces questions car un débat existe en amont autour de l'application même des garanties procédurales tirées de la clause de "due process" aux Etats étrangers. Il est d'ailleurs intéressant de noter que ce débat perdure alors qu'une disposition de l'U.S. Code (28 U.S.C. § 1330) semble pourtant régler la question de la "personal jurisdiction" vis-à-vis des Etats étrangers. Schématiquement, trois positions peuvent être dégagées dans ce débat (Voir Creighton Limited v. Government of the State of Qatar, District of Columbia Circuit, 1999. 181 F. 3d 118, 124-28).

Première position sur l'application de la clause de "due process" aux Etats étrangers

La première position refuse l'application de la clause de "due process" du 5ème Amendement aux Etats étrangers, en utilisant le syllogisme juridique suivant: cette clause n'a vocation à protéger que les "personnes", or, un Etat étranger ne serait pas une "personne", ce dont les tenants de la première position déduisent que les protections tirées de la clause de "due process" ne peuvent s'appliquer aux Etats étrangers (Voir par exemple, Price v. Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, District of Columbia Circuit, 2002. 294 F.3d 82, 96).

Seconde position sur l'application de la clause de "due process" aux Etats étrangers

Une seconde position consiste à admettre l'application de la clause de "due process" aux Etats étrangers, et donc à utiliser l'analyse classique de la "personal jurisdiction", à savoir, dans le cas de non résidents du for (ce qui est nécessairement la situation d'un Etat étranger), rechercher si la personne (ici, l'Etat étranger) entretenait un minimum de liens ("minimum contacts") avec le for, si bien que cette personne pouvait raisonnablement anticiper qu'elle serait amenée à y défendre une action en justice (analyse classique tirée de l'arrêt World-Wide Volkswagen v. Woodson, Supreme Court of the United States, 1980. 444 U.S. 286, 297).

Troisième position sur l'application de la clause de "due process" aux Etats étrangers

Enfin, une dernière position, plus originale, retient que l'analyse relative à la "personal jurisdiction" est incorporée dans les dispositions pertinentes du FSIA lui-même. Cet argument est tiré d'un rapport de la Chambre des Représentants établi lors de l'examen du FSIA (H. Rep. No. 94-1487, at 13). Nous avions en effet pu observer au sujet de la "subject-matter jurisdiction", vis-à-vis de l'article 1605(a)(1), que, selon la jurisprudence américaine, l'Etat étranger doit avoir anticipé, par la signature de la convention d'arbitrage, l'intervention future ou potentielle des tribunaux américains. Or, ce principe semble correspondre à la règle édictée par l'arrêt "Volkswagen" que nous venons de mentionner au sujet de l'analyse classique de la "personal jurisdiction". Toutefois, cette troisième position présente une faiblesse : elle ne peut couvrir qu'une des deux dispositions du FSIA nous intéressant. En effet, l'exception d'arbitrage, qui fut adoptée à la suite d'un amendement en 1988, ne peut être concernée par le rapport sur lequel est basée cette troisième position, puisque ce rapport fut établi lors de l'examen du FSIA (adopté en 1976).

Une position française beaucoup plus nette

En France, force est de constater que les tribunaux n'ont pas à se soucier des spécificités législatives et procédurales existant aux Etats-Unis. Le raisonnement de la jurisprudence française semble ici mieux garantir la sécurité juridique. Ainsi, la Cour de cassation énonça dans l'affaire "SOABI" que "l'Etat étranger qui s'est soumis à la juridiction arbitrale a, par là même, accepté que la sentence puisse être revêtue de l'exequatur . . ." (Cass. 1ère Civ., 11 juin 1991, Société ouest-africaine de bétons industriels (SOABI) c. Sénégal, Bull. 1991 I N° 193, p. 127). La même solution a été retenue par la Cour d'appel de Paris concernant l'assistance du juge étatique dans la mise en place du tribunal arbitral, à propos d'une organisation internationale (Paris, 19 juin 1998, UNESCO c. Boulois, Rev. Arb. 1999. 343); solution qui devrait être transposable à un Etat. Enfin, au niveau du contrôle de la sentence arbitrale, au vu des décisions citées, il semble que l'"acceptation d'un Etat . . . de se soumettre à un arbitrage se déroulant en France ne peut s'entendre que de l'acceptation d'un arbitrage à l'issue duquel la sentence pourra faire l'objet d'un recours en annulation en application des dispositions de l'article 1504 du nouveau Code de procédure civile" (E. Gaillard, op. cit., pp. 472-73). A la lumière de ces brefs développements, l'on peut regretter que les juridictions françaises tendent à fragmenter l'analyse selon les cas de figure d'intervention du juge étatique au lieu d'énoncer une solution globale comme l'avait fait le TGI de Paris dans l'affaire "S.E.E.E." (TGI Paris, 8 juillet 1970, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (S.E.E.E.) c. République socialiste fédérale de Yougoslavie, 1971. 98 J.D.I. 131).

Bibliographie sélective

Ouvrages généraux

Born G., International Commercial Arbitration (éds. Transnational Publishers, 2nd éd. 2001). Domke on Commercial Arbitration, (3rd ed. by Larry E. Edmondson, 2006). Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (éds. Gaillard & Savage, 1999). Poudret & Besson, Droit comparé de l'arbitrage international (L.G.D.J. 2002). Redfern, Hunter, Blackaby and Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration (éds. Sweet & Maxwell, 2004).

Articles

Boivin R., "International Arbitration with States: An Overview of the Risks", 19 J. Intl. Arb. 285 (2002). Delaume G. R., "Recognition and Enforcement of State Contract Awards in the United States: A Restatement", 91 Am. J. Intl. L. 476 (July 1997). Delaume G. R., "SEEE v. Yugoslavia: Epitaph or Interlude?", 4 J. Intl. Arb. 25 (1987). Delaume G. R., "Sovereign Immunity and Transnational Arbitration", 3 Arb. Intl. 28 (1987). Gaillard E., "Convention d'Arbitrage et Immunités de Juridiction et d'Exécution des Etats et des organisations Internationales", 18 Bull. ASA 471 (2000). Oparil R. J., "Waiver of Sovereign Immunity in the United States and Great Britain by an Arbitration Agreement", 3 J. Intl. Arb. 61 (1986). Strong S.I., "Enforcement of Arbitral Awards Against Foreign States or State Agencies", 26 Nw. J. Intl. L. & Bus. 335 (Winter 2006). Turck N. B., "French and US Courts Define Limits of Sovereign Immunity in Execution and Enforcement of Arbitral Awards", 17 Arb. Intl. 327 (2001). Vollmer A. N., "The U.S. Foreign Sovereign Immunities Act", PLI Order No. H0-00LD, International Business Litigation & Arbitration 2003.

Textes: 28 U.S.C. § 1330, 28 U.S.C. § 1331, 28 U.S.C. § 1604, 28 U.S.C. § 1605(a)(1), 28 U.S.C. § 1605(a)(6), H. Rep. No. 94-1487.

Décisions américaines

Price v. Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, District of Columbia Circuit, 2002. 294 F.3d 82. Creighton Limited v. Government of the State of Qatar, District of Columbia Circuit, 1999. 181 F. 3d 118. Seetransport Wiking Trader Schiffarhtsgesellschaft MBH & Co. v. Navimpex Centrala, Second Circuit, 1993. 989 F.2d 572. Shapiro v. Republic of Bolivia, Second Circuit, 1991. 930 F.2d 1013. Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., Supreme Court of the United States, 1989. 488 U.S. 428. M.B.L. Int'l Contractors, Inc. v. Republic of Trinidad and Tobago, District Court of the District of Columbia, 1989. 725 F. Supp. 52. Libyan American Oil Co. v. Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, District Court of the District of Columbia, 1980. 482 F. Supp. 1175. World-Wide Volkswagen v. Woodson, Supreme Court of the United States, 1980. 444 U.S. 286.

Décisions françaises

Paris, 19 juin 1998, UNESCO c. Boulois, Rev. Arb. 1999. 343. Cass. 1ère Civ., 11 juin 1991, Société ouest-africaine de bétons industriels (SOABI) c. Sénégal, Bull. 1991 I N° 193. TGI Paris, 8 juillet 1970, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (S.E.E.E.) c. République socialiste fédérale de Yougoslavie, 1971. 98 J.D.I. 131.