La Convention de New York de 1958 traite de la reconnaissance et de l’exécution des sentences étrangères. Cette convention, qualifiée d’universelle eu égard au grand nombre d’Etats adhérents a un double objectif : harmoniser et faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences. A cette fin, les rédcteurs de la Convention ont prévu une clause de faveur permettant aux Etats d’appliquer leur droit national plus favorable (art. VII). Le présent article a pour objet de montrer de quelle manière la France et l’Allemagne mettent en jeu la clause de faveur, et d’en voir les conséquences.

Introduction

La Convention de New York de 1958 (ci après CNY) traite de la reconnaissance et de l’exécution des sentences étrangères. Cette convention, composée de 16 articles, est souvent qualifiée d’universelle dans la mesure où plus de 140 Etats l’ont ratifiée. La France et l’Allemagne en font partie et la CNY y est entrée en vigueur respectivement le 24 septembre 1959 et le 28 septembre 1961. Le but de cette convention est double. Il s’agissait, d’une part, d’harmoniser le régime de la reconnaissance et de l’exécution des sentences étrangères et, d’autre part, de faciliter la reconnaissance et l’exécution de ces sentences. Ce souci de faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères a amené les rédacteurs de la CNY à aménager une clause de faveur qui figure à l’article VII. Celui-ci dispose en effet en son premier alinéa que : « les dispositions de la présente convention (…) ne privent aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait avoir de se prévaloir d’une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée. »
Il est ainsi possible d’opérer un retour au droit national dans la mesure où celui-ci est plus favorable que la CNY.

Objet de l’article

Nous nous demanderons de quelle manière la France et l’Allemagne mettent en œuvre la CNY et quelles conséquences on peut en tirer.

Une prise de distance avec la CNY par le biais de l'article VII constatée dans les 2 pays

Nous examinerons le jeu de l'article VII dans le cadre des articles IV et V de la CNY.

L’art IV de la CNY traite de la question des documents nécessaires à présenter pour la reconnaissance d’une sentence et exige pour cela les originaux ou les copies de la convention d’arbitrage ainsi que la traduction par un traducteur officiel de ces documents dans le cas où la langue employée dans ceux-ci n’est pas la langue du Pays. Ces exigences ne soulèvent pas de question en France dans la mesure où le NCPC prévoit les mêmes dans ses articles 1498 et 1499.
En revanche, en droit allemand, l’art 1064 I ZPO n’exige que la présentation de la sentence étrangère. Cette divergence par rapport à la CNY a conduit les auteurs allemands et le Bundesgerichtshof (ci-après BGH) à réfléchir sur la place à accorder au principe de faveur dans la CNY.

L’article 1061 ZPO s’intitule « sentences étrangères » et se trouve dans la 8éme sous partie « conditions de reconnaissance et d’exécution des sentences ». Dans son premier alinéa, cet article renvoie tout simplement à la CNY en ce qui concerne la reconnaissance des sentences étrangères en précisant cependant que les  traités interétatiques restent applicables. La situation semble donc limpide ; la CNY est applicable et la clause de faveur n’a pas à jouer son rôle étant donné que le droit national ne se préoccupe pas de la question. 

Cette déduction est malheureusement trop rapide et ne rend pas compte de la complexité de la situation.

Le BGH a tout d’abord souhaité tempérer la portée de l’art IV de la CNY par un arrêt du 17.8.2000 selon lequel les exigences de la CNY sont à comprendre comme « moyen de preuves ». La situation était donc la suivante, l’art IV trouvait à s’appliquer uniquement si l’existence de la sentence était contestée. Cette jurisprudence fût très critiquée en droit allemand. Puis, par une décision du 25.9.2003, le BGH, visant le §1064 ZPO et l’art VII de la CNY, n’a exigé que la présentation de documents prévus par le droit interne. Si le BGH ne s’est pas prononcé sur l’articulation de cet arrêt avec celui du 17.8.2000, il semble plus que probable pour la doctrine allemande que l’art IV de la CNY n’ait plus vocation à jouer en droit allemand et que seule la disposition nationale s’applique maintenant.

Cette jurisprudence est en apparence une simple application du principe de faveur tel qu’il joue en droit français. Ce n’est cependant pas le cas en Allemagne. En effet, l’art 1064 ZPO, quoique visant les sentences étrangères, se trouve dans la partie « procédure étatique » et précise qu’il s’efface devant les traités interétatiques. Il était discuté en doctrine de savoir si la CNY était visée parmi ceux-ci. De plus, les auteurs soulevaient le fait qu’accorder une place à l’art 1064 III par le biais du principe de faveur de l’art VII de la CNY vidait de sens le renvoi opéré par cette même convention par l’art 1061 du ZPO. Cependant, pour d’autres, refuser d’appliquer le principe de faveur vidait de sens cette fois-ci, non pas l’art 1061 I mais l’art 1064 III ..! Le BGH a tranché en évoquant cette fois-ci sans ambiguïté l’art VII et l’art 1064 ZPO.

Ainsi, la décision du BGH a une importance toute particulière si l'on veut bien l’envisage dans le contexte de l’environnement juridique allemand. Comme on l’a montré, la décision du BGH ne tombait pas sous le sens au regard de la législation en vigueur. De plus, il faut le rappeler, la législation allemande en matière d’arbitrage international est moderne en ce sens qu’elle est entrée en vigueur en 1999. On peut se demander si la position du juge allemand ne traduit pas un certain regret du fait que le législateur ne se soit pas préoccupé plus amplement de la question. En effet, cet arrêt montre une volonté de s’éloigner de la CNY, considérant que les exigences posées par celle-ci sont trop strictes.

L’art V de la CNY traite quant à lui des motifs qui peuvent entraîner le refus d’exécution de la sentence à l’étranger.

En France, il est particulièrement intéressant d’examiner l’application de l’art Ve de la CNY. D’après celui-ci, « lorsque la sentence a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue », cela peut constituer un cas de refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence. D’après le droit national français (art 1502 NCPC), la possibilité de reconnaître une sentence annulée dans son pays d’origine n’est cependant pas prohibée. Dès 1984, la Cour de cassation énonce, par l’arrêt Norsolor que le juge « ne peut pas refuser l’exequatur lorsque son droit national l’autorise ». Les tribunaux étatiques suivent alors la Cour de Cassation entraînant parfois des résultats illogiques comme l’illustre le célèbre arrêt Hilmarton. Dans cette affaire, une sentence arbitrale est annulée en suisse, mais la demande d’exequatur est acceptée en France. Une seconde sentence, contraire à la première, est rendue en suisse et reconnue par les tribunaux suisses, l’exequatur étant également accordée par les tribunaux français ce qui créait une difficulté dans la mesure où ces sentences n’étaient pas compatibles l’une avec l’autre. La Cour d’appel de Versailles confirma cependant l’exequatur des deux sentences. La Cour de Cassation cassa cependant celle-ci estimant que seule la première sentence pouvait être reconnue en France.

La jurisprudence française estime donc que l’art V(e) de la CNY est trop exigeant ; elle s’en éloigne grâce à l'article VII CNY et donne ainsi une seconde chance à la sentence étrangère. En effet, les tribunaux français examineront par eux-mêmes, sans s’en remettre aux tribunaux étatiques étrangers, et par le biais d’un contrôle de conformité à l’ordre public, si l'exequatur peut être accordé en France.

En Allemagne, la situation semble claire. Il n’y a pas ici de disposition nationale traitant de la reconnaissance et de l’exécution des sentences étrangères. Si cette matière est régie par l’article 1059 II ZPO s'agissant des sentences rendues en Allemagne, ce texte ne s'applique certainement pas aux sentences rendues à l'étranger. Le régime de ces dernières relève par conséquent de l’art V de la CNY, conformément au renvoi opéré par l’art 1061 ZPO. Cependant le doute est permis à propos de l’application de l’art Va de la CNY. Celui-ci renvoie en effet à la « convention (d'arbitrage) visée à l’art II » et donc aux conditions de forme de celle-ci. Or les exigences de forme allemandes sont beaucoup plus souples que celles résultant de la Convention. La question se pose donc de savoir si un retour au droit national serait possible par le biais du principe de faveur. D’après le Dr. Roman A. Mallman, la réponse est négative eu égard au renvoi opéré par l’art 1061 I ZPO et à la volonté du législateur de ne viser que les sentences rendues sur le territoire allemand dans le livre 10 du ZPO.

L’Allemagne tente donc, toujours dans un but de faciliter la reconnaissance des sentences étrangères, de d’éloigner à nouveau de la CNY par le jeu de la clause de faveur.

Conséquences d’une application différenciée de la Convention de New York et propositions doctrinales françaises, suisses et allemandes

L'effacement des dispositions de la CNY et le retour au droit national plus favorable par le biais du principe de faveur a un avantage certain : la reconnaissance des sentences étrangères est facilitée. Un des deux buts de la CNY est donc atteint de manière satisfaisante. Cependant, cela se fait au détriment d’une harmonie en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des sentences engendrant de ce fait des inconvénients.

Insécurité juridique et incohérences : l’examen de l’application des articles IV et V de la Convention de New York en France et en Allemagne a permis de montrer que des contradictions pouvaient résulter d’une application différenciée. Il existe ainsi un risque important « d’exequatur shopping » (JF Poudret P12, revue de l’arbitrage 1998, quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton ?) et de « concurrence entre les différents systèmes juridiques procéduraux européens » (GOMEZ JENE internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Binnenmarkt p 85).

L’exemple de la France et de l’Allemagne permet d’illustrer ces propos.

Ainsi, conformément à la jurisprudence Hilmarton, une sentence annulée dans son pays d’origine pourra être reconnue en France mais ne le sera pas en Allemagne. Dans le cas où une seconde sentence serait rendue, elle ne sera pas exequaturée en France mais le sera probablement en Allemagne. On arrive donc à la situation suivante : pour une même affaire, la première sentence sera susceptible d’être exequaturée dans les pays n’appliquant pas l’art Ve de la CNY, la seconde en revanche sera susceptible de l’être dans tous les pays appliquant ce même article. Relevant les difficultés précédemment évoquées, JF Poudret en relève 3 autres : la question des conflits de compétence du juge d’appui pour la constitution du tribunal arbitral, les conflits entre les jugements déclaratifs au sujet de l’existence ou de la validité de la convention d’arbitrage ainsi que la reconnaissance d’un jugement étatique étranger ayant écarté une exception d’arbitrage. Cette absence de règles crée un désordre dans l’arbitrage international et entraîne une insécurité juridique qui peut mettre en péril la crédibilité de ce mode alternatif de règlement des litiges.

Solutions envisagées

1 Une des solutions proposées par la doctrine suisse et allemande serait de traiter la question par le biais du droit européen. L’idée avait été envisagée, puis abandonnée, au moment de l’élaboration de la Convention de Bruxelles ( actuel Règlement BI ), car d’autres conventions ayant pour objet de régler les difficultés de l’arbitrage et d’harmoniser le tout étaient en cours de construction. Celles-ci n’ont cependant jamais vu le jour. La Convention de Bruxelles exclut donc de son champ d’application l’arbitrage. La question se posait cependant de savoir si par « arbitrage », les auteurs de la Convention entendaient également exclure les décisions des juges étatiques concernant l’arbitrage. En effet, deux arguments faisaient douter de cette interprétation. Tout d’abord, si les différents juges étatiques s’accordent mutuellement leur confiance en matière civile et commerciales en ce qui concerne l’exécution et la reconnaissance des décisions, pourquoi cette confiance n’existerait-elle plus à propos de l’arbitrage ? Ensuite, il semble tout à fait cohérent que le droit européen se préoccupe de cette question. En effet, l’art 293 du TCE (ex article 220) dispose que : « les États membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d'assurer, en faveur de leurs ressortissants: (….) la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l'exécution réciproques des décisions judiciaires ainsi que des sentences arbitrales. »

La CJCE, par l’arrêt Marc Rich de 1991, a cependant déçu les espoirs de MM. Schlosser et Poudret, entre autres. En effet, la Cour précise que l’arbitrage ne fait pas partie du champ d’application de la Convention et ce même lorsqu’il s’agit de décisions étatiques concernant l’arbitrage international. On notera la réaction de JF Poudret à ce sujet : « il en résulte une sérieuse lacune dans l’espace judiciaire européen et des conflits de juridiction dont l’issue demeure incertaine. »

Philipe Fouchard, en réponse aux difficultés résultant de l’art Vf, propose quant à lui de supprimer tout contrôle en annulation des sentences arbitrales internationales, le seul contrôle judiciaire ayant lieu lors d’une demande de reconnaissance ou d’exécution dans un pays déterminé. Cette idée repose sur le raisonnement de la Cour de Cassation selon lequel une sentence arbitrale n’est pas insérée dans l’ordre juridique d’un Etat, chaque Etat est donc libre de lui conférer ou non force exécutoire. Cette solution n’empêchera pas des décisions contradictoires, étant donné que tous les juges dans les pays ddans lesquels la sentence est susceptible d'être exécutée auront à se prononcer.

2 Une autre solution consisterait en la révision de la Convention de New York et en la suppression de la clause de faveur. Ainsi, dans tous les cas, la décision du juge du siège s’imposerait aux juges de l’exécution des autres pays contractants. Cette solution ne semble cependant pas réalisable. En effet, eu égard au caractère universel de la CNY une révision serait relativement difficile. De plus, pour que des pays comme la France et l’Allemagne acceptent que la clause de faveur soit supprimée et se retrouvent face à une convention d’harmonisation obligatoire, il serait alors nécessaire de modifier en profondeur la CNY, en acceptant un contrôle avec des exigences moindres. En effet, comme nous l’avons montré ces deux Pays ont tendance à en éloigner dès que possible afin de faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères.

Pourquoi refuser de trouver une solution à ces difficultés par le biais du droit européen et de Bruxelles I ? Cet outil ne permettra certes que de régler les difficultés au sein de l’espace européen mais cela sera déjà une amélioration par rapport à la situation actuelle. Certains semblent réticents à ce qu’un juge étatique ait un rôle plus important à jouer en matière d’arbitrage international. S’il est vrai que le succès de ce mode de règlement des litiges tient à son autonomie, l’arbitrage a toujours eu un lien avec les tribunaux étatiques. De plus permettre au juge étatique de jouer un rôle dans les domaines où des difficultés existent permettrait de renforcer la sécurité et la cohérence de ce mode alternatif de règlement des litiges.

On terminera par une citation de JF Poudret : « l’arbitrage ne peut se passer du juge étatique, et, du moins, au sein de l’espace judiciaire européen, n’a pas à le craindre. »

Bibliographie

Ouvrages spéciaux

Musielak ,Zivilprozessordnung Kommentar, 5. Auflage, 2006. §1064, § 1061 Schlosser in Stein / Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22.Auflage, 2002, s 607-650 Zimmermannn, Zivilprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, 6.Auflage, 2002,s1480-1534. Fouchard, Gaillard, Goldman „ Traîté de l’arbitrage commercial international“, 1996, Litec.

Revues
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Décisions
BGH, Beschl.v.25.9.2003-IIIZB 68/02 BGH,Beschl.v.17.8.2000-IIIZB 43/99

Textes
Livre 10 du ZPO Art 1502 NCPC Convention de New York de 1958 Convention de Bruxelles de 1968, Réglement Bruxelles I du 22 décembre 2000