La protection du consommateur contre les clauses d'arbitrage abusives repose sur les législations nationales qui ont transposé la directive 93/13/CEE. L'interprétation de cette directive par la CJCE a conduit à la reconnaissance de l'obligation du juge de l'exequatur à soulever d'office le caractère abusif de la clause d'arbitrage. La présente analyse porte sur les systèmes français et allemand de protection du consommateur et sur l'extension du contrôle des sentences effectué par le juge.

Introduction: le droit communautaire de la protection du consommateur contre les clauses abusives

Le droit communautaire de la protection du consommateur a évolué très rapidement dans les deux dernières décennies. Une directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 a été adoptée afin de rapprocher les législations nationales en matière de clauses abusives (art. 1 dir.).

La clause générale de l'art. 3 définit les clauses abusives comme celles qui créent « au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Afin de préciser cette définition, une liste indicative et non exhaustive de clauses pouvant être déclarées abusives est annexée à la directive. Cette liste n'a pas de caractère contraignant (Wolf/Lindacher/Pfeiffer, p2283, §31). Le droit communautaire cherche à répondre à la situation d'infériorité dans laquelle se trouve le consommateur par rapport au professionnel. En effet le consommateur adhère à des clauses sur lesquelles il n'a pu exercer d'influence (CJCE, arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, C 240/98 à C 244/98, Rec. p. I 4941, pt 25; CJCE, arrêt Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I 10421, pt 25). 

La jurisprudence de la Cour montre que la directive est une disposition impérative qui cherche à rétablir un équilibre entre droits et obligations des cocontractants afin de les placer sur un pied d'égalité (arrêt Mostaza Claro, pt 36; arrêt Pannon GSM, C 243/08, non encore publié, pt 25). La directive est considérée comme indispensable à l'accomplissement des missions confiées à la Communauté européenne d'après l'art 3 §1 t) TCE (arrêt Mostaza Claro, pt 37).

Il s'agira dans cette étude d'analyser spécifiquement les clauses d'arbitrage insérées dans un contrat de consommation. D'après l'alinéa q) de l'Annexe, est abusive une clause qui a pour objet ou effet « de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ».

Il est demandé aux Etats membres qu'ils mettent en place des moyens adéquats et efficaces pour faire cesser l'utilisation des clauses abusives (art. 7§1 dir.) et notamment faire en sorte que les consommateurs ne soient pas liés par ces clauses (art. 6 dir.). Cet objectif peut être en partie atteint en donnant aux juges le pouvoir d'annuler les clauses abusives dans les contrats de consommation auxquels ils sont confrontés. Un arrêt Asturcom de la CJCE du 6 octobre 2009 (n° C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL / Rodríguez Nogueira) est venu éclairer le rôle du juge national confronté à une telle clause lors d'un recours en exécution forcée d'une sentence qui était devenue définitive : « Une juridiction nationale saisie d'un recours en exécution forcée d'une sentence arbitrale (...) est tenue (...) d'apprécier d'office le caractère abusif de la clause d'arbitrage».

Cet extrait du dispositif met en exergue le rôle primordial du juge national dans l'application effective du droit communautaire. Dans l'arrêt Mostaza Claro, la Cour avait déjà adopté cette solution pour les recours en annulation. Elle élargit maintenant cette solution aux procédures d'exequatur.

Toutefois, la CJCE ne fait qu'interpréter la directive et non pas le droit national transposé, de sorte qu'il appartient aux juges nationaux d'interpréter leur droit en conformité avec l'interprétation donnée par la Cour (Wolf/Lindacher/Pfeiffer, p2270, §2). La CJCE stipule ainsi: « dans la mesure où, selon les règles de procédure nationales, (la juridiction nationale) peut procéder à une telle appréciation dans le cadre de recours similaires de nature interne ».

Il paraît donc intéressant d'étudier le rôle des juges nationaux français et allemands confrontés, dans un recours en annulation ou une procédure d'exequatur, à des sentences arbitrales relevant d'une clause d'arbitrage insérée dans un contrat de consommation.

L'étude se concentrera tout d'abord sur les cadres juridiques nationaux existant en matière de clause abusive dans les contrats de consommation, et spécifiquement les clauses d'arbitrage abusives (I), puis elle se portera de manière plus détaillée sur l'arrêt Asturcom, dont les conséquences pour le droit de l'arbitrage – notamment pour le pouvoir de contrôle du juge – pourraient être importantes (II).

I. Les clauses d'arbitrage abusives dans les contrats de consommation: cadres juridiques français et allemand

La France et l'Allemagne ont tous deux des systèmes développés de protection du consommateur qui ont intégré la directive 93/13/CEE.

1. Les législations française et allemande

La loi n°78-23 du 10 janvier 1978, modifiée par décret du 10 mars 1993, a instauré la Commission des clauses abusives qui propose des listes de clauses abusives au Conseil d'Etat (CE) qui les déclare « réputées non écrites » par décret. La loi n°95-96 du 1er février 1995 est venue transposer la directive 93/13/CEE dans le droit français. Les clauses abusives sont maintenant définies en droit français à l'art. L. 132-1 C. Conso qui dispose d'une annexe établissant une liste de clauses présumées suspectes mais dont le caractère abusif doit être prouvé par le consommateur (Legros C., Clause compromissoire et réglementation des clauses abusives: CJCE, 26 oct. 2006, Petites affiches. La Loi / Le Quotidien juridique 2007 no 152 p.9-15).

Les juges allemands étaient initialement réticents à contrôler les clauses contenues dans des contrats à cause du principe d'autonomie. Puis ils utilisèrent les §§138 et 242 BGB (bonne foi) pour lutter contre les abus que l'un des cocontractants pouvait exercer sur l'autre du fait de sa position plus forte (titulaire d'un monopole ou lorsqu'il ne prend pas du tout en compte les intérêts de l'autre). On remarque que la condition de qualité de consommateur n'est pas requise. La loi du 9 décembre 1976 fut adoptée pour règlementer le droit des conditions générales de vente. La directive 93/13/CEE fut transposée par une loi du 19. juil. 1996 (Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung v 19.07.1996, BGBl I, 1013) puis insérée dans le BGB lors de la réforme du droit des obligations de 2001. Tout comme la directive, le droit allemand repose sur l'idée de bonne foi (« Treu und Glauben ») mais au lieu de requérir un 'déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties', c'est un 'tort disproportionné' (« unangemessenen Benachteiligung ») qui est retenu dans le §307I BGB (Wolf/Lindacher/Pfeiffer, p. 2269 §2). L'Annexe de la directive n'a pas été reprise mais les §§308 et 309 BGB donnent des listes de clauses interdites.

2. Les pouvoirs du juge

La Cour de cassation a octroyé aux juges français un pouvoir d'annulation des clauses abusives qui ne paraissent pas dans les décrets du CE lors d'un arrêt du 14 mai 1991 (Civ. 1, D. 1991.449, note Ghestin). Le pouvoir de soulever d'office le caractère abusif d'une clause, nonobstant l'écoulement d'un délai de forclusion prévu par une loi interne, a été confirmé par la CJCE (CJCE, Cofidis, 21 nov. 2002, C-473/00). Plus récemment, la Cour de cassation a considéré que « la méconnaissance des dispositions d'ordre public du Code de la consommation peut être relevée d'office par le juge » (Civ 1, 22 janv. 2009, n°0520.176, cité dans C. Nourissat, Commentaire de l'Arrêt Pannon de la CJCE, Procédures n° 8, Août 2009, comm. 275). Lorsque le juge allemand se trouve face à une clause dans un contrat de consommation, il analyse tout d'abord les §§308 et 309 BGB. Aucune des clauses listées à ces articles ne correspond à une clause d'arbitrage. C'est donc la clause générale du §307 que le juge applique (Wolf/Lindacher/Pfeiffer, p. 2322 §1; p293, §6). Le §305c I BGB interdit en outre les « clauses surprise» (« überraschende Klausel »), qualification qui sera souvent retenue dans les contrats avec les consommateurs. Pour que la clause d'arbitrage soit bien insérée au contrat, il faut de plus qu'elle satisfasse les conditions strictes du §§1025I ZPO (forme, objet etc.).

On voit ainsi que le juge français peut protéger le consommateur de clauses d'arbitrage abusives alors que c'est une obligation pour le juge allemand.

3. Conséquences juridiques de la qualification de clause abusive

D'après la loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005, modifiant l'annexe q) de l'article L. 132-1 C. conso., les clauses qui imposent au consommateur de «passer exclusivement par un mode alternatif de résolution des litiges » et celles qui obligent les consommateurs «à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales», (comme prévu par l'Annexe de la directive 93/13), sont abusives (Avena-Robardet V., « Annulation d'une sentence arbitrale en cas de clause abusive dans la convention d'arbitrage », Rec Dalloz 2006 Jur. p. 2910). Un décret du 18 mars 2009 instaure un système de clauses grises où l'on retrouve la clause d'arbitrage abusive. Il existe alors une présomption que la clause est abusive mais le professionnel peut la renverser (Nourissat, op.cit).

Les clauses d'arbitrage dans les contrats de consommation sont nulles de plein droit en vertu de l'art 2061 Cciv pour l'arbitrage interne (F-X Train, Gazette du Palais, 3 mai 2007 n°123, p17). Cet article ne s'appliquant pas en matière internationale, il faudra alors recourir à la définition de l'art 132-1 Code de la Consommation. Si la clause est qualifiée d'abusive par le juge français, alors elle est réputée non écrite. Le reste du contrat reste en vigueur s'il peut subsister sans celle-ci (Art 132-1 C. Conso.). Par contre, le juge allemand doit soulever le motif d'office et prononcer la nullité ex tunc de la clause. Le reste du contrat demeure valide, §306 I BGB ( Wolf/Lindacher/Pfeiffer, p. 405 §§344,345).

Tournons nous maintenant vers l'arrêt Asturcom.

II. L'arrêt Asturcom: le raisonnement de la Cour et ses conséquences

1. Présentation de l'arrêt

L'affaire Asturcom concerne une sentence arbitrale rendue contre une consommatrice et dont l'exequatur est recherchée en Espagne. La clause compromissoire insérée dans le contrat était abusive mais ceci n'a jamais été soulevé. En effet, la consommatrice est restée passive tout au long de la procédure: elle n'a ni participé à la procédure d'arbitrage, ni tenté un recours en annulation, ni soulevé le moyen de la nullité de la clause. La sentence est donc devenue définitive. La loi espagnole sur l'arbitrage ne prévoyait aucune disposition concernant le pouvoir du juge de l'exequatur à apprécier le caractère abusif de la clause. Le juge a donc posé une question préjudicielle à la Cour afin de savoir si la directive 93/13 impliquait l'obligation pour le juge de l'exequatur de contrôler d'office le caractère abusif de la clause.

Reprenant son raisonnement des affaires Mostaza Claro et Océano Gruppo (op. cit), la Cour a insisté sur la nécessité de compenser la situation d'inégalité entre le professionnel et le consommateur par une intervention positive et extérieure aux parties (Asturcom, op.cit. pt 31). Elle a ensuite analysé l'implication de l'autorité de chose jugée dont la sentence bénéficie en l'espèce et qui est un principe essentiel à la stabilité du droit et des relations juridiques (Asturcom, op.cit. pt 32). Après avoir rappelé qu'il appartient aux Etats membres, dans le cadre de l'autonomie procédurale, de mettre en place des règles de procédure internes pour encadrer l'autorité de la chose jugée, elle affirme que le droit communautaire ne peut être interprété en ce qu'il obligerait les Etats de mettre de coté ces règles, même si cela permettrait de remédier à une violation d'une disposition de droit communautaire (voir notamment arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss, C-126/97, Rec. p. I 3055, pts 47 et 48 cité dans Asturcom, op.cit., pt 37).

Pourtant, ces règles ne doivent pas mettre à mal les principes d'équivalence et d'effectivité. C'est à dire que les modalités d'application de ces règles ne doivent pas être moins favorables que celles régissant des situations similaires de nature interne, ni être aménagées de sorte que l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire soit rendu impossible ou excessivement difficile (Asturcom, op.cit., pt 38).

La Cour estime qu'en l'espèce les règles espagnoles permettent l'exercice des droits relatifs à la protection du consommateur en conformité avec la directive 93/13 (Asturcom, op.cit., pt 48). Par contre le principe d'équivalence est violé. En effet, les dispositions de la directive ont un caractère impératif (Asturcom, op.cit., pt 51). Il convient donc de les appliquer de manière non moins favorables aux normes de même rang de droit interne, c'est à dire aux normes d'ordre public (Asturcom, op.cit., pt 49, 52). Or le juge de l'exequatur espagnol doit apprécier la contrariété entre la clause arbitrale et les règles d'ordre public (Asturcom, op.cit., pt 53). La Cour note en passant que la simple faculté pour le juge de faire ceci serait suffisant (Asturcom, op.cit., pt 54). Donc le juge doit vérifier que la clause d'arbitrage n'est pas abusive ou alors de faire en sorte qu'elle ne lie pas le consommateur. La Cour n'oblige pas une solution particulière aux juges, mais de tirer les conséquences d'après le droit national. Ainsi, le juge pourra réputer la clause non-écrite (comme en France) ou la déclarer nulle (comme en Allemagne).

La Cour cherche à donner le plus d'effectivité possible à la directive: bien que le consommateur ait été dans la capacité de faire valoir ses droits et qu'il soit resté passif, il appartient au juge national de vérifier d'office le caractère abusif des clauses dans les contrats de consommation. Ainsi le degré de protection du consommateur recherché pourra être atteint.

2. Les conséquences de l'arrêt

L'effectivité du droit communautaire est mis en exergue, au détriment de l'effectivité de l'arbitrage. En effet, le contrôle d'une sentence par un juge doit être limité et la solution proposée par la Cour porte atteinte à ce principe (F-X Train, op. cit.). L'Allemagne a vivement critiqué cette approche lors de l'affaire Mostaza Claro (op.cit.) et les répercussions pour le droit français de l'arbitrage sont très importantes: le principe de l'interdiction de révision au fond a permis de mettre à l'écart certaines normes d'ordre public et le contrôle sur les sentences est donc très limité (CA Paris, 18 nov. 2004, Thalès : JDI 2005, p. 357, note A. Mourre cité dans Christophe Seraglini, La Semaine Juridique Edition Générale n° 26, 27 Juin 2007, I 168 p16-17).

La CJCE fait donc prévaloir le droit communautaire sur le droit de l'arbitrage, bien qu'ils relèvent normalement de deux domaines distincts (FX Train, op. cit.). C'est par le biais des principes d'équivalence et d'effectivité que la Cour fait entrer l'application du droit communautaire lors du contrôle de la sentence. La notion d'ordre public est élargie (malgré une distinction floue entre OP de direction et OP de protection) et bien que le raisonnement de la Cour semble difficile à critiquer de part la légitimité de l'objectif de protection du consommateur (mis à part ses développement sur l'ACJ, voir Idot L., Europe n° 12, Décembre 2009, comm. 469), il est difficile de voir où se trouvent les limites au contrôle du juge.

Un certain équilibre doit encore être trouvé afin d'assurer que l'arbitrage maintienne ses spécificités et avantages. Mais il est vrai qu'un rapprochement de ces deux systèmes juridiques est nécessaire car l'arbitrage ne peut être « le terrain de prédilection de la violation du droit communautaire impératif » (C. Legros, op. cit).

La France et l'Allemagne ont transposé de manière différente la directive clause abusive mais l'objectif de protection est atteint dans les deux Etats. Il semble néanmoins que les positions radicalement en faveur de l'arbitrage seront atténuées et que le droit communautaire aura une emprise de plus en plus grande sur le fond et sur la procédure arbitrale.

Bibliographie

Législations

• Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 • Loi n°78-23 du 10 janvier 1978 • Loi du 11 octobre 1985, modifié par le décret du 10 mars 1993 • Loi n°95-96 du 1er février 1995 est venue transposer la directive 13/93 du 5 avril 1993 • Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l'article L. 132-1 du Code conso. : JO 20 Mars 2009 • Loi allemande du 19. juillet 1996 (Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung v 19.07.1996, BGBl I, 1013)

Doctrine

• Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Kommentar, 5. Aufl. Verlag C.H. Beck, 2009 • Burckhardt K., Das AGB-Gesetz under dem Einfluss der EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, mit vergleichender Betrachtung des französischen Rechts, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 2000 • Kretschmar C., Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und das deutsche AGB-Gesetz, Peter Lang, 1998 • Legros C., Clause compromissoire et réglementation des clauses abusives: CJCE, 26 oct. 2006, Petites affiches. La Loi / Le Quotidien juridique 2007 no 152 p.9-15 • Train F-X, Gazette du Palais, 3 mai 2007 n°123, p17 • Seraglini C., La Semaine Juridique Edition Générale n° 26, 27 Juin 2007, I 168 p16-17 • Idot L., Europe n° 12, Décembre 2009, comm. 469

Jurisprudence

CJCE
• Arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss, C-126/97, Rec. p. I 3055 • Arrêt du 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, C 240/98 à C 244/98, Rec. p. I 4941 • Arrêt du 26 octobre 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I 10421 • Arrêt du 4 juin 2009, Pannon GSM, C 243/08, non encore publié au Recueil • Arrêt du 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL / Rodríguez Nogueira n° C-40/08

Juridictions nationales
• Arrêt du 14 mai 1991, Civ. 1ère, D. 1991.449, note Ghestin, JCP 1991.II.21763, note Paisant • CA Paris, 18 nov. 2004, Thalès : JDI 2005, p. 357, note A. Mourre