“As the mail is an acceptable medium of communication, a contract is complete and biding upon posting of the letter of acceptance[1]”.

 Pour qu’un contrat ait force obligatoire, il doit remplir certaines conditions, aussi bien en droit américain qu’en droit français. En droit américain, il faut une offre, une acceptation et un consentement qui soient valables ainsi qu’une consideration suffisante. En France, l’article 1108 du Code civil prévoit un consentement valide, que les parties soient capables, qu’il existe une cause et un objet licite. Dans les deux droits, l’accord de la volonté des parties va donner force obligatoire au contrat.  Chronologiquement l’offrant (offeror) fait une proposition à l’acceptant (offeree) qui, en acceptant créer le contrat. Le contrat est conclu dès lors que l’offeree accepte sans ambiguïté tous les termes de l’offre, « the contract is formed when an offeree unambiguously accepts all terms of the offer »[2]. L’offre doit être suffisamment claire et ne rien laisser à la négociation.

Les deux droits s’accordent sur le fait que l’acceptation doit être communiquée à l’offrant, en effet le silence ne vaut, en principe, pas acceptation. Pour les contrats inter praesentes, lorsque les parties sont présentes, « this point is readily reached upon expression of assent instantaneously communicated [3] ». A contrario, pour les contrats inter absentes ou contrat entre absents, l’acceptation ne peut pas être immédiatement communiquée. Quand et où la rencontre des volontés a-t-elle lieu ? En effet il est primordial d’établir l’instant exact où celle-ci a lieu, afin de déterminer à quel moment le contrat est conclu.

De plus, le moment de l’acceptation est aussi le moment où l’offrant perd son droit de révocation. L’offeror est le maître de son offre jusqu’au moment où celle-ci est acceptée par l’offeree. Il en devient d’autant plus crucial de déterminer l’instant même où l’acceptation a lieu, afin de déterminer le moment où l’offre devient irrévocable.

Pour les contrats entre absents, par voie postale notamment, il s’agit de déterminer si l’acceptation a lieu lors de l’envoie de celle-ci par l’acceptant, ou lors de sa réception par l’offrant.

Le droit américain et le droit français ont des systèmes juridiques très différents. Cependant, et malgré leurs différences, ces deux droits adoptent à ce jour la même réponse. En effet ils retiennent la théorie de l’émission ou mail box rule. Le contrat est conclu lorsque l’acceptant envoie par courrier son acceptation.

Il existe par ailleurs d’autres théories. La théorie de la déclaration base l’acceptation au moment précis où l’acceptant accepte, en apposant sa signature. La théorie de l’information place l’acceptation au moment précis où l’offrant prend connaissance de l’acceptation, lorsqu’il ouvre la lettre. Ces deux théories ont été écartées par la doctrine française pour des difficultés de preuve. Cependant la théorie de la réception, où l’acceptation a lieu dès lors que l’offrant la reçoit, reste envisagée par la doctrine française. La Cour de cassation n’a pas pris de position claire et définitive, même si la théorie de l’émission reste privilégiée.

Sur quels fondements la théorie de l’émission est-elle préférée ? Comment deux droits aussi différents que le droit américain et le droit français peuvent aboutir à la même solution ? Dans un arrêt Morrison v. Thoelke[4] de 1963, la District Court of Appeals de Floride a réitéré la mail box rule. Il s’agissait d’un contrat de vente pour une maison. Les acheteurs ont signé les documents et les ont postés à l’avocat des vendeurs. Après l’envoi, mais avant sa réception par l’avocat, les vendeurs ont révoqué l’offre. Le problème de droit était de savoir à quel moment l’acceptation de l’offre avait eu lieu afin de déterminer si les vendeurs avaient pu légalement révoquer leur offre à temps. 

En prenant appui sur cette décision, il s’agira d’étudier tout d’abord la consécration de la théorie de l’émission ou mail box rule (I) puis d’évoquer les critiques de la théorie de l’émission (II).

I)     Consécration de la théorie de l’émission ou mail box rule

Il sera envisagé l’origine jurisprudentielle de la théorie dans les deux droits (A) puis les fondements et justifications de la théorie (B).

A)       Origine jurisprudentielle de la théorie dans les deux droits

La jurisprudence américaine et la jurisprudence française admettent la théorie de l’émission plutôt que la théorie de la réception. En effet dans chacun des droits la jurisprudence est à l’origine de cette décision, qui a ensuite été adoptée en droit positif américain seulement.

En droit américain, la mail box rule prend sa source dans un arrêt anglais de la King’s Bench Division en 1818, Adams v. Lindsell[5]. Dans cet arrêt, rappelé dans Morrison v. Thoelke, l’offrant avait fait une offre par voie postale et attendait une réponse par le même moyen. Cependant l’offre ayant été mal adressée celle-ci est parvenue en retard aux demandeurs, qui ont donc répondu à l’offre tardivement. Le défendeur avait alors déjà vendu le bien. La Cour a alors créé la mail box rule ou acceptance upon dispatch, selon laquelle l’acceptation de l’offre est effective dès son  envoi.

Cette règle a été confirmée dans l’arrêt Henthorn v. Fraser[6] de 1892 par Lord Hershell, “where the circumstances are such that it must have been within the contemplation of the parties that […] the proof must be used as a means of communicating the acceptance of an offer, the acceptance is complete as it is posted”.

L’offre est acceptée dès lors qu’elle est remise entre les mains du service de poste américain, cette règle n’inclut pas l’utilisation de Fedex ou d’emails. La date d’envoi de la lettre sera la preuve du moment de l’acceptation.

Dans l’arrêt Morrison v. Thoelke, il s’agissait d’établir si le défendeur avait ou non perdu le contrôle de l’instrument au moment de la révocation de l’offre.

En effet, si cela avait été le cas, la révocation n’était plus possible car l’acceptation avait été envoyée. La Cour a statué « once a letter had been deposited in the U.S Mail, it was beyond retrieve and the depositor no longer had control over it[7] ». Cette règle a été introduite à l’article 63 du Restatement Second[8] “an acceptance made in a manner and by a medium invited by an offer is operative and completes the manifestation of mutual assent as soon as put out of the offeree's possession, without regard to whether it ever reaches the offeror”. Et également à l’article 2-206 a. de l’Uniform Commercial Code[9], “an offer to make a contract shall be construed as inviting acceptance in any manner and by any medium reasonable in the circumstances”.

En droit français, la jurisprudence n’a pas adopté de réponse claire. Dans un arrêt du 6 août 1867[10] la Cour de cassation a renvoyé à la libre appréciation du juge du fond, au regard des circonstances de l’espèce. En principe donc, le juge du fond pourrait choisir entre les deux théories. Cependant dans un arrêt d’espèce du 7 janvier 1981[11] la Cour de cassation a statué qu’en l’absence de provisions spéciale, l’offre sera parfaite par l’émission de son acceptation par l’acceptant. En principe la jurisprudence française tend donc à préférer la théorie de l’émission.

B)   Fondements de la théorie de l’émission ou mail box rule

La Cour dans l’arrêt Morisson v. Thoelke, développe trois fondements pour justifier le choix de cette théorie. Egalement en France, la théorie de l’émission prend sa source dans la jurisprudence.

Tout d’abord il s’agissait de parvenir à trouver un point où le contrat serait conclu sans avoir incessamment à attendre la réception ou l’assentiment de l’autre partie, « That if communication of each party’s assent were necessary, the negotiations would be interminable » [12].

En effet il faut pouvoir déterminer à quel moment le contrat est conclu, cette même idée est reprise par la doctrine en droit français.

L’arrêt dispose « we need a definite and uniform rule […] we can choose either rule but we must choose and not leave it in doubt[13] ». Au contraire par l’absence de réponse claire, la jurisprudence française créer une insécurité juridique.

Elle est également justifiée par le besoin de limiter le pouvoir de révocation de l’offrant. En effet dès lors que l’acceptation est postée, l’offrant ne peut plus révoquée son offre. L’acceptant dispose d’un pouvoir plus important et est davantage protégé puisqu’il peut savoir à quel moment exact il est obligé. L’offrant étant le maître de son offre, il peut révoquer celle-ci à n’importe quel moment. L’acceptation de l’offre par l’acceptant la rendra en revanche définitive. Certains risques existent d’attendre que l’offrant reçoive l’acceptation. Celle-ci peut arriver en retard ou ne pas arriver, c’est sur ce point également que la théorie de l’émission a été préférée en droit français et en droit américain.

La théorie de l’émission permet une rencontre immédiate des volontés par l’envoi de l’acceptation. Par conséquent, la réception de la lettre n’est pas nécessaire à titre de preuve dans les cas où celle-ci se perd ou est retardée. Ces mêmes idées d’équité et de facilitation de la preuve sont reprises par la doctrine française.

II)              Critique de la théorie de l’émission

Il s’agira tout d’abord d’envisager les limites de la théorie de l’émission (A) puis son évolution vers la théorie de la réception (B).

A)  Limites à la théorie de l’émission ou mail box rule

La principale limite en droit américain concerne les contrats d’options comme le dispose l’article 63 b du Restatement Second, «an acceptance under an option contract is not operative until received by the offeror » [14].

 L’acceptation aura lieu dès lors que l’offrant reçoit le paiement par l’acceptant de l’option pendant la période d’acceptation stipulée, sauf si les parties en décident autrement et adoptent la théorie de l’émission, « the mail box rule is only applicable where specifically authorized by the terms of an option[15] ».

Par ailleurs, la mail box rule en droit américain s’applique par défaut. En effet, elle ne s’applique que si la transmission par voie postale de l’acceptation par l’acceptant avait été au préalable décidée entre les parties. Elle s’applique aussi dans le cas où l’offre a été faite par courrier, et où une réponse par le même moyen est attendue. En France les parties peuvent également y déroger expressément.

Cependant les parties peuvent en décider autrement et soumettre l’acceptation à sa réception par l’offrant. Tout dépend de l’intention des parties et des circonstances de l’espèce, “the person making the offer may always if he chooses make the formation of the contract which he proposes dependent upon the actual communication to himself of the acceptance” [16].

Une autre limite, commune aux deux droits concerne les contrats électroniques. En effet, le Code civil prévoit des dispositions spéciales pour ce type de contrat[17]. De même, l’article 64 du Restatement Second[18] dispose « Acceptance given by telephone or other medium of substantially instantaneously two-way communication is governed by the principles applicable to acceptances where the parties are in the presence of each other”. Il existe donc des exceptions à l’application de la théorie de l’émission ou mail box rule.

B)   Evolution de la théorie de l’émission vers la théorie de la réception

En plus des précédentes limites évoquées précédemment, le droit français pourrait avec les projets de réforme de droit des contrats, préférer la théorie de la réception.

C’est le cas avec l’avant-projet de réforme Catala[19] où il est prévu en ces termes à l’article 1107 « faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la réception de l’acceptation ».

De même dans  l’avant-projet de réforme de janvier 2015[20], l’article Article 22 dispose que « le contrat est parfait dès que l’acceptation parvient à l’offrant ». Par ailleurs le droit international[21], qui admet la théorie de la réception, pourrait influencer cette évolution. En effet, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise prévoit dans son article 18(2), «  L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre ».

La théorie de l’émission donne force obligatoire au contrat et lie l’offrant sans que celui-ci ne le sache. En effet dans les deux droits, l’offrant se retrouve obligé dès que l’acceptant poste son acceptation. Si cela est plus protecteur de ce dernier, cela peut donner lieu à des difficultés juridiques lorsque l’offrant, n’ayant pas encore reçu l’acceptation de l’acceptant, se croit libre de contracter avec un tiers. Ainsi, la théorie de la réception, permettrait aux deux parties de savoir exactement quand elles sont liées.

Une telle évolution serait souhaitable sur le plan du droit international, dans un souci d’harmonisation mais également en droit interne, afin d’adopter une règle définitive et générale. L’absence de prise de position par la Cour de cassation crée une insécurité juridique pour les parties qui ne peuvent pas être certaines de leurs droits. Un arrêt récent de la Cour de cassation du 16 juin 2011[22], vient semer le doute à nouveau puisqu’il consacre la théorie de la réception. La portée de cet arrêt est néanmoins à limiter car il s’agissait en l’espèce de droit rural et le droit spécial déroge au droit général.