Dans un contexte de numérisation massive des oeuvres, les problèmes soulevés par les oeuvres orphelines, oeuvres toujours protégées par des droits d'auteur dont il est difficile, voire impossible d'identifier ou de localiser les titulaires, deviennent de plus en plus sensibles (notamment la violation de leurs droits économiques et moraux). Ceci a conduit la France et la Grande Bretagne à explorer les différentes solutions susceptibles d'y remédier de façon durable, dont le recours à un système de gestion collective obligatoire ou à un régime d'exception, lors de nombreux travaux préparatoires tels que ceux du Gowers Review et de la Commission du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique. Toutefois, face aux enjeux transfrontaliers liés à un tel phénomène, les Etats membres ont semblé attendre des directives de la part des institutions européennes avant d'adopter une mesure définitive. La Commission européenne a alors nommé un groupe d'experts chargé d'éclaircir la situation. Celui-ci a notamment mis en place un « Protocole d’accord sur les lignes directrices pour la recherche d’œuvres orphelines » et adopté un « Rapport final sur la conservation numérique, les œuvres orphelines et les éditions épuisées », apportant ainsi une première réponse en vue d'une harmonisation européenne.

Le problème posé par les oeuvres orphelines (oeuvres protégées par des droits d’auteur dont il est difficile, voire impossible, de trouver le titulaire) a été longtemps délaissé car le phénomène était difficile à quantifier et restait donc très abstrait. Mais depuis l'annonce du projet de loi appelé Orphan Works Bill (loi sur les oeuvres orphelines) aux Etats Unis et les nouveaux projets de numérisation massive et de mise à disposition des oeuvres, l'Europe et certains de ses Etats membres tentent de trouver une solution efficace et équilibrée. Les enjeux deviennent nombreux car si la loi américaine était finalement adoptée par le Congrès, elle permettrait à toute personne de reproduire et même commercialiser une oeuvre dont elle n'est pas l'auteur, dès lors qu'elle a effectué « une recherche de bonne foi et raisonnablement minutieuse » pour trouver son véritable propriétaire, et que celle-ci s'est soldée par un échec. Or cette position est dangereuse, notamment avec internet, car une telle législation serait fortement susceptible d'atteindre les oeuvres orphelines européennes, qu'il serait alors urgent de mieux protéger. De plus, des entités aussi bien privées (comme Google) que publiques entreprennent de grands projets de numérisation. Ainsi, Europeana est une bibliothèque numérique européenne initiée par la Bibliothèque Nationale de France, et lancée par la Commission européenne en novembre 2008. Elle est destinée à réunir toutes les ressources numériques des bibliothèques nationales des Etats membres afin de leur assurer une meilleure accessibilité, ainsi qu'une conservation plus effective sur un nouveau support. Or, un grand nombre de ces ressources est constitué d'oeuvres orphelines. Selon la British Library, 40% des oeuvres écrites dont elle dispose sont orphelines, ce qui pose de nombreux problèmes de violation des droits patrimoniaux et moraux des auteurs. Ainsi, en Europe, notamment en France et en Grande Bretagne, de nombreuses pistes sont explorées, dont celles d'un système de gestion collective obligatoire, ou bien d'un régime d'exception. Mais dans l’attente de plus de précisions de la part de la Commission européenne quant à la position à adopter, aucune décision définitive n'a encore été prise par ces deux pays.

I. La situation actuelle

Aujourd'hui, la situation est très instable et juridiquement incertaine car l'utilisation des oeuvres orphelines implique la violation d'un certain nombre de droits faute de pouvoir en obtenir l’autorisation (l’auteur de l’œuvre est inconnu ou introuvable), et aucune solution directe à ce problème n’existe au sein des législations nationales des Etats membres, ce qui a conduit au développement de nouvelles pratiques, et à un comportement abusif des utilisateurs de ces œuvres.

A. les problèmes liés aux oeuvres orphelines

1) les droits impliqués

Le droit de la propriété intellectuelle est avant tout un moyen de protéger les auteurs, considérés en position de faiblesse. En France, l'article L. 111-1 du Code de Propriété intellectuelle (CPI), dispose que l'auteur d'une oeuvre de l'esprit (originale selon la jurisprudence) bénéficie d'un droit exclusif de propriété incorporelle, composé de droits moraux (droit de divulgation, de paternité, au respect de l'intégrité de son oeuvre et de retrait: art. L. 121 CPI) et de droits patrimoniaux (droit de reproduction et de représentation: art. L. 122 CPI). En Grande Bretagne, le principe est presque identique. L'auteur d'une oeuvre définie (liste limitative) par l'article 1 du Copyright Design and Patent Act de 1988 (CDPA) est considéré comme le premier propriétaire du copyright (art. 11 CDPA) qui bénéficie de droits d'exploitation ( art. 16 CDPA) et de droits moraux ( bien que moins nombreux: art. 77 et 80 CDPA), hormis certaines exceptions. Or, l'utilisation et la numérisation des oeuvres orphelines ont pour conséquence de violer un certain nombre de ces droits, puisque cela implique un acte de reproduction et de représentation (communication au public) non autorisé par l'auteur, auteur qu’il sera de plus impossible de nommer. En effet, afin d'exploiter ses oeuvres, une autorisation de l'auteur est indispensable. D'ailleurs, l'article L. 122-4 prévoit que toute reproduction ou représentation non autorisée par l'auteur est illicite et l'article L. 335-2 du CPI dispose que l'utilisation non autorisée d'une oeuvre de l'esprit constitue une contrefaçon pouvant être sanctionnée par 300 000 euros d'amende et 3 ans de prison. L'article 12 du CDPA prévoit quant à lui que l'utilisation non autorisée par l'auteur (par le biais d'une licence) d'une oeuvre protégée par le copyright constitue une infraction pouvant être sanctionnée civilement et pénalement (injonction, amendes, emprisonnement...).

2) un équilibre délicat

Le problème posé par l’œuvre orpheline est qu’il est impossible de demander le consentement de l’auteur puisqu’il est par définition inconnu ou introuvable. L'utilisateur a alors deux possibilités : décider d'exploiter l’œuvre et risquer d'être poursuivi pour contrefaçon si l'auteur ou ses ayant droits se font connaître, ou décider de ne pas utiliser l’œuvre faute d'autorisation. Il en résulte un risque de gel de l’œuvre, qui peut devenir « un élément mort et inerte du patrimoine culturel » car intouchable, et un risque d'échec de la préservation de l’œuvre, faute de pouvoir la fixer sur un nouveau support. Il s'agit donc de trouver un équilibre délicat entre la sécurité des droits des auteurs, les enjeux économiques et culturels qui tiennent à la liberté individuelle, la liberté d'expression et l'intérêt général d'enseignement et de conservation du patrimoine.

B – Des mesures existantes insuffisantes

1) Mesures existantes pouvant avoir un effet incident sur les oeuvres orphelines

Aucun Etat membre ne dispose d'une réglementation claire et précise visant directement et expressément les oeuvres orphelines, mais celles-ci sont concernées indirectement par d'autres mesures. Ainsi, dans le droit français, les articles L.122-9 pour les droits d'auteur et L.211-2 pour les droits voisins du CPI prévoient un système de recours au juge en cas d'abus notoire dans le non-usage des droits d'exploitation, lorsque les ayant droits ne sont pas connus, ou en cas de « vacance ou de déshérence », soit lorsque l'auteur n'a pas d'héritiers naturels et que la succession revient à l'Etat. Le juge saisi notamment par le ministre chargé de la culture, peut alors prendre toute mesure qu'il considère appropriée pour débloquer la situation de façon ponctuelle. Il existe une approche similaire dans le CDPA de 1988, notamment à l'article 190 pour les droits voisins des interprètes uniquement. Le Copyright Tribunal a en effet le pouvoir d'autoriser la reproduction d'un enregistrement à la place de l'interprète lorsque celui-ci n'est pas connu et n'a pas été trouvé suite à une recherche raisonnable, ou lorsqu'il refuse son consentement de façon déraisonnable, contre une rémunération qu'il est alors seul à fixer. Pourtant, cette solution ne paraît pas adaptée pour l'ensemble des oeuvres orphelines, notamment face aux enjeux actuels et les grands projets de numérisation en cours, car le recours systématique au juge aurait pour effet d'engorger les tribunaux, rendant les procédures longues, coûteuses, et inefficaces et par conséquent décourageantes.

2) Un artifice dangereux

Face à ces lacunes juridiques, de nouvelles pratiques se sont développées, notamment le recours à la mention « droits réservés », ou « reserved rights» lors de la publication de certaines oeuvres. Cette pratique, qui n'a aucune base légale, était initialement destinée à indiquer que la personne publiant ou diffusant l’œuvre n'en est pas son auteur et qu'elle n'a pas réussi à le retrouver. Elle lui permet de l'utiliser sans son consentement ni rémunération préalable, tout en lui réservant une somme équivalente à celle qui aurait été nécessaire pour en obtenir l'utilisation ou l'exploitation, qu'il pourra réclamer par la suite, s'il vient à se faire connaître. En fait, le recours à cette mention s'est généralisé et est devenu abusif, que ce soit en France ou en Grande Bretagne. En effet, un tel artifice violant les droits patrimoniaux et moraux des auteurs aurait dû être étroitement encadré et limité aux seuls cas où l'utilisateur a activement recherché l'auteur. Or, en l’absence de réglementation et avec la rapidité croissante de la communication d'information, certains utilisateurs, notamment les maisons de presse, se sont vite rendu compte qu'il leur était favorable d'avoir recours à cette pratique de façon systématique, sans effectuer la moindre recherche préalable de l'auteur, et d’attendre que celui-ci se manifeste.

Face à ces lacunes juridiques et à cette nouvelle pratique, largement critiquées pour les insécurités juridiques qu'elles créent, il est nécessaire de trouver les solutions générales et durables adaptées.

II. Les solutions envisagées pour l'avenir

Au niveau européen, les Etats membres explorent pour le moment les différentes solutions possibles lors de nombreux travaux préparatoires. En Grande Bretagne, le recours à un régime d'exception semble privilégié, alors que la France s’oriente plutôt vers un système de gestion collective obligatoire. Pourtant, dans les deux pays, aucune solution n’est encore définitive. Il semble en effet que face aux enjeux transfrontaliers soulevés par les oeuvres orphelines, et aux projets de numérisation à l'échelle européenne, plus de conseils soient attendus de la part des institutions européennes.

A. Des solutions plus adaptées recherchées au niveau national

1) Grande Bretagne: pour un régime d'exception

En 2006, le British Screen Advisory Council (BSAC) s'est penché sur la question des oeuvres orphelines en examinant les diverses solutions envisageables. Il préconise d'instaurer une nouvelle exception pour permettre l'utilisation des oeuvres orphelines par un tiers qui n'aurait pas réussi à identifier ou trouver son auteur après une « recherche raisonnable », tout en introduisant la possibilité pour l'auteur ou ses ayant droits qui viendraient à se faire connaître de se faire rémunérer. Le Gowers' Review, publié le 6 décembre 2006 reprend cette idée de créer une nouvelle exception pour permettre l'utilisation de ces oeuvres. Cependant, il reconnaît qu'une telle solution est incompatible avec la liste limitative des exceptions autorisées et prévues dans la directive 2001/29/CE du Parlement et du Conseil du 22 mai 2001, relative à l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, qu'il faudrait alors amender. Mais en France, la Commission sur les oeuvres orphelines du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA) a expressément écarté la possibilité de recourir à un tel régime d'exception car cela reviendrait à exproprier l'auteur de son droit de propriété. Enfin, le professeur de propriété intellectuelle à l'université de Queen Mary à Londres Adrian Sterling propose une toute autre approche, compatible cette fois avec les exigences européennes. Selon lui, la réponse la plus judicieuse serait de modifier trois articles du CDPA de 1988 (les articles 143(1), 144, et 190) afin d'introduire un nouveau système de licences accordées par une société de gestion et le Copyright Tribunal en contrepartie d'une compensation qui pourrait être attribuée à l'auteur ou ses ayant droits s'ils venaient à se faire connaître. Cette solution se rapproche de celles envisagées en France.

2) La France en faveur d'une gestion collective obligatoire

C'est le CSPLA qui dans une lettre de mission du 2 août 2007 a été chargé d'étudier la question des oeuvres orphelines. Dans son rapport publié fin 2008, la Commission propose une solution différenciée suivant la nature des œuvres, tout en s'appuyant sur quelques mesures transversales. En effet, après avoir défini une oeuvre orpheline comme « une oeuvre protégée par le droit d'auteur, dont les ayant droits ne peuvent être identifiés ou sont introuvables malgré des recherches sérieuses et avérées » (définition qu'il faudrait introduire dans le CPI), la Commission relève que ce phénomène n'a pas la même ampleur selon la nature des oeuvres orphelines. Dans le secteur de l'audiovisuel, du cinéma et de la musique où les effets constatés sont moins importants, elle considère que les dispositifs existants sont suffisants, notamment le système de recours au juge prévu à l'article L. 122-9 du CPI (qu'il faudrait toutefois aménager pour que les oeuvres orphelines soient expressément intégrées dans son champ d'application) et les accords collectifs (art. 44 loi DADVSI pour l'INA par exemple). Pour les oeuvres dans les secteurs de l'image fixe et de l'écrit, plus concernées, elle préconise une réforme législative en vue d'introduire une gestion collective obligatoire. Les sociétés de gestion ayant reçu un agrément du ministère chargé de la culture agiraient alors sur le modèle de la gestion d'affaires (art. 1372 C.Civ) et pourraient ainsi délivrer des autorisations d'exploitation non exclusives et d'une durée limitée en contrepartie d'une rémunération négociée contractuellement. La Commission considère enfin qu'il est important de renforcer les mesures préventives qui permettront de limiter l'apparition de nouvelles oeuvres orphelines.

Mais la France et la Grande Bretagne attendent plus de précision de la part des institutions européennes; les Etats membres souhaitent notamment qu'une définition claire des oeuvres orphelines leur soit donnée, ainsi que des critères précis quant à ce qui constitue une recherche « raisonnable ».

B – Des lignes directrices au niveau européen

1) les travaux de la Commission

Au niveau européen, plusieurs travaux tentent d'éclaircir la notion d’œuvre orpheline et d'apporter les bases d'une meilleure protection au sein des Etats Membres. Ainsi, 27 février 2006, la Commission européenne a mis en place un « groupe d'experts de haut niveau » chargé de se pencher sur la question. Dans un rapport du 24 août 2006, elle a également reconnu les difficultés soulevées par ce phénomène et a recommandé aux Etats membres de créer des mécanismes pour faciliter l’exploitation des oeuvres orphelines. Puis, en octobre 2006, le sous-groupe chargé des questions relatives au droit d'auteur (largement repris par le groupe d'experts dans son rapport du 18 avril 2007) encourageait les Etats membres à reconnaître mutuellement ces mécanismes. Pourtant les Etats n'ont toujours pas adopté les mesures nécessaires. En effet, il semble qu’ils restent en attente de plus de précisions quant au chemin à prendre car, dans un contexte de numérisation massive, les enjeux transfrontaliers sont importants. Lors de sa 5eme réunion du 4 juin 2008, le groupe d'experts a donc mis en place un « Protocole d’accord sur les lignes directrices pour la recherche d’œuvres orphelines » et a adopté un « Rapport final sur la conservation numérique, les œuvres orphelines et les éditions épuisées ». Il est apparu évident que pour qu'un système efficace soit mis en place au sein de l'Union Européenne, il était nécessaire d'introduire une définition de base de l’œuvre orpheline et d'établir des critères précis quant à la qualité de la recherche à effectuer pour en retrouver son auteur car si les solutions envisagées au niveau national sont différentes, elles reposent pour la plupart sur le principe qu’une recherche « raisonnablement diligente » doit avoir été entreprise. Ainsi, selon le rapport, « une œuvre est orpheline lorsque les titulaires de droits dont l'autorisation est nécessaire pour l'utiliser ne peuvent pas être identifiés ou localisés au moyen d'une recherche diligente, sur la base des lignes directrices. Cette recherche doit être à la fois de bonne foi (subjective) et raisonnable en fonction des titulaires des droits en question (objective) ». Peu importe donc les formulations utilisées par les Etats ( recherche diligente, raisonnable, avérée et sérieuse, etc), dès lors qu'elles répondent aux critères dégagés (elle doit notamment précéder l'utilisation...) elles sont considérées comme équivalentes. Ces éléments constituent donc une première réponse européenne et la base d’une harmonisation, qui permettront une meilleure reconnaissance mutuelle des mesures adoptées au niveau national. Enfin, le 16 juillet 2008, la Commission européenne a adopté un « Livre vert sur le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance » qui envisage d'introduire une nouvelle exception au droit d'auteur et au copyright qui couvrirait le problème des oeuvres orphelines, au profit des bibliothèques dans un but de diffusion des connaissances, de préservation, et de mise à disposition des oeuvres.

2) exigences internationales

Pour l'instant, aucune direction ne semble être privilégiée et il est fort probable que chaque Etat membre choisisse des mécanismes différents pour répondre aux enjeux soulevés par les oeuvres orphelines. Toutefois, quelle que soit la solution choisie, celle-ci devra obligatoirement être conforme aux exigences internationales. Ainsi, le recours à un système d'enregistrement et de déclaration des droits des auteurs a été écarté par les Etats membres (rapport de la BSAC), car bien que l'existence d'un registre permettrait d'avoir les informations nécessaires sur les oeuvres, leurs auteurs et leurs propriétaires, l'article 5-2 de la Convention de Berne prévoit clairement que la protection garantie par le droit d'auteur et le copyright n'est soumise à aucune formalité. Pourtant, dans un but préventif, des bases de données contenant les informations essentielles des oeuvres sont créées afin d'éviter l'apparition de nouvelles oeuvres orphelines. Enfin, quelles que soient les réponses apportées par les Etats membres, elles devront obligatoirement satisfaire le triple test prévu à l'article 9-2 de la Convention, puisqu'elles constituent une limitation aux droits des auteurs à qui on ne demande plus d'autorisation. Ainsi, ces mesures ne devront viser que « certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l’œuvre, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ».

BIBLIOGRAPHIE:

- “Propriété littéraire et artistique”, 6e édition, de Pierre-Yves Gautier - “Intellectual Property Law”, 3e édition, de Lionel Bently et Brad Sherman - “Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights”, 6e édition, de W. Cornish et D. Llewelyn - Code de la Propriété Intellectuelle Commenté 2008, édition Dalloz. - Copyright Designs and Patents Act, 1988 - Recommandation 2006/585/CE sur « la numérisation et l'accessibilité en ligne du matériel culturel et la conservation numérique » de la Commission Européenne du 24 août 2006, disponible en ligne: http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc... - Rapport intermédiaire sur la conservation numérique, les oeuvres orphelines et les éditions épuisées, présenté par le sous-groupe Droits d’auteur le 17 octobre 2006, disponible en ligne en anglais: http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc... - Rapport consultatif du Groupe d'experts de haut niveau présenté le 18 avril 2007, disponible en ligne en anglais: http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetail.cfm?i... - « Protocole d’accord sur les lignes directrices pour la recherche d’œuvres orphelines », « Rapport conjoint sur les lignes directrices pour les critères de recherche d’œuvres orphelines » et « Rapport final sur la conservation numérique, les œuvres orphelines et les éditions épuisées » adoptés lors de la 5e réunion du groupe d'experts de haut niveau le 4 juin 2008, disponibles en ligne en anglais: http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc... http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc... http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc... - « Livre vert sur le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance », de la Commission européenne du 16 juillet 2008, disponible en ligne: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0466:FIN:... - « L'exploitation des oeuvres orphelines dans les secteurs de l'écrit et de l'image fixe » Bernard Lang (INRIA, AFUL), 17 mars 2008, disponible en ligne: http://bat8.inria.fr/~lang/orphan/oeuvres-orphelines-BLang.pdf - Rapport de la Commission sur les oeuvres orphelines du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique du 19 mars 2008, disponible en ligne: http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/rapoeuvor08.pdf - « Copyright and orphan works », rapport préparé pour le Gowers Review par le British Screen Advisory Council le 31 août 2006, disponible en ligne: http://www.bsac.uk.com/reports/orphanworkspaper.pdf - « Gowers Review », du 6 décembre 2006, disponible en ligne en anglais: http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pbr06_gowers_report_755.pdf - « Orphan works and other orphan material: Proposed Amendments to U.K. Copyright, Designs and Patents Act 1988, The “legitimated use” system » , Adrian Sterling, 4 décembre 2008, disponible en ligne en anglais: http://www.qmipri.org/documents/OrphanWorksJAS.pdf - « The situation of Orphan works in Europe » de Sylvie Fodor, présenté lors de la PACA International Conference à New York le 26 octobre 2008, disponible en ligne en anglais: http://www.cepic.org/documents/reports/In_September_2008_the_US_Senate_p...