Résumé 

En raison de sa mission juridictionnelle, l’arbitre bénéficie d’une protection, similaire à celle accordée à un juge. En effet, cette « immunité » lui permettra d’échapper au témoignage devant le juge étatique. Néanmoins, dans certains cas ce témoignage sera requis, particulièrement en Angleterre ou l’arbitre, contrairement à la France et aux Etats-Unis n’est pas assimilé à un juge.

 

La comparution d’un arbitre, en tant que témoin, devant une juridiction étatique en vue de discuter du processus arbitral, n’est pas un sujet qui a suscité beaucoup d’écrits. En effet, la question de savoir si un arbitre peut être appelé à témoigner devant le tribunal en charge de l’annulation ou de l’exequatur de la sentence implique une contestation de l’immunité accordée aux arbitres exerçant leur mission juridictionnelle. Ce principe permet aux arbitres d’exercer leur mission en toute indépendance et de préserver la confidentialité du processus arbitral. Après le prononcé de la sentence, l’arbitre peut être confronté à la rancœur de la partie perdante et cette dernière, tentant de mettre à mal l’exequatur de la sentence, peut user de certaines stratégies pour en retarder l’application. Demander la comparution de l’arbitre par un tribunal étatique en fait partie. L’arbitre, mais aussi plus généralement l’arbitrage international ne doit pas se trouver à la merci d’une partie mécontente. L’intégrité et le bon fonctionnement de la justice privée en dépend. De même, cette intrusion étatique dans le processus arbitral ne devrait être possible que dans des cas très précis et limités. Or, très peu de textes viennent éclairer ce dilemme et la majorité des lois étatiques tout comme les règlements arbitraux et même la Loi-Type CNUDCI sont silencieux à ce sujet. En effet, en raison des trop grandes divergences dans le degré de protection accordée aux arbitres, les rédacteurs n’ont pas été en mesure d’arriver à une harmonisation acceptable de la question. De même, le 13 janvier 2011, le droit français interne et international de l’arbitrage a été réformé par un décret (N°2011-48). Néanmoins, cette modernisation des acquis et de certaines jurisprudences marquantes ne répond pas non plus aux questions suscitées par le présent débat.

Il est donc intéressant d’aborder cette thématique qui a de vastes implications sur le niveau de protection accordées aux arbitres, selon la vision de l’arbitrage adoptée dans tel ou tel pays. Un arbitre peut il donc être entendu comme témoin devant un juge étatique pour être questionné sur la sentence qu’il vient de rendre ?

Ainsi, on verra dans un premier temps que les trois pays en question sont tous d’accord pour accorder une immunité de principe à l’arbitre en vue de protéger sa mission juridictionnelle.  Les éventuelles fautes commises par l’arbitre ne peuvent être appréhendées qu’en fonction de l’immunité qu’il leur est accordée. Il s’agira donc d’en présenter les principales caractéristiques.  Dans un second temps, il faut remarquer que le degré de protection accordé à celui-ci diffère selon l’approche adoptée par le pays. En effet, il est possible pour l’arbitre d’être entendu comme témoin pour répondre des éventuelles fautes qu’il aurait u commettre lors de l’exercice de sa mission.

 

I/ Une convergence sur le principe de l’octroi d’une immunité arbitrale

L’arbitre international a un statut particulier qu’il convient d’analyser. En effet, ce statut lui fait bénéficier de certains avantages, dont l’immunité arbitrale, mais il a également des devoirs envers les parties qui l’ont nommé. Aux Etats – Unis, comme en Angleterre, le Federal Arbitration Act (US FAA, 9 U.S.C para 1-16 et 201-208) ne donne pas d’indications à ce sujet. Il en est de même pour l’Arbitration Act qui se contente de définir une obligation de diligence et d’impartialité. Cette lacune est aussi à déplorer en France car le NCPC n’y fait pas expressément référence (articles 1442 et 1507). Cette réticence à aborder le statut contractuel ou juridictionnel de l’arbitre n’est pas nouvelle et les rares références se limitent souvent aux questions  de paiement  de l’arbitre (Gary B. Born,International Commercial Arbitration - Volume I(Kluwer Law International 2009) p.1593-1661). En Angleterre, la doctrine tend à considérer que lorsque l’arbitre accepte de régler le litige, il devient une troisième partie au contrat et de cette relation trilatérale découleront ses droits et obligations. Le droit anglais semble consacrer un statut contractuel de l’arbitre, d’où l’importance accordée au contrat (K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Indus. Co. Ltd [1992] 1 Q.B). Les tribunaux français ont adopté une conception similaire en ajoutant que l’arbitre et les parties avaient des obligations réciproques et que l’arbitre peut être tenu contractuellement responsable de certains manquements (CA Paris 22 mai 1991, Bompard v. Consorts C. et al.).

Ce que l’on entend par « immunité de l’arbitre » mérite d’être précisé. Ce principe découle de l’immunité juridictionnelle accordée aux juges. D’après la doctrine, le statut de l’arbitre doit être comparé à celui d’un juge car ce dernier émet des actes  juridictionnels. Ainsi, qu’en est-il du statut de l’arbitre en France, aux Etats Unis et en Angleterre ? Même si l’arbitrage est une justice privée et même si l’arbitre est choisi par les parties en vertu d’un contrat et rémunéré par elles, ce dernier est soumis de à des obligations auxquelles il ne peut échapper.

Concernant le système français, Philippe Fouchard a défini le statut de l’arbitre en deux temps : tout d’abord l’arbitre aurait la qualité d’un juge en ce qu’il est investit de pouvoirs juridictionnels, mais également la qualité d’un prestataire de services, uniquement impliqué dans le litige du fait de la volonté des parties (Philippe Fouchard, JurisClasseur Droit International (Fascicule 586-7-3, 1994). Cette assimilation à la qualité de juge vise avant tout  un but d’intérêt général en protégeant la « sérénité de la justice arbitrale ». Néanmoins, « sa responsabilité peut être mise en jeu dans des conditions plus simples que celle du juge public » car l’assimilation ne peut être totale. L’arbitrage demeure une justice privée et l’arbitre ne saurait bénéficier de tous les avantages découlant de la justice étatique et « ne devient pas, fut ce pour un temps, magistrat, mais demeure un particulier » (Henri Motulski, Ecrits, études et notes sur l’arbitrage (Dalloz, 1974)). En effet, la responsabilité de l’Etat qui peut être engagée pour une faute d’un juge ne peut l’être pour un arbitre. Ce principe a clairement été énoncé par la Cour de Cassation (Cass. Civ. 2^ème, 29 juin 1960). Néanmoins, la responsabilité des arbitres reste difficile à engager et au vu de la tendance jurisprudentielle, les tribunaux français semblent exiger l’existence d’une faute professionnelle grave, l’existence d’allégations de corruption ou de fraude (TGI Reims, 27 septembre 1978, Florange c. Brissart Corgié, TGI Paris, 13 juin 1990, Bompart c. Cts Carcassonne).

Aux Etats Unis, cette « arbitral immunity » s’est développée très tôt et découle de l’immunité juridictionnelle. Les cours américaines en forgeant ce principe, se sont appuyées sur deux arrêts britanniques du XVIIème siècle (Floyd v. Barker (1607) Eng. Rep. 1305 Star Chamber et The Marshalsea (16012) Eng. Rep. 1027) selon lesquels les décisions rendues par le juge ne sont pas susceptibles d’engager sa responsabilité, et il n’est pas non plus possible  de demander des dommages et intérêts (« damages »). Cette immunité de principe garantit au juge une totale protection civile contre d’éventuelles tentatives de procès et cela même si ce dernier s’est montré incompétent, négligent dans la tenue du processus juridictionnel ou même si son comportement s’avère être contraire à la lettre de la loi. Néanmoins, cette protection se limite bien évidemment aux actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions de juge (Dennis R. Nolan et Roger I. Abrams, « Arbitral Immunity » Industrial Relations Law Journal, Volume 11 [1989] p.228-267). Les arrêts de référence pour les cours américaines concernant l’immunité juridictionnelle datent respectivement  de 1871 (Bradley v. Fisher, 80 U.S.  Supreme Court 13 Wall. 335) et de 1978 (Stump v. Sparkman, 435 U.S Supreme Court 349) et selon lesquels: “judges of courts of superior or general jurisdiction are not liable to civil actions for their judicial acts, even when such acts are in excess of their jurisdiction, or are alleged to have been done maliciously or corruptly.” La raison d’être de cette protection est la garantie d’une justice indépendante et du bon déroulement des procédures. Cette protection avait naturellement vocation à s’étendre à l’arbitre, lui aussi exerçant des fonctions quasi juridictionnelles. La Cour Suprême les décrivant comme « des juges choisis par les parties pour régler les litiges leur étant soumis » (Burshell v. Marsh, 58 U.S Supreme Court 344, (1855)). Il n’a jamais été contesté au sein de cette juridiction de que la mission de l’arbitre était très similaire à celle d’un juge, même si ce dernier n’était pas lié par la doctrine du précédent (Susan D. Franck, « The Liability of International Arbitrators: A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity » (New York Law School Journal of International and Comparative Law, Volume 1, 2000).  D’après l’arrêt Fong v. American Airlines (626 F.2d 759, 762 (9th Cir. [1980]): « the integrity of the arbitral process is best preserved by recognizing the arbitrators as independent decision makers who have no obligation to defend themselves in a reviewing court”. Ce principe semble avoir été élaboré, non pas pour les arbitres, mais pour les parties et pour le public dans son ensemble (Austern v. Chicago Boulevard Options Exchange Inc, US Court of Appeal 2^nd Circuit [1990]). En effet, sans cette garantie, les sentences n’auraient pas la même valeur et la perte d’indépendance des arbitres nuirait directement à la neutralité du processus arbitral,  il serait alors  plus compliqué d’engager un tiers compétent pour devenir arbitre (Charles Hausmaninger, « Civil Liability of Arbitrators – Comparative Analysis and Proposals for Reform » Journal of International Arbitration, Volume 7, 1990). Les parties ont alors tout à gagner à  la pérennité de ce système d’immunité car il préserve l’arbitrage international contre d’inutiles « collateral attacks » (Dennis R. Nolan et Roger I. Abrams, « Arbitral Immunity » Industrial Relations Law Journal, Volume 11 [1989] p.228-267). On remarque sans peine que le système américain est encore plus protecteur que le système français, que  l’indépendance  de l’arbitrage internationale est garantie de façon extensive et l’immunité est également accordée aux institutions arbitrales. De même, l’assimilation à la qualité de juge,  reste restreinte en France, est totale pour les cours américaines.

Même si l’Angleterre reconnaît également une immunité de principe à l’arbitre (Sutcliffe v. Thackrah, House of LordsAC 727 [1974] et Arenson v. Arenson, House of Lords AC 405 [1977]), ce dernier n’est pas assimilé à un juge (Hong Lin Yu, « Who Is an Arbitrator? A Study into the Issue of Immunity » International Arbitration Law Review, 2009). Sur ce point, la doctrine anglaise diffère de façon significative. Les arbitres bénéficient d’une protection en responsabilité civile ainsi que les actions intentées contre eux à l’issue de l’arbitrage mais cette protection est contractuelle (Hong Lin Yu, « Explore the Void – An Evaluation of Arbitration Theories Part 1 » International Arbitration Law Review, 2004). Elle résultera de la convention d’arbitrage conclue entre l’arbitre et les parties et de cet accord découlera la protection juridictionnelle (Hong Lin Yu et Laurence Shore, « Independence, Impartiality and Immunity of Arbitrators – US and English Perspectives » International and Comparative Law Quarterly 2003).

 

II/Une divergence sur le degré de protection accordée aux arbitres en cas d’assignation à comparaître

L’Arbitration Act anglais de 1996 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents)fait référence à une immunité arbitrale à la section 29 (“an arbitrator is not liable for anything done or omitted in the discharge or purported discharge of his functions as an arbitrator unless the act or omission is shown to have been in bad faith”). En revanche, aucune référence n’est faîte quant à l’éventuelle assignation à comparaître de l’arbitre. Il en est de même en France ou aux Etats-Unis ou la question a été réglée par la jurisprudence. Ces trois systèmes traitent différemment la possibilité pour un arbitre de venir témoigner sur les faits et le déroulement de l’arbitrage.

En Angleterre, l’arrêt de référence est Duke of Buccleuch (Duke of Buccleuch v. Metropolitan Board of Works, House of Lords L.R 5-418 (1871)) dans lequel le Baron Cleasby reconnait la possibilité pour un arbitre d’être entendu comme témoin. En effet, l’arbitre est considéré comme un témoin qualifié et il n’existe pas de motif  d’ordre public s’opposant un tel témoignage (« the umpire is a competent witness like any other person to prove matters material to the issue […] and I am not aware or any real objection to it »). Le droit anglais n’a pas d’objection de principe à ce qu’un arbitre puisse être entendu comme témoin mais cet ancien arrêt posa déjà une limite à l’étendue du témoignage. En effet, les arbitres ne peuvent être entendus que sur les faits et non le fond de la sentence car selon l’adage, « an award must speak for itself ». Il est impossible de modifier ou de porter atteinte à l’intégrité de la sentence car cela nuirait à sa finalité et à la crédibilité de l’arbitrage dans son ensemble : « arbitrators cannot be called as witnesses if the evidence sought goes beyond the procedural hisory of the proceedings and the facts before the tribunal » (Gordon Blanke, « Whether Arbitrators Can be Called as Witnesses : The Position Under English Law » Journal of Arbitration 2008). Cette approche a été ensuite confirmée (Dare Valley Railway Co, Re, L.R 6 Equity 429). Néanmoins, le principe fut restreint pendant un temps (Leisarch v. Schalit, King’s Bench 2, 253 [1934])  car les juges décidèrent que le témoignage de l’arbitre ne devait intervenir que dans des circonstances exceptionnelles avant de revenir au standard de Buccleuch dans un arrêt rendu en 2002 par la Chambre des Lord d’Ecosse (Cooperative Wholesale Society Ltd v. Ravenseft Properties Ltd, S.C.I.R 644). Le questionnement de l’arbitre par le juge est limité, la substance de la sentence ne peut être modifiée et l’arbitre n’aura jamais à justifier son raisonnement ou à expliquer l’état d’esprit dans lequel il se trouvait au moment ou la sentence a été rendue. Cette limite sur le fond de la sentence paraît néanmoins connaître un récent infléchissement du fait de la dégradation des comportements en arbitrage. En effet, si des soupçons de corruption ou de fraude venaient entacher le fond de la sentence, les juges anglais semblent prêts prêt à aller au-delà des faits et à entendre l’arbitre à ce sujet.

La jurisprudence française a adopté une approche divergente et parmi les rares arrêts traitant de cette question, l’arrêt Rouny (CA Paris 29 mai 1992, Consorts Rouny c. Soc. Anonyme Holding) donne une solution radicalement différente du droit anglais. Dans cet arrêt, une partie demandait la comparution des trois arbitres ayant rendu la sentence pour qu’ils témoignent sur les déclarations faites par un témoin entendu pendant l’arbitrage. La cour rejeta cette demande aux motifs que « l’arbitre, même dessaisi par l’effet de la sentence n’est pas un tiers par rapport au litige qu’il a jugé […], qu’il possède les même droits et devoirs qu’un juge, dont l’audition personnelle, dans une instance ou il n’est pas lui-même partie, n’est pas légalement possible ». Le droit français est très protecteur en ce que l’arbitre ne pourra être entendu sur les faits ou la procédure de l’arbitrage (Eric Loquin, RTD Com 1992, p588). La fonction juridictionnelle exercée par l’arbitre lui assure un degré de protection lui évitant d’être entendu sur des faits qu’il a jugé à une instance inférieure. Peu d’arrêts traitent de cette question et on ne peut donc pas conclure que cette position restera indéfiniment celle de la jurisprudence française mais au jour d’aujourd’hui elle s’applique aussi à l’arbitrage international. L’enjeu derrière cette solution originale est d’empêcher de confier au juge étatique un moyen détourné de révision de la sentence, garantissant ainsi la pleine indépendance de la justice arbitrale.

Aux Etats- Unis, forcer les arbitres à comparaitre comme témoins dans l’unique dessein de contester une sentence dûment rendue ne fait que retarder l’exequatur et porte atteinte à la bonne marche de la justice et à la partie vainqueur (David Feller et Clyde Summers « Arbitration Without Neutrals : The Legal Background » National Academy of Arbitrators (1985) p.106). Certains se sont élevés contre cette trop grande immunité, car il ne s’agit pas à proprement parler du procès de l’arbitre mais uniquement une demande du juge étatique en vue de  clarifier certaines zones d’ombre du processus arbitral. Néanmoins, tout comme en droit anglais cette immunité est limitée et si on s’intéresse à la lettre de la règle, les arbitres ne sont pas à l’abri d’une assignation à comparaître (« subpoena »). Tout comme les juges, les arbitres bénéficient d’un « testimonial priviledge » signifiant qu’ils ne sont pas dans l’obligation de répondre à certaines questions sur le processus arbitral et cela a quasiment le même effet qu’une immunité. Certaines cours américaines ont poussé le raisonnement à l’extrême en jugeant qu’un témoignage, même volontaire, d’un arbitre était irrecevable s’il avait pour but d’expliquer ou de chercher à faire annuler la sentence (Fukaya Trading Co S.A. v. Eastern Marine Corp, 322 F. Supp. 278 [1971]). Le juge de l’affaire déclara que cette pratique de faire témoigner un arbitre sur sa propre sentence dans le but d’y trouver une faille « devait être déplorée en ce qu’elle était malsaine ne portait pas ses fruits dans la recherche de la vérité ». Cette pratique fut qualifiée de « fishing expedition » dans un arrêt Gramling v. Food Machinery & Chemical Corp (151 F. Supp. 853 (W.D.S.C 1957)) dans lequel la partie mécontente de la sentence demandait à la cour de faire comparaître les deux arbitres. Le seul dessein du défendeur était d’empêcher l’exequatur de la sentence et sa demande fut refusée par la cour. La comparution d’un arbitre ne sera possible que dans certains cas limités : dans le but de faciliter l’allocation de dommages et intérêts pour une partie lésée, en cas de corruption, ou dans le cas ou l’avocat de la défense cherche à étayer des preuves quant au comportement d’un des témoins appelé durant l’arbitrage. Néanmoins, aucune de ces possibilité ne vient remettre en cause l’intégrité de la sentence et c’est bien la seule raison pour laquelle ces dernières sont autorisées. Il s’agit d’éviter le questionnement du fond de la sentence car cela équivaut à la remise en cause de  l’arbitrage en lui-même et à un interventionnisme bien trop important de la part de l’Etat sur une justice privée. La solution américaine apparaît donc logique, car l’intervention gouvernementale dans de nombreux domaines est souvent perçue comme une atteinte à la liberté du commerce. En pratique, les arbitres ont donc peu de risque d’être appelé à témoigner mais une telle impunité, au lieu d’être bénéfique pour l’arbitrage pourrait même lui nuire.

 

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Bibliographie

 

Ouvrages

G.B. Born International Commercial Arbitration, Volume I (Kluwer Law International 2009)

G.B. Born International Commercial Arbitration, Volume II (Kluwer Law International 2009)

Redfern, and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (5th ed. Oxford, Oxford University Press, 2009)

Loukas A. Mistelis and Stavros L. Brekoulakis, Arbitrability – International and Comparative Perspectives (Wolters Kluwer International Arbitration Law Library, 2009)

J. Beguin, M. Menjucq Droit du commerce international  (Litec 2005)

Ph.Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman On International Commercial Arbitration (Kluwer Law International  1999)

Henri Motulski, Ecrits, études et notes sur l’arbitrage (Dalloz, 1974)

Articles

Hong Lin Yu, « Who Is an Arbitrator? A Study into the Issue of Immunity » International Arbitration Law Review, 2009

Gordon Blanke, « Whether Arbitrators Can be Called as Witnesses: The Position under English Law » Journal of Arbitration (2008)

Hong Lin Yu, « Explore the Void – An Evaluation of Arbitration Theories Part 1 » International Arbitration Law Review, 2004

Hong Lin Yu et Laurence Shore, « Independence, Impartiality and Immunity of Arbitrators – US and English Perspectives » International and Comparative Law Quarterly 2003

Susan D. Franck, « The Liability of International Arbitrators: A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity » New York Law School Journal of International and Comparative Law, Volume 1, 2000

Philippe Fouchard, JurisClasseur Droit International (Fascicule 586-7-3, 1994

Eric Loquin, RTD Com (1992)

Charles Hausmaninger, « Civil Liability of Arbitrators – Comparative Analysis and Proposals for Reform » Journal of International Arbitration, Volume 7, (1990)

R. Nolan et Roger I. Abrams, « Arbitral Immunity » Industrial Relations Law Journal, Volume 11 (1989)

David Feller et Clyde Summers « Arbitration Without Neutrals: The Legal Background » National Academy of Arbitrators (1985)

Arrêts

France

CA Paris 29 mai 1992, Consorts Rouny c. Soc. Anonyme Holding

CA Paris 22 mai 1991, Bompard v. Cts Carcassonne et al

TGI Paris, 13 juin 1990, Bompart c. Cts Carcassonne

TGI Reims, 27 septembre 1978, Florange c. Brissart Corgié

Cass. Civ. 2^ème, 29 juin 1960

 

Angleterre

Cooperative Wholesale Society Ltd v. Ravenseft Properties Ltd, S.C.I.R 644 [2002]

K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Indus. Co. Ltd[1992] 1 Q.B

Arenson v. Arenson, House of Lords AC 405 [1977]

Sutcliffe v. Thackrah, House of LordsAC 727 [1974]

Leisarch v. Schalit, King’s Bench 2, 253 [1934] 

Dare Valley Railway Co, Re, L.R 6 Equity 429 [1927]

Duke of Buccleuch v. Metropolitan Board of Works, House of Lords L.R 5-418 (1871)

The Marshalsea(1612) Eng. Rep. 1027

Floyd v. Barker(1607) Eng. Rep. 1305 Star Chamber  

 

Etats Unis

Austern v. Chicago Boulevard Options Exchange Inc, US Court of Appeal 2^nd Circuit [1990]

 Fong v. American Airlines 626 F.2d 759, 762 (9th Cir. [1980]

Stump v. Sparkman, 435 U.S Supreme Court 349 [1978]

Fukaya Trading Co S.A. v. Eastern Marine Corp, 322 F. Supp. 278 [1971]

Gramling v. Food Machinery & Chemical Corp151 F. Supp. 853 W.D.S.C [1957]

Bradley v. Fisher,80 U.S.  Supreme Court 13 Wall. 335 (1871 )

Burshell v. Marsh, 58 U.S Supreme Court 344, (1855)