La perception du racisme et des discriminations selon les droits français et allemand ne semble pas satisfaisante pour permettre une lutte efficace contre le racisme, encore bien présent dans les sociétés en France et en Allemagne, pourtant reconnus comme étant des pays d'immigration. Au cours d'une visite d'étude en Allemagne en 2009, le Rapporteur Spécial des Nations Unies sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et l'intolérance qui y est associée s'est penché sur les points problématiques et qui, au regard du droit international, européen et interne, devraient faire l'objet d'améliorations afin de faire reculer le racisme.

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L’histoire va-t-elle se répéter ? Le Front National va-t-il à nouveau surprendre et inquiéter, comme lors du premier tour de l’élection présidentielle en 2002 où Jean-Marie Le Pen remportait 20% des voix ? C’est ce qu’annonce un sondage Harris Interactive publié le 5 mars 2011, selon lequel Le Pen, fille, arriverait en tête au premier tour des présidentielles de 2012 (« Sondage : Marine Le Pen en tête au 1^ertour de la présidentielle », Le Parisien, 5 mars 2011). Ce parti d’extrême-droite semble toujours attirer l’adhésion de nombreux Français. De tels résultats inquiètent aussi outre-Rhin, où l’extrême-droite est également toujours présente, et où la question est particulièrement sensible du fait du lourd passé du pays en la matière à l’époque nazie.

Les exemples d’actes ou de propos racistes sont omniprésents en France et en Allemagne, comme le montre les propos supposés racistes tenus par John Galliano, styliste représentant la maison de luxe française réputée, Dior, ou encore ceux tenus à la télévision par Eric Zemmour, condamné le 18 février 2011 pour provocation à la discrimination raciale. L’Allemagne, malgré l’illusion née lors de la Coupe du Monde de Football de 2006, d’une intégration réussie, n’est pas épargnée, avec la publication du livre de Thilo Sarrazin « Deutschland schäfft sich ab » présentant les risques de l’immigration musulmane pour la société allemande et ses propos choquants sur la « tare génétique » de certaines populations immigrées. Le plus préoccupant reste cependant que, d’après un article publié dans le Monde le 3 septembre 2010,  « l’opinion publique approuve massivement les thèses énoncées par Thilo Sarrazin » (F. Lemaître, « L’affaire Sarrazin, révélatrice des clivages de la société allemande », Le Monde, 3 septembre 2010).

Certes, ces actes sont bien souvent contestés, condamnés, combattus, et les auteurs poursuivis en justice, mais ils persistent malgré tout de manière inquiétante au sein de la société.

La France s'est toujours affirmée comme un pays d'immigration depuis la deuxième moitié du XIX siècle. En Allemagne, ce n'est que récemment que les autorités ont "expressément" reconnu l'Allemagne comme un pays d'immigration (Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, §137), accueillant notamment une importante communauté turque, et s'efforcent depuis de développer une politique d'intégration efficace. Afin de rester unie, la société doit être à même d'intégrer les immigrés, processus au cours duquel les immigrés conservent leur propre culture tout en s’adaptant à celle du pays (Die Abwertung der Anderen, Etude de la Friedrich Ebert Stiftung, 2011, p.107), sans pour autant que cela mène à une assimilation entrainant qu'ils renoncent à leur origines, ce qui serait néfaste à la société. La France ne reconnait pas la notion de minorité. Le rapport de l’Ecri sur la France précise que « les principes constitutionnels d’indivisibilité de la République Française et d’unicité du peuple français […] s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue, ou de croyance.» (Rapport de l’Ecri sur la France, 2010, §5). Aucuns droits spécifiques ne peuvent donc être attribués à des groupes particuliers. Cependant, « le principe de l’égalité de droit fait progressivement place à l’idée qu’une égalité de fait ne peut être obtenue sans promotion d’égalité des chances » (Rapport de l’Ecri sur la France, 2010, §147).  Les deux systèmes français et allemand rencontrent pourtant des difficultés, amenant la chancelière allemande à annoncer en 2010 que la société "multikulti" avait échoué en Allemagne (Merkel says German multicultural society has failed, bbc news, 17 octobre 2010).

Au vue de telles situations, le Conseil de l’Europe et les Nations Unies cherchent à surveiller la lutte contre les discriminations, le racisme et la xénophobie, et à renforcer le droit et les normes permettant de lutter contre ou de sanctionner des pratiques racistes. En 2009, le Rapporteur Spécial des Nations Unies sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l'intolérance qui y est associée s’est rendu en Allemagne pour analyser la situation et formuler des recommandations dans son rapport présenté le 22 février 2010 (Report of the Special Rapporteur on contemporary  forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance, Githu Muigai – Mission to Germany, 2010). En partant des recommandations et des principaux domaines problématiques abordés par le Rapporteur Spécial, il est intéressant de se demander dans quelle mesure les domaines touchés et les méthodes utilisées en matière de lutte contre le racisme et les discriminations sont-ils semblables en France et en Allemagne, et comment l'on peut améliorer la politique de lutte contre le racisme afin de combler les lacunes des systèmes des deux pays et de le faire diminuer.

A travers ce rapport, le Rapporteur analyse ici la situation en Allemagne en matière de lutte contre le racisme et les discriminations, non de manière détaillée mais par une vision globale ayant le mérite de tenter de dénoncer les principaux domaines où se développe le racisme. Il étudie tout d'abord le contexte du pays pour ce qui est des normes et mécanismes juridiques existants, comme les instruments internationaux de protection des droits de l'Homme, les normes constitutionnelles et de droit pénal, la loi sur l'égalité de traitement de 2006 (AGG), le rôle de l'Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS), le Plan National d'Intégration et le Plan National d'Action contre le Racisme.  Puis il aborde les principaux thèmes posant problème, comme l'extrême-droite, les crimes de haine (hate crimes), l'éducation, le logement, l'emploi, ainsi que les groupes touchés, tout particulièrement les Roms, les Juifs et les Musulmans.

La France n'a pas récemment fait l'objet d'une visite de contrôle de l'ONU ; il serait pourtant intéressant de pouvoir comparer les rapports de l’ONU des deux pays et d’en tirer des recommandations communes pour pouvoir agir au niveau européen. La France a cependant reçu des recommandations de la part du Conseil de l'Europe.

On peut regretter qu’il ne s’agisse que de recommandations incitant à des améliorations en matière de lutte contre les discriminations, mais n’ayant pas de valeur contraignante, et donc une portée limitée par la bonne volonté des Etats.

L'Allemagne semble avoir progressé en matière de lutte contre le racisme, avec en particulier la transposition des directives communautaires, entrainant l’adoption de l’AGG et la création de l’ADS. La « nouvelle approche reconnaissant la contribution des communautés d’immigrés dans le pays » constitue également un progrès pour la lutte contre les discriminations et le racisme, ainsi que les projets créés dans le but de promouvoir l’intégration (Rapport Nations Unies, 2010, §62).

Le Rapporteur insiste cependant particulièrement sur les problèmes persistants et les efforts qui restent encore à accomplir.

1) Des lacunes persistantes au niveau des normes juridiques

> La non-ratification du Protocole 12 CESDH

L'Allemagne a conclu de nombreuses obligations au niveau international, dont la Convention sur l'élimination de toute forme de discrimination raciale. Cependant, le Rapporteur Spécial remarque qu'elle n'a pas encore ratifié le Protocole 12 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. Ce Protocole se présente pourtant comme décisif dans la protection des victimes, dans la mesure où il interdit de manière générale toute forme de discrimination. Il vient ainsi compléter l'Article 14 CESDH qui interdit la discrimination seulement lorsqu'elle s'applique à l'un des droits reconnus par la Convention, et dont la portée limitée est fortement contestée. Cependant, la France n'a, elle, pas même signé le Protocole.

Face à de telles recommandations, l’Allemagne prétend néanmoins qu'une telle ratification n'aurait aucun effet en droit allemand car l'interdiction générale de discrimination apparait déjà dans l'article 3 de la Grundgesetz et la loi générale sur l'égalité de traitement (AGG) (Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, §2). La France, de son coté, invoque une autre raison plus contestable qui est de ne pas contribuer à l'engorgement de la Cour (Rapport de l’Ecri sur la France, 2010, §2).

Quelles que soient les raisons invoquées, le Conseil de l'Europe, tout comme le Rapporteur des Nations Unies réclame que la France et l'Allemagne ratifient ce Protocole afin de disposer d'un système de lutte contre les discriminations le plus complet et efficace possible. Aucune sanction n’est cependant possible pour contraindre les Etats à s’engager.

> Des plans nationaux d'action incomplets

Les Nations Unies ont fixées en 2001 des orientations prévoyant que les Etats doivent mettre en place un Plan National d'Action contre le racisme et l'antisémitisme. A ce jour, la France, comme le fait remarquer l'ENAR, n'a pas encore élaboré le sien (Rapport alternatif d’ENAR France, 2008, Le racisme en France, p.35).

L'Allemagne a, elle, déjà élaboré un tel plan, mais auquel on reproche d'être inefficace et de reprendre une définition du racisme qui prévaut dans la vision allemande de la notion, considérée comme restrictive.

2) Une conception restrictive de la notion de racisme en droit allemand

Pour les juges, la police et la société allemandes, la notion de racisme semble, pour des raisons historiques, limitée aux actes d'extrême-droite. La notion française de discrimination raciale contenue dans la loi  Pleven contre le racisme de 1972 en son article 1 comme "toute discrimination fondée sur l'appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion", est relativement ouverte et peu contestée.

« Le droit allemand ne contient pas de définition du racisme, mais ce phénomène est considéré comme une idéologie essentiellement défendue par des extrémistes de droite et reposant sur des notions telles que la supériorité biologique supposée de certaines races » (Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, §90).

L'Institut Allemand pour les Droits de l'Homme  a soutenu le fait que « le racisme en Allemagne est souvent assimilé à l'idéologie et à la violence d'extrême-droite, et est ainsi compris de matière trop étroite » (Pressemitteilung : Deutsches Institut für Menschenrechte unterstreicht Kritik des UN-Berichterstatters an zu engem Rassismusbegriff, 16 juin 2010). En effet, les poursuites s'arrêtent souvent si les auteurs des infractions commises ne sont pas identifiés comme membres de groupes d'extrême-droite. L’Ecri confirme pourtant que le fait que l'auteur d'un crime ne soit pas membre d'un groupe d'extrême-droite ne suffit pas à conclure que le crime a été commis sans motivation raciste (Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, §91).

Au §77, M. Muigai recommande de s'inspirer de la définition de la discrimination raciale contenue dans la Convention  sur l'élimination de toute forme de discrimination raciale (Article 1^er). La discrimination raciale y vise « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique ».

Il est vrai que l'histoire nazie de l'Allemagne a imprégnée la société entière, et que la vigilance à l'égard de l'extrême-droite est nécessaire vu l'importance persistante du NPD (parti national-démocrate) et des mouvements néo-nazis. Cependant, l'Allemagne d'aujourd'hui, devenue pays d'immigration, doit pouvoir également lutter contre les autres formes de discrimination afin d'adopter une vision plus globale du racisme et de la xénophobie, qui sera aussi à même de comprendre les problèmes structurels de la discrimination des personnes d'origine étrangère (Rapport Nations Unies, 2010, §28).

Afin de garantir une meilleure défense des droits, il serait utile de développer une conception européenne de la notion de racisme, issue des différentes visions des Etats membres  réunies en une même définition.

3) Des organismes de lutte contre la discrimination aux pouvoirs contestés

L'ADS a un rôle d’information et un pouvoir de recommandation. Cependant, en comparaison avec la HALDE, son pouvoir est limité, tout particulièrement en matière d’aide aux particuliers auxquels elle ne peut apporter ni d’aide juridique directe ni devant les tribunaux, mais doit renvoyer les victimes vers d’autres organismes ou associations qui s’en chargeront. La HALDE a au contraire un pouvoir très étendu regroupant des pouvoirs d’investigation, une assistance juridique aux personnes et peut intervenir devant les tribunaux. 

En ce sens, le Rapporteur spécial des Nations Unies réclame de conférer à l’ADS davantage de moyens. Il met également en avant le problème de l’indépendance relative de l’ADS, car créée par le Ministère Fédéral de la Famille et responsable devant la majorité au Parlement. Elle serait cependant indépendante au niveau de l’exécution des ses devoirs (Rapport Nations Unies, 2010, §19).

La HALDE a un pouvoir très important, mais semble voir prochainement son action en concurrence avec une nouvelle institution de « Défenseur des Droits » (A. Keles, « Missions et compétences de l’ADS/Comparaison avec la HALDE, blog M2bde, 2010), ce qui pourrait se faire au détriment des victimes en cas de problème de chevauchement de compétence ou dans le cas où le Défenseur des Droits ne serait pas suffisamment spécialisé en matière de discriminations. A l’inverse, le gouvernement fédéral allemand doit donner davantage de moyens et d’indépendance à l’ADS, pour lui permettre d’être réellement effective. Les gouvernements français et allemand semblent donc réticents à l’égard de ces institutions et de l’importance qu’elles peuvent avoir, en France en essayant d’inverser la tendance, et en Allemagne en évitant de développer davantage ses pouvoirs. Cependant, les organismes de droits de l’Homme tels que l’ECRI et le Rapporteur Spécial émettent des pressions sur ces derniers.

Les directives 2002/73/CE et 2000/73/CE imposent d’instaurer des organismes indépendants, sans préciser davantage, de sorte qu’elles laissent aux Etats membres une certaine marge de manœuvre, dont sont issues ces différences entre la HALDE et l’ADS. La mise en place d’un organisme commun au niveau européen, ayant des relais dans chaque Etat membre, et répondant aux exigences de la directive serait plus facile à adapter de manière unifiée, et son efficacité serait plus aisément contrôlable.

4) Des systèmes scolaires cloisonnés

Le domaine de l’éducation semble particulièrement propice à refléter des discriminations et des manifestations de racisme, tant au niveau des élèves qu’au niveau de professeurs, peu nombreux à être d’origine immigrée ou musulmane. La question du port de signes religieux dans les établissements scolaires, interdit dans certains Länder en Allemagne, et dans toute la France depuis la loi de 2004, peut également renforcer une discrimination indirecte envers les enseignantes musulmanes portant le voile.

En Allemagne, les compétences en matière d’éducation sont confiées aux Länder. La structure fédérale allemande, même si un traitement des problèmes au niveau local est parfois synonyme d’une meilleure proximité,  peut ici représenter un inconvénient quant à l’uniformité et le contrôle de la lutte contre les discriminations et le racisme.

Un problème structurel du système éducatif allemand réside dans son organisation en trois filières, classant les élèves par niveau. « La proportion de non-ressortissants dans la filière supérieure (Gymnasium) qui ouvre l’accès à l’université, est nettement inférieure à la moitié de celle des enfants allemands » (Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, §46), que ce soit du à des connaissances insuffisantes dans la langue du pays d’accueil ou de discrimination de la part du professeur lors de l’orientation des élèves. Les chances des enfants non-ressortissants d’atteindre l’université sont donc réduites dès leur entrée dans le système secondaire.

En France, le problème est davantage le cloisonnement géographique. Les enfants issus de l’immigration sont en effet bien souvent surreprésentés dans certaines écoles, conséquence de la ghettoïsation au niveau du logement (Rapport de l’Ecri sur la France, 2010, §56), mais des efforts sont faits, comme par exemple la conclusion entre l'Etat, les universités et les grandes écoles d'une charte "Egalité des chances dans l'accès des formations d'excellence".

5) L'absence de la motivation raciste en tant que circonstance aggravante dans le Strafgesetzbuch, et sa portée limitée dans le Code Pénal

Associé à l'article 3 de la Grundgesetz, énonçant l'interdiction générale de discrimination, le code pénal allemand contient un certain nombre de dispositions permettant de lutter contre le racisme et les violences racistes, comme le §130 condamnant l'incitation à la haine raciale, avec une mention particulière pour les crimes commis au temps du national socialisme, ou les articles 84-85 permettant d'interdire les activités d'organisations considérées comme inconstitutionnelles.

Le point problématique aujourd'hui est celui de l'absence de la motivation raciste au rang des circonstances aggravantes en cas de crime racial, "hate crime". Tous les acteurs des droits de l'Homme, le Rapporteur Spécial des Nations Unies, l'ECRI, l'ENAR, insistent dans leurs recommandations sur la nécessité d'inclure expressément la motivation raciste dans la liste des circonstances pouvant justifier un alourdissement de la peine. Pour l'instant, il existe seulement dans le §46-2 StGB la mention des " motivations et buts de l'auteur". Un tel ajout a été refusé par le Gouvernement en 2008 car les victimes sont déjà protégées par d'autres normes du droit allemand. Il est vrai qu'il existe de nombreuses dispositions interdisant le racisme et les discriminations tant au niveau civil que pénal, ainsi que dans la CESDH. L'Allemagne connait ici pourtant déjà des lacunes car elle n'a pas ratifié le Protocole 12.

La situation diffère quelque peu en France. En effet, depuis la loi du 9 mars 2004, le Code pénal en ces articles 132-76 et 132-77 prévoit que le racisme, la xénophobie, l'antisémitisme ou l'homophobie peuvent constituer une circonstance aggravante, mais uniquement dans un certain nombre de cas précis énoncés par la loi pour des atteintes volontaires aux personnes et des atteintes aux biens (halde.fr). Il ne s'agit donc pas d'une disposition générale conférant à la motivation raciste la faculté d'alourdir une peine, et l'ECRI recommande bien entendu de l'étendre à toutes les infractions.

Cependant, pour Denis Duclos dans son analyse sur les crimes de haine (D. Duclos, « Les crimes de haine, symptômes d’une société américaine fragmentée », Le Monde Diplomatique, janvier 1998), « criminaliser la haine, n'est-ce pas la faire reculer? ». De même: criminaliser le racisme comme motivation particulièrement grave et donc particulièrement sévèrement punie peut contribuer à son élimination dans les mentalités.

Le développement de nouvelles formes de racisme, comme par exemple son expansion sur internet, est particulièrement préoccupant. Une coopération internationale en matière de lutte contre le racisme et les discriminations est donc nécessaire.

Eléments bibliographiques :►Sources ●Rapport :Report of the Special Rapporteur on contemporary forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance, Githu Muigai - Mission to Germany, 22 février 2010 (Human Rights Council of the United Nations) - ●Article de doctrine: Axelle Keles, « Missions et compétences de l’Antidiskriminierungsstelle des Bundes/Comparaion avec la HALDE, M2bde droit et discriminations, 2010 - ►Sources Allemagne ●Rapports: - Rapport de l’Ecri sur l’Allemagne, 2009, Commission Européenne contre le Racisme et l’Intolérance, Conseil de l’Europe, CRI(2009)19 - Shadow report ENAR, 2008, Racism in Germany, European Network against racism ●Articles (doctrine, actualités): - Pressemitteilung : Deutsches Institut für Menschenrechte unterstreicht Kritik des UN-Berichterstatters an den zu engem Rassismusbegriff, 26 juin 2010 - /http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/ - Frédéric Lemaître, « L’affaire Sarrazin, révélatrice des clivages de la société allemande », Le Monde, 18 février 2010 - Merkel says German multicultural society has failed, bbc news, 17 octobre 2011 - Friedrich Ebert Stiftung (Zick, Küpper, Hövermann), étude „Die Abwertung der Anderen. Eine europäische Zustandsbeschreibung zu Intoleranz, Vorurteilen und Diskriminierung“, 2011- /www.antidiskriminierungsstelle.de/ ►Sources France ●Rapports :- Rapport de l’Ecri sur la France, 2010, Conseil de l’Europe, CRI(2010)16 - Rapport alternatif d’ENAR France, 2008, Le racisme en France, Réseau Européen contre le racisme - ●Articles (doctrine, actualités) : Denis Duclos, « Les crimes de haine, symptômes d’une société américaine fragmentée », Le Monde Diplomatique, Archives janvier 1998 - Sondage : Marine le Pen en tête au premier tour de la présidentielle, Le Parisien, 5 mars 2011- /www.halde.fr/ -