Dans l’arrêt Orascom Telecom Holding SAE v Chad, le juge fait ressortir les hypothèses où l’immunité d’exécution d’un Etat souverain est susceptible d’être écartée en droit anglais. Ce faisant, il est amené à évoquer le droit français en la matière, réputé plus rétif à admettre cette possibilité.

           Le principe de souveraineté, qui implique égalité et indépendance des Etats, empêche ces derniers de se soumettre à la juridiction d’un juge étranger sans leur consentement. A l’inverse, la capacité pour un Etat d’être partie à une procédure d’arbitrage constitue un attribut de cette souveraineté. Ces considérations ont conduit les Etats à favoriser, dans la pratique, l’arbitrage comme mode de résolution des litiges lorsqu’ils ont à contracter avec des opérateurs privés étrangers. Toutefois, le refus de la part de l’Etat d’exécuter spontanément une sentence arbitrale qui lui est défavorable, conduira la partie adverse à saisir un juge étatique, parfois étranger, dans le but d’obtenir la reconnaissance de la sentence ainsi que des mesures d’exécution forcée. Dans ces conditions, la question de la souveraineté des Etats ressurgit de nouveau. En effet, celle-ci se traduit à ce stade par une double immunité de l’Etat : une immunité de juridiction qui lui permet de se soustraire à la juridiction d'un tribunal étranger et une immunité d’exécution qui empêche toute mesure d'exécution forcée de la sentence sur ses biens.

           Si, dans la plupart des systèmes juridiques, l’Etat est réputé avoir renoncé à son immunité de juridiction dès la conclusion de la convention d’arbitrage (voir par exemple, en droit anglais, State Immunity Act 1978, s.9, ou encore, en droit français, Civ. 1^re, 18 nov. 1986, Rev. crit. DIP. 1987. 786, note P. Mayer), la question de la renonciation à l’immunité d’exécution est plus délicate. En effet, les conséquences d’une telle renonciation pour l’Etat sont plus importantes en ce qu’elles ouvrent la voie à une saisie de ses biens, alors que la renonciation à l’immunité de juridiction entraînera simplement le prononcé d’une décision de justice sans que des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires sur ses biens puissent être ordonnées. Dans ce contexte, et eut égard à la nature controversée de cette question, il n’est pas étonnant que les solutions relatives aux conditions d’applicabilité de l’immunité d’exécution divergent selon les systèmes juridiques. La décision Orascom Telecom Holding SAE v Chad ([2009] 1 All E.R. (Comm) 315) rendue en Angleterre par la chambre commerciale de la Queen’s Bench Division le 28 juillet 2008 illustre l’état du droit anglais en la matière.

            En l’espèce, une société égyptienne demande au juge anglais la saisine de fonds détenus par une banque de Londres pour le compte de l’Etat tchadien en exécution forcée d’une sentence arbitrale rendue en sa faveur contre ledit Etat. Le Tchad s’oppose à cette saisine au motif que les fonds en question sont couverts par l’immunité d’exécution. Dans ces conditions, le juge anglais est amené à se prononcer sur les conditions auxquelles l’immunité d’exécution est susceptible d’être écartée. L’examen de sa décision nous amènera à comparer les conditions retenues par le droit anglais et le droit français. En effet, si dans les deux systèmes, l’immunité d’exécution n’est plus considérée comme absolue, le droit anglais est souvent réputé plus restrictif à l’égard de l’immunité des Etats que le droit français (J. Paulsson, « Sovereign immunity from jurisdiction : french caselaw revisited » International Lawyer 1985, p. 277).

            C’est donc à la lumière du droit français que nous analyserons la décision du juge anglais ; ceci nous permettra de faire ressortir les divergences réelles qui existent entre les deux droits, tant au regard du domaine de l’immunité d’exécution (I) qu’au niveau des modalités de renonciation à ladite immunité (II).

I. Le domaine de l’immunité d’exécution : une divergence réelle en dépit d’une référence commune à la destination des biens concernés.

           La décision du juge anglais permet de faire ressortir des divergences mais aussi des convergences entre les droits anglais et français concernant le domaine de l’immunité d’exécution. Plus spécifiquement, si l’on peut observer une convergence relative entre les deux droits concernant l’affectation d’un bien à un usage commercial comme limite du domaine de l’immunité d’exécution (A), une divergence réelle ressort de la façon dont le droit anglais et le droit français prennent en compte le fait qu’un bien soit dédié à une activité de souveraineté (B).

A) L’affectation d’un bien à un usage commercial comme limite du champ d’application de l’immunité d’exécution, une convergence relative.

           Comme le relève le juge en l’espèce (§10), c’est par le State Immunity Act 1978 que le droit anglais a renoncé au caractère absolu de l’immunité étatique. Plus spécifiquement, il ressort de la Section 13(4) de cette loi que l’immunité d’exécution de l’Etat sera écartée concernant ses biens qui sont dédiés à un usage commercial. Contrairement au droit anglais, le droit français en la matière est essentiellement jurisprudentiel, ce qui ne l’a pas empêché, à l’instar du State Immunity Act, d’avoir une approche restrictive au regard de l’immunité d’exécution. Ainsi, la Cour de cassation a pu faire sortir certains biens de l’Etat du champ de l’immunité. Plus spécifiquement, ne sont pas couverts par l’immunité « les biens affectés à l’activité économique ou commerciale relevant du droit privé qui donnent lieu à la demande en justice » (Cass. 1re civ., 14 mars 1984, République islamique d’Iran c/ Sté Eurodif, Rev. arb. 1985, p. 69, note Couchez). Par cette décision, le droit français s’est partiellement aligné sur les conceptions plus restrictives au regard de l’immunité des Etats retenues par le droit anglais, nonobstant la condition supplémentaire que les biens en question doivent être affectés à l’activité qui a donné lieu à la demande en justice ou être à l'origine du titre du créancier saisissant (Cass. 1^re civ., 1^er oct. 1985, Sté Sonatrach c/ Migeon, Rev. crit. DIP 1986, p. 527, note Audit). Plus spécifiquement, concernant les comptes bancaires d’Etats étrangers,  l’article L. 153-1 du code monétaire et financier, qui résulte de la loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 dispose que « ne peuvent être saisis les biens de toute nature, notamment les avoirs de réserve de change, que les banques centrales ou les autorités monétaires étrangères détiennent ou gèrent pour leur compte ou celui de l'Etat ou des Etats étrangers dont elles relèvent ». Le deuxième alinéa du même article prévoit un tempérament à cette immunité d’exécution en prévoyant qu’une exécution forcée sur « les biens détenus ou gérés pour son propre compte par la banque centrale ou l'autorité monétaire étrangère » peut être sollicitée s’il est établi que ces biens « font partie d'un patrimoine qu'elle affecte à une activité principale relevant du droit privé ». Dans un arrêt du 7 janvier 2010, la Cour d’appel de Versailles (D 2010, p. 1043 note D. R. Martin et H. Synvet) constate que les champs d’application des deux alinéas divergent et, qu’en conséquence, seul le premier alinéa a vocation à s'appliquer dès lors que la saisie ne porte pas sur les avoirs propres de la banque centrale mais sur ceux qu'elle détient pour le compte de l’Etat étranger.

           Le droit anglais étant plus restrictif à l’égard de l’immunité d’exécution, le juge anglais n’a, en l’espèce, qu’à déterminer si les fonds détenus à Londres pour le compte du Tchad, et dont la saisine est demandée, sont dédiés à un usage commercial. Dans cette hypothèse, lesdits fonds se situeraient en dehors du domaine de l’immunité d’exécution. A ce titre, le conseil de l’Etat tchadien cite, à l’appui de ces prétentions, un arrêt Alcom Ltd v Republic of Colombia ([1984] 2 All ER 6). Dans cet arrêt, Lord Diplock établit qu’en vertu du caractère indivisible des fonds détenus sur un compte bancaire, le seul fait que ces fonds ne soient pas entièrement affectés à un usage commercial suffit à rendre l’ensemble du compte insaisissable. De la même manière, en droit français, la fongibilité des fonds détenus sur un compte bancaire a pour conséquence que l’immunité d’exécution concernant ces fonds ne pourra être écartée lorsque aucune « ventilation n'est immédiatement possible entre les fonds affectés à une activité de souveraineté ou de service public et ceux provenant d'une simple activité économique ou commerciale de droit privé » (TGI Paris, référé, 5 mars 1979, procureur de la République et autres c/ Sté Liamco et autres, JDI 1979, p. 857, 2^e esp., note B. Oppetit). En l’espèce, cet argument fondé sur l’indivisibilité des fonds détenus sur un compte bancaire est rejeté par le juge anglais au motif que l’usage auxquels ils sont affectés est unique et clairement établi (§20). Dans ce contexte, il suffit pour le juge d’établir la nature commerciale de cet usage pour que l’immunité d’exécution ne soit pas applicable.

B) L’impact de l’affectation d’un bien à une activité de souveraineté, une divergence réelle.

            Au soutien de ces prétentions, le conseil de l’Etat tchadien avance que les fonds sont destinés à être affectés à une activité de souveraineté ce qui exclurait l’usage commercial desdits fonds (§17). Ceci conduit le juge anglais à examiner la notion d’activité commerciale. Celle-ci est définie par la Section 3(3) du State Immunity Act dont il ressort que des biens sont dédiés à un usage commercial dès lors qu’ils sont destinés à être utilisés dans le cadre d’un « contrat de vente ou de prestation de service » (a), « d’un prêt ou de toute autre transaction portant sur la fourniture de fonds et de toute garantie ou indemnité relative à une telle transaction ainsi que de toute autre obligation financière » (b) ou « de toute autre transaction (…) conclue par un Etat autrement que dans l’exercice de ses pouvoirs souverains » (c). A ce stade, le juge reprend le raisonnement de Lord Diplock dans l’affaire Alcom (précité), au terme duquel, par une interprétation a contrario de la Section 3(3), l’exigence selon laquelle la transaction doit avoir été conclue autrement que dans l’exercice des pouvoirs souverains de l’Etat prévue à la sous-section (c) ne s’applique pas aux transactions prévues par les sous-sections (a) et (b). En conséquence, le fait que des fonds soient destinés à une activité souveraine dans le cadre de telles transactions n’empêche pas qu’ils soient qualifiés de biens affectés à un usage commercial. A l’inverse, en droit français, pour que l’immunité d’exécution soit levée, les biens doivent être affectés à une activité économique ou commerciale relevant du droit privé (Eurodif, précité), ce qui exclut expressément la levée de l’immunité dès lors qu’un bien est affecté à l’exercice de pouvoirs souverains. Toutefois, la Cour de cassation a pu avoir une interprétation restrictive de ce qui constitue une activité de souveraineté. Ainsi, elle a pu juger que l'acquisition par un Etat étranger de biens immobiliers en France dans le but de loger son personnel diplomatique ne constituait pas un acte de souveraineté mais seulement une opération habituelle de gestion relevant du droit privé (Cass. 1^ère civ., 25 janv. 2005 RCDIP 2006 p 123, note H. Muir Watt). En l’espèce, le juge anglais relève que les fonds en question font partie d’un système établi spécifiquement dans le but de permettre le paiement des créances détenus par la Banque mondiale et dont le Tchad est le débiteur (§23). Or, une telle transaction correspond aux cas prévus par la Section 3(3)(b) du State Immunity Act ; il s’agit donc, en toute hypothèse, d’une affectation commerciale qui permet de lever l’immunité d’exécution (§25).

            Si cette constatation permet au juge de faire droit à la demande de la société égyptienne en permettant la saisie des fonds détenues pour le compte de l’Etat tchadien, cela ne l’empêche pas de chercher à se prononcer sur la question de savoir si l’Etat avait, en l’espèce, implicitement renoncé à son immunité d’exécution.

II. Les différences relatives aux modalités de renonciation à l’immunité d’exécution en droit français et en droit anglais.

           Si le juge anglais a pu, en l’espèce, vouloir s’inspirer du droit français pour reconnaître une forme de renonciation implicite de la part de l’Etat à son immunité d’exécution, celui-ci ne s’est finalement pas prononcé sur cette possibilité du fait des divergences supposées entre les deux droits quant à la portée d’une telle renonciation (B) ; ce refus du juge anglais de trancher cette question aboutit à une situation contrastée concernant les conditions de la renonciation à l’immunité d’exécution (A).

A) La possibilité d’une renonciation tacite à l’immunité d’exécution : une situation contrastée.

            Saisi de la question de savoir si l’Etat tchadien a pu implicitement renoncer à son immunité d’exécution du fait de son engagement d'exécuter la sentence dans les termes du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce international, le juge est amené à examiner les conditions d’une telle renonciation en droit anglais. La Section 13(3) du State Immunity Act prévoit qu’une renonciation générale par l’Etat à son immunité d’exécution est possible dès lors qu’elle est exprimée par écrit. Dans ces conditions, la possibilité d’une renonciation implicite semble a priori écartée en droit anglais. A l’inverse, la Cour de cassation a pu censurer un arrêt d’appel qui avait retenu l’immunité d’exécution d’un Etat au motif que « l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence dans les termes de l'article 24 du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce international impliquait renonciation de cet Etat à l’immunité d'exécution » (Cass. 1^re civ., 6 juill. 2000, Etat du Qatar c/ Sté Creighton, Dalloz 2000, p. 209, chron. J. Moury). Cet article 24 du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce international, devenu article 28 depuis le 1^er janvier 1998, prévoit que « par la soumission de leur différend au présent Règlement, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir ». Cette solution, qui permet de dégager une forme de renonciation implicite, a reçu un accueil contrasté par la doctrine en droit français (voir, en faveur de cette solution, J. Moury, « L’incidence de la stipulation d’une clause compromissoire sur l'immunité d'exécution de l'Etat étranger » Recueil Dalloz 2001, p. 2139 ; pour une opinion contraire, voir E. Loquin, « Immunité d’exécution » RTD Com. 2001, p. 409).

           Malgré son caractère controversé et nonobstant les exigences posées par le State Immunity Act, le juge anglais a pu envisager de consacrer cette solution en droit anglais en raison de l’absence de précédant sur ce point en droit anglais (§36). Le fait qu’il ne se soit finalement pas prononcé a pour effet de créer un certain degré d’incertitude quant à la possibilité d’invoquer, devant un juge anglais, la renonciation implicite d’un Etat à son immunité d’exécution. Ce refus d’appliquer la solution française peut s’expliquer par le fait que le juge avait déjà fait droit à la demande du requérant sur la base de l’affectation commerciale des biens dont la saisine était demandée, mais également par une divergence supposée quant à la portée de la renonciation à l’immunité en droit anglais et en droit français.

B) Une divergence supposée quant à la portée de la renonciation à l’immunité d’exécution.

            Dans son examen de la jurisprudence française en la matière, le juge anglais a pu relever que la portée d’une renonciation par un Etat à son immunité d’exécution en droit français n’était pas absolue. En effet, selon la jurisprudence française, les biens couverts par l’immunité diplomatique conférée par les conventions de Vienne des 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et 24 avril 1963 sur les relations consulaires ne rentrent pas dans le champs d’application de cette renonciation (CA Paris, 10 août 2000, Rev. arb. 2001, p. 114, note Leboulanger). En l’absence de précisions supplémentaires, cette jurisprudence fait craindre au juge anglais que la renonciation à l’immunité d’exécution en droit français ne concerne que les biens affectés à une activité commerciale au sens du droit anglais, à savoir des biens qui sont déjà en dehors du domaine de l’immunité d’exécution en vertu du State Immunity Act (§48).

           En effet, comme nous l’avons vu, le domaine de l’immunité d’exécution est plus large en droit français qu’en droit anglais. Si les solutions apportées par chacun des deux droits sont similaires pour la plupart des biens, il en existe qui ne seraient couverts par l’immunité d’exécution qu’en droit français. Or, la renonciation tacite pourrait ne concerner précisément que ces derniers. Dans ces conditions, la transposition en droit anglais de la jurisprudence française en matière de renonciation tacite apparaîtrait inopérante.

           Cette prudence peut être approuvée quand bien même la portée de la renonciation à l’immunité d’exécution est incertaine en droit français. En effet, cette question illustre les risques liés à la transposition de solutions étrangères. Si le juge anglais avait simplement reconnu la possibilité d’une renonciation tacite sans en examiner la portée en droit français, il aurait risqué de méconnaître sa finalité. Loin de constituer une hypothèse où le droit français se montre plus restrictif que le droit anglais en matière d’immunité d’exécution, la renonciation tacite à ladite immunité semble constituer un mécanisme permettant au droit français de se rapprocher des solutions du droit anglais, lequel agit directement au niveau du domaine de l’immunité d’exécution.

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