Le système canadien est fascinant en ce que, pour favoriser une politique d’insertion des handicapés dans le monde du travail, la notion de discrimination a été étendue aux dommages indirects, la source étudiée créée également des obligations supplémentaires pour les employeurs de faire tous les efforts raisonnables pour remédier aux situations donnant naissance à une discrimination. Néanmoins, afin de ne pas créer un déséquilibre dans l’égalité des salariés, et pour ne pas priver l’employeur de son pouvoir de direction, une possibilité pour l’employeur de s’exonérer de sa responsabilité a également été créée par la notion de « contrainte excessive ». Le droit européen a reconnu la flexibilité et l’inventivité d’un tel système dans la mesure où une directive a été adoptée pour s’aligner sur le mécanisme canadien. Mais la question est, cet alignement sera-t-il complet ?

L’insertion des handicapés dans le monde professionnel n’est pas un sujet nouveau en soi, les premières législations ayant pour but de lutter contre la discrimination remontent loin. Néanmoins, on assiste actuellement à une relance de l’action, particulièrement au niveau international (avec la signature par la France le 30 Mars 2007 à New York de la Convention relative aux droits des personnes handicapées de l’ONU) et européen (avec la directive du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ). Ces normes créent de nouvelles obligations pour les Etats, et de nouveaux défis pour les législateurs, et le droit du travail est probablement l’un des sujets les plus délicats, pour plusieurs raisons. Tout d’abord l’insertion des handicapés dans le monde du travail exige des entreprises qu’elles s’adaptent dans leurs attentes, leurs locaux…, ce qui créé des coûts supplémentaires. Ensuite, le problème met en balance deux principes fondamentaux : d’un côté le droit à l’égalité de traitement, de l’autre la liberté d’entreprendre. L’un doit-il primer sur l’autre ou bien est-il possible de créer un équilibre ? Il est intéressant d’étudier les tentatives étatiques pour trouver le juste équilibre entre la lutte contre la discrimination et la préservation des intérêts des employeurs. Comment arriver à une norme qui assure l’insertion effective des handicapés dans le monde du travail, mais qui soit suffisamment flexible pour préserver la dynamique économique d’une entreprise et le principe d’égalité entre les employés ? Par ailleurs, au regard des nouvelles normes internationales et européennes, quelles sont les mesures nécessaires pour s’adapter ? Dans ce contexte, le système canadien est particulièrement intéressant pour deux raisons. Tout d’abord il présente un système jurisprudentiel original, dont l’efficacité a été reconnue au niveau international puisqu’il a été repris par la directive européenne de 2000 mentionnée plus haut. Ensuite, des difficultés sont apparues récemment et font l’objet d’une polémique virulente, notamment au Québec sur l’étendue de l’obligation de l’employeur. C’est pourquoi l’étude comparée des systèmes canadiens et français est pertinente. En effet, malgré le fait que le code du travail au Canada, notamment au Québec ait été largement influencé par le droit français, les deux pays ont initialement choisi une approche différente pour lutter contre la discrimination des handicapés dans le monde professionnel. Néanmoins le rapprochement du droit communautaire avec les conceptions canadiennes et la transposition récente qui en a été faite par le droit français avec la loi du 11 Février 2005 et le projet de loi déposée en Décembre 2007 est l’occasion de faire une étude comparative des mesures prises, afin de déterminer les forces et les faiblesses de chaque mécanisme.

LA CONCEPTION CANADIENNE S’EXPRIME PRINCIPALEMENT PAR L’ARRET O’MALLEY V. SIMPSON SEARS LTD. RENDU PAR LA COUR SUPREME DU CANADA EN 1985 – Cet arrêt est pertinent dans la discussion dans la mesure où il consacre l’illicéité de la discrimination indirecte au Canada, l’obligation d’accommodements raisonnables pesant sur l’employeur, et la limite de cette obligation. Plus précisément, la cour envisage la situation dans laquelle une mesure prise par un employeur n’est pas discriminatoire en elle-même dans la mesure où elle impose un traitement égal à tous les employés, mais a des effets préjudiciables sur une certaine catégorie d’employés qui aboutit à une discrimination dans les faits. Dans cette situation, l’employeur a alors une obligation de faire des efforts et des concessions raisonnables pour s’entendre avec l’employé ou la catégorie d’employés concerné(e). Néanmoins cette obligation connaît une limite, en ce que peut se dégager de toute responsabilité l’employeur qui prouve qu’il a fait tous les efforts raisonnables pour accommoder l’employé, ou le groupe d’employés lésé, et que plus d’efforts auraient constitué pour lui une contrainte excessive, même si la mesure a effectivement des effets discriminatoires sur le ou les employés concernés. Les faits de l’espèce, qui seront expliquées plus précisément ci-dessous, ont la particularité de concerner une mesure discriminatoire en raison de la religion de la personne lésée. On pourrait opposer que cette décision est sans rapport avec le sujet de l’intégration des handicapés dans une entreprise. Il convient néanmoins de préciser que la jurisprudence applique le principe créé ici de façon large à toutes les formes de discrimination concernées par l’article 15 de la Charte des Droits et Libertés Canadiennes.

LA CONSECRATION DE L’ILLICEITE DE LA DISCRIMINATION INDIRECTE – la jurisprudence a d’abord condamné la discrimination dans ce qu’elle a de plus choquant, c’est-à-dire la prise de mesures qui en elles-mêmes font une différence de traitement fondée sur des critères dits discriminatoires et révèlent l’intention discriminatoire du discriminant. Mais cette pratique s’est vite trouvée problématique dans la mesure où elle empêchait de condamner les mesures neutres en apparence mais qui ont pour effet de défavoriser les personnes appartenant à certains groupes. C’est pourquoi les tribunaux ont choisi d’élargir la notion de discrimination à ce qui fut appelé plus tard la discrimination indirecte. L’arrêt O’Malley, qui la consacre, en exprime bien le principe: « une règle d’emploi, créée honnêtement pour des raisons purement économiques ou commerciales, s’appliquant de manière uniforme à tous ceux qu’elle vise, pourrait néanmoins être discriminatoire si elle affecte une personne ou un groupe de personne différemment des autres à qui elle pourrait s’appliquer ». L’espèce concernait un différend entre un magasin et une vendeuse. Le contrat d’embauche (standard) précisait que l’employée avait l’obligation de travailler le samedi par roulement. A la signature du contrat, rien ne s’opposait à son exécution. Mais quelques années plus tard, l’employée se convertit à une religion qui imposait le respect du shabbat du vendredi soir au dimanche soir. Ainsi, pour respecter ses nouvelles convictions religieuses, l’employée était dans l’impossibilité de travailler le samedi. Ainsi, une règle qui s’imposait de façon similaire à tous les employés a eu pour effet de discriminer une employée en particulier en raison de sa religion, ce qui, selon la cour, doit être sanctionné. La formulation de cette règle (« pour des raisons purement économiques ou commerciales »), comme il a été par la suite interprété par les décisions ultérieures, signifie également que l’employeur ne peut se dégager de sa responsabilité en faisant la preuve de sa bonne foi. Le motif de la décision n’a aucune incidence sur son caractère discriminatoire ou non. La jurisprudence choisit de faire prévaloir le droit de l’employé handicapé à être dans une situation égale à celle des autres employés. Le droit français, de façon similaire mais moins éclatante, consacre dans l’article L122-45 du code du travail l’interdiction des discriminations indirectes dans les relations de travail. L’article 1 du projet de loi sur la lutte contre les discriminations déposée au bureau de l’Assemblée Nationale le 18 Décembre 2007 donne une définition des discrimination indirecte en disposant que « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés à l’article 2, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ». A l’heure actuelle, les discussions en séances publiques sont prévues pour Mars 2008. Bien sûr des modifications sont prévisibles, mais même en présupposant que cette définition reste telle qu’elle, la question de l’interprétation reste en suspend. Aux vues de cette prochaine réforme législative, l’exemple canadien est pertinent pour savoir à quoi renvoient précisément les notions de « désavantage particulier », « pratique objectivement justifiée » et « but nécessaire et approprié ». La définition canadienne doit-elle nous donner une piste sur ce qu’à entendu créer le gouvernement français? Récemment, le juge McIntyre dans l’arrêt Law c. Canada justifie la création de la discrimination indirecte d’une nouvelle manière en considérant que l’égalité ne résulte pas toujours d’un traitement identique et qu’il y a des circonstances où la véritable égalité exige que des personnes ou des groupes soient traités différemment afin de respecter les différences entre les individus et de répondre à leurs besoins spécifiques .

L’OBLIGATION D’ACCOMMODEMENT RAISONNABLE – Cette dernière citation est importante. En effet, l’idée pour le plaignant n’est pas d’obtenir l’annulation pure et simple de la mesure qui n’est discriminatoire qu’aux vues des circonstances de l’espèce. L’idée est d’obtenir de l’employeur de traiter différemment l’employé ou le groupe d’employés lésé(s) afin que la mesure cesse de produire des effets discriminatoires à leur égard. Il s’agit de faire pression sur l’employeur pour qu’il trouve une solution ou, comme le formule l’arrêt O’Malley qu’il «prenne des mesures raisonnables pour s’entendre avec le plaignant ». Le législateur français, quant à lui, fait le choix initial de la discrimination positive durant la même période avec une disposition de la loi n°87-517 du 10 Juillet 1987 codifiée à l’article L323-1, en vertu duquel « tout employeur occupant au moins 20 salariés est tenu d’employer à temps plein ou à temps partiel, des personnes handicapées conformément à la liste exhaustive donnée par l’article L323-3 », dans la proportion de 6 p. 100 de l’effectif total de ses salariés. Ce même article propose des aménagements divers permettant notamment aux entreprises de répondre à cette exigence dans un délai de trois ans après le moment où elles deviennent assujetties aux dispositions de cet article (Article L323-1 al. 3 du Code du Travail). Par ailleurs, l’article L323-8-2 prévoit la création d’un fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés. Les employeurs entrant dans le champ d’application de l’article L323-1 « peuvent s’acquitter de l’obligation instituée par cet article en versant au fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu’ils auraient du employés ». Ainsi, l’employeur a le choix entre employer des personnes handicapées dans le pourcentage exigé par la loi, ou bien verser une somme compensatrice. Mais dans un cas comme dans l’autre, l’intérêt de l’entreprise n’est nullement pris en compte. L’employeur doit se conformer aux exigences légales, peu importe sa situation. Dans ce sens, on peut se permettre de considérer les règles françaises comme assez rigides. Les dispositions de l’article L323-1 doivent faire l’objet d’une lecture combinée avec l’article L122-45 du Code du Travail, en vertu duquel « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail … en raison de son état de santé ou de son handicap ». Pour résumer, le système canadien prévoit que de façon générale et dans tous les aspects de sa relation avec les employés, l’employeur doit faire des efforts raisonnables pour pallier aux difficultés inhérentes à une situation créant ou pouvant créer une discrimination. En revanche le système français impose aux employeurs un effectif minimum de personnes handicapées et impose de s’adapter de façon à ce qu’aucune mesure de quelque nature que ce soit ne puisse être discriminatoire à leur encontre dans tous les aspects de la relation employeur/employé. Dans les deux cas on assiste à un traitement préférentiel des personnes handicapées, obligation à laquelle peut se soustraire l’employeur français moyennant le versement d’une certaine somme d’argent. Néanmoins une distinction s’impose. Les disposition françaises ont le désavantage de créer potentiellement un traitement préférentiel des personnes handicapées au détriment des autres employés : la discrimination positive à l’embauche a pour conséquence possible l’embauche d’un handicapé moins compétent, avec moins d’expérience qu’un autre individu lambda s’étant lui aussi présenté. Dans ce cas, le traitement préférentiel n’a plus pour objectif l’égalité entre les employés, mais la simple intégration des handicapés, sans équilibre réel. Dans cette situation, il convient de confronter ces remarques avec l’article 27 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées adoptée par l’assemblée générale des Nations Unies en 2006 et signée par les représentants français le 30 mars 2007. Cet article aborde le sujet du travail et de l’emploi des handicaps dans les Etats parties et dispose que “les Etats Parties reconnaissent aux personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, le droit au travail …. La discrimination positive française pourra-t-elle résister à ces dispositions? La question mérite d’être posée. En revanche le système canadien semble plus en phase avec cette conception, dans la mesure où l’obligation d’accommodements raisonnables, comme il est expliqué plus haut, impose à l’employeur de trouver des solutions aux difficultés résultant de la différence des personnes handicapées (et faisant l’objet d’une discrimination en général), afin que ces différences justement soient gommées de gré ou de force, et qu’il ne puisse plus fonder ses décisions que sur des critères objectifs.

L’AJUSTEMENT EUROPEEN AUX CHOIX CANADIENS - Il semble que ce point de vue soit relativement répandu, dans la mesure où la directive européenne du 28 Novembre 2000 impose des obligations voisines aux conceptions canadiennes aux Etats membres. La loi de transposition française de cette directive, loi du 11 février 2005 modifie et créée de nombreuses dispositions dans le code du travail. Toutefois, dans le sujet qui nous préoccupe, il convient de se concentrer sur la transposition de l’article 24 de la directive, réalisée par la création de l’article L323-9-1 du Code du Travail, en vertu duquel « Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés …, les employeurs prennent, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs concernés d’accéder à un emploi, ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives ne soient pas disproportionnées, compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur …».

LA LIMITE DE CETTE OBLIGATION, LA « CONTRAINTE EXCESSIVE » VS « LES CHARGES DISPROPORTIONNEES» – il s’agit là de la distinction la plus claire entre les dispositions de droit français instituées par la loi de 2005 et le système Canadien. L’arrêt O’Malley précise que « l’obligation dans le cas de la discrimination par suite d’un effet préjudiciable, fondée sur la religion ou la croyance, consiste à prendre des mesures raisonnables pour s’entendre avec le plaignant, à moins que cela ne cause une contrainte excessive : en d’autres mots, il s’agit de prendre les mesures qui peuvent être raisonnables pour s’entendre sans que cela n’entrave indûment l’exploitation de l’entreprise de l’employeur et ne lui impose des frais excessifs. » . En l’espèce, l’employeur avait proposé un travail à mi-temps à l’employée lésée, afin qu’elle n’ait pas l’obligation de travailler le samedi, proposition refusée par la plaignante. Une convention a néanmoins été signée afin de poser sur le papier de façon claire les négociations qui avaient eu lieu. L’employeur avait même proposé de rappeler l’employée si jamais un poste se libérait au niveau administratif. L’employée, bien qu’ayant signé cette déclaration, a néanmoins intenté une action pour retrouver son travail ou obtenir des dommages et intérêts. Si le droit français actuel avait été appliqué, l’employeur aurait très probablement été condamné, dans la mesure où le fait de libérer un employé de la contrainte de travailler le samedi, n’aurait pas eu une grande incidence financière sur l’entreprise. En revanche le droit canadien donne une définition plus large de la contrainte excessive. Certes, l’aspect financier est fortement pris en compte, mais sont également pris en compte l’entrave indue à l’exploitation de l’entreprise (en vertu de l’arrêt étudié), l’atteinte à la convention collective , le moral du personnel et l’interchangeabilité des effectifs et des installations (Central Alberta Dairy Pool c. Alberta ). Un arrêt récent fait même intervenir le droit des autres employés en considérant que « l’employeur doit démontrer que l’adoption de mesures d’accommodement entraînera une atteinte réelle, non pas anodine mais importante, aux droits d’autres employés. L’atteinte ou l’inconvénient minime sera le prix à payer … » . Le droit canadien fait beaucoup plus confiance aux juges que le droit français, conformément à la dichotomie habituelle entre les traditions civilistes et de Common Law, et ainsi créée un mécanisme beaucoup plus souple. Certes, il serait dans l’intérêt des personnes handicapées que les employeurs soient astreints à répondre à leurs exigences. Mais peut-on réellement avoir une barrière efficace contre les abus, si elle n’est fondée que sur un critère financier ? Par ailleurs, on pourrait considérer que la notion de charges disproportionnées est un peu vague pour être uniformément appliquée. On pourrait penser que le législateur a volontairement laissé aux tribunaux la liberté de fixer eux-mêmes le montant de ce qui pourrait être considéré comme des coûts excessifs au regard des circonstances de chaque espèce. Mais il s’agit d’un facteur d’insécurité juridique important, en particulier pour les entreprises qui prennent la décision initiale d’opérer ou non les aménagements raisonnables. Le faisceau d’indice créé par la jurisprudence canadienne aboutit aussi, malheureusement, à une situation d’insécurité juridique. Mais il a l’avantage de donner plus de souplesse aux employeurs et de protéger les intérêts de leurs entreprises et des autres salariés au même titre qu’ils ont le devoir de protéger l’intérêt des employés handicapés.

Ainsi, en conclusion, le projet de loi de décembre 2007 indique une volonté d’alignement plus complet du système français sur le modèle canadien. Mais est-ce que cela signifie pour autant que le législateur pourrait également renoncer aux règles de discrimination positive actuellement applicables en France? La loi qui va résulter de ce projet gardera-t-elle cette fidélité aux interprétations jurisprudentielles canadiennes ? Suivant les conceptions de droit civil, il semble peu probable qu’une telle latitude puisse être laissée aux tribunaux, mais qu’en est-il de la transposition de la directive qui sera fait par les pays de Common Law membres de l’Union Européenne, tels que la Grande Bretagne ?