L’objet de cette étude est d’exposer les différentes mesures prises par les législateurs français, communautaires et américains dans le but de lutter contre le blanchiment de capitaux et la répression du terrorisme. On envisagera d’abord les acteurs concernés par cette lutte, puis les obligations qui leur incombent.

Les attentats du 11 septembre 2001 ont impulsé une nouvelle dynamique dans la lutte contre le blanchiment de capitaux d’origine criminelle : si la nécessité de celle-ci était d’abord apparue dans le cadre du combat contre le trafic de stupéfiants, elle constitue depuis un élément crucial du dispositif visant à prévenir le financement du terrorisme international. Les législateurs ont ainsi été conduits à étoffer l’arsenal des mesures de prévention et de répression du blanchiment. Le « blanchiment » de capitaux est le « processus consistant à dissimuler l’origine illégale des produits de nature criminelle » (définition du Groupe d’Action Financière Internationale). Il revient à injecter dans le système légal des capitaux issus d’activités illégales dans le but de les « laver », c’est-à-dire d’en occulter l’origine par une série de transactions, puis de les « recycler » en les réinvestissant, et leur donner ainsi l’apparence de fonds légaux. Le système bancaire dans son entier a un rôle essentiel pour les trafiquants et autres criminels, en ce qu’il leur permet de réaliser les opérations nécessaires au camouflage des capitaux partout dans le monde, en leur garantissant partout le secret bancaire, qui interdit aux établissements de crédit de révéler les informations concernant leur clientèle. La lutte contre le blanchiment consiste donc pour le régulateur à fixer des règles et mécanismes dérogatoires au secret bancaire afin de permettre l’identification des criminels, tout en veillant à en conserver la substance sans laquelle aucune confiance dans les établissements de crédit n’est possible. Une telle démarche n’est envisageable qu’en associant étroitement les établissements de crédit à l’effort général. La lutte contre le blanchiment est en outre une préoccupation internationale, en témoignent par exemple la convention de Vienne du 19 décembre 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, ou les recommandations émises par le Groupe d’Action Financière Internationale (GAFI) créé en 1989. Si ces dernières n’ont pas la force d’une convention internationale contraignante, elles ont tout de même amené la Communauté européenne à adopter la directive 2005/60 du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, en remplacement de celle de 1991 qui constituait la première intervention communautaire dans ce domaine (directive 91/308 du 10 juin 1991). À la même époque, le législateur français mettait en place le dispositif interne, avec la loi 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants, codifiée actuellement aux articles L561-1 et suivants du Code monéraire et financier (CMF). Il n’a pas encore transposé la directive 2005-60, qui devait pourtant l’être avant le 15 décembre 2007. Le Congrès américain avait lui adopté dès 1970 le Bank Records and Foreign Transactions Act, appelé plus communément Bank Secrecy Act (BSA), obligeant les banques à conserver les traces écrites de diverses transactions. Le blanchiment n’est néanmoins considéré comme un federal crime (infraction au regard du droit fédéral) que depuis 1986, et le Money Laundering Control Act. Les obligations imposées aux institutions financières par ces deux dispositifs ont d’abord notamment trouvé leur justification dans la lutte contre les narcotrafiquants : elles ont progressivement dû être alourdies pour faire face à la fois à la créativité de ces derniers, et à la montée du terrorisme. Les législateurs français et américain ont ainsi étendu les dispositifs de lutte à la fois rationae materiae et rationae personae. Au titre de l’élargissement du champ des infractions, la loi française 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment étend l’infraction de blanchiment aux produits de tous types de crimes et délits, tandis qu’aux Etats-Unis l’Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act de 1992 étend cette infraction aux entreprises de transmission de capitaux non autorisés. Au titre de l’augmentation du nombre de professions concernées, la loi de sécurité financière du 1er août 2003, en France, soumet à l’obligation de déclaration de soupçon, entre autres, les sociétés de gestion et les intermédiaires financiers, de même que le Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act (USA Patriot Act) du 26 octobre 2001 aux Etats-Unis. Le titre III de ce dernier texte – l’International Money Laundering Abatement and Anti-Terrorist Act (IMLAAFA) – a par ailleurs considérablement renforcé les exigences du BSA. Il donne notamment juridiction aux cours fédérales américaines pour connaître des opérations de blanchiment commises par une institution financière étrangère lorsque celles-ci impliquent une transaction financière effectuée aux Etats-Unis (18 U.S.C. §1958(b)), ce qui pose le problème de l’application extraterritoriale de l’IMLAAFA. Le législateur américain a d’ailleurs laissé la possibilité au Congrès d’abolir ce titre III par le biais d’une résolution conjointe (des deux chambres, et devant être signée par le Président), à partir du 1er octobre 2004. On étudiera d’abord, dans une perspective de comparaison franco-américaine, les différents organismes impliqués dans la lutte contre le blanchiment de capitaux (1), puis la double obligation de déclaration et de vigilance à laquelle ils sont soumis (2).

• Les acteurs de la lutte contre le blanchiment. Ceux-ci appartiennent à la fois au secteur privé financier (a) et à l’autorité publique (b).

a) Les institutions financières. De fait aujourd’hui, bien que les établissements de crédit soient toujours au cœur du dispositif de lutte contre le blanchiment, la liste des professions concernées est considérée de manière extensive. Le législateur américain utilise le concept de financial institution, défini par le BSA (31 U.S.C. §5312 (a)(2)), tandis que le Code Monétaire et Fianancier fixe une liste des acteurs concernés à l’article L 562-1. Le dispositif américain inclut les différents types de depository institutions (commercial banks, credit unions, saving associations), qu’elles soient insured ou uninsured, ainsi que les money services businesses, mais également les courtiers, les entreprises d’assurance ainsi que les entreprises de transmission de capitaux. Le dispositif français place également ces différentes catégories (celle des établissements de crédit correspondant aux depository institutions américaines) en tête de la liste des professions concernées par la lutte contre le blanchiment, et les désigne de manière générale du nom d’ « organismes financiers » (art. L562-1 CMF, dernier alinéa). En outre en France comme aux Etats-Unis les filiales ou succursales d’établissements de crédit étrangers doivent satisfaire aux mêmes obligations que les établissements nationaux. Le BSA tel qu’amendé par l’IMLAAFA (§318) le requiert aux Etats-Unis, de même que l’article L562-1 al.1 1° CMF en ce qu’il se réfère à tous les établissements de crédit ayant reçu l’agrément en France. Enfin, les deux législations soumettent à ce régime les personnes impliquées dans le cadre de leur profession dans des transactions immobilières, les personnes se livrant au commerce de pierres ou matériaux précieux et les directeurs ou responsables de casinos ou de sociétés organisant des jeux de hasard. La proximité entre ces règles met en valeur le nécessaire effort d’harmonisation des Etats face à un phénomène mondial, en conformité sur ce point avec la recommandation 12 du GAFI. Le Secretary of the Treasury a cependant un pouvoir que n’a pas le Ministre de l’Economie puisqu’il peut décider qu’une profession a une activité analogue, complémentaire, ou qui se substitue à l’une des activités envisagées à l’article 31 U.S.C. §5312 (a)(2), et ainsi la soumettre aux mêmes obligations.

b) Les autorités étatiques. En France comme aux Etats-Unis la lutte contre le blanchiment est placée sous l’autorité du ministre chargé de l’économie (Ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie, ou Secretary of the Treasury), en application de l’article L562-4 CMF en France, et 31 U.S.C. 5313 (b). Dans les deux cas un service spécialisé a été créé pour recueillir, et vérifier les informations transmises par les institutions financières permettant l’application de la recommandation 16 du GAFI, prise en 1990. Il s’agit en France du service « Traitement du renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins » (Tracfin). Créé en 1990 comme simple cellule de coordination, il était subordonné à la direction générale des impôts jusqu’à ce que le décret 2006-1541 du 6 septembre 2006 l’érige en service à compétence nationale directement rattaché au Ministre de l’Economie, pour se mettre en conformité sur ce point à la directive communautaire du 26 octobre 2005. Celle-ci intègre elle-même les nouvelles recommandations émises par le GAFI quant à la création d’une cellule nationale de renseignement financier (recommandation 26). Ce rôle est tenu aux Etats-Unis par le Financial Crime Enforcement Network (FinCEN). Il a aussi été créé en 1990, et n’a été reconnu officiellement comme organe (bureau) du Department of Treasury que le 26 octobre 2002 en application du Patriot Act. Dans le cadre de leur mission générale de lutte contre le blanchiment, ces deux services sont chargés de recueillir les différentes déclarations effectuées par les organismes financiers, et d’enquêter à propos de ces déclarations. Cette mission est affectée au Tracfin par l’article L562-2 CMF. Le FinCEN la tient lui de la délégation par le Secretary of Treasury de son autorité dans l’application du titre 2 du BSA (31 U.S.C. §§5311- 5332) relatif aux obligations de déclaration des financial institutions. Les deux services ont enfin la possibilité – laissée par l’article 31 U.S.C. §310 (b)(2)(D)-(F) pour le FinCEN – ou le devoir – imposé par l’article L 562-10 CMF pour le Tracfin – d’ « animer » (art. L562-10 CMF) un comité de lutte contre le blanchiment de capitaux, dont le but est de réunir les autorités de contrôle et de régulation, certains services de l’Etat, ainsi que les institutions financières pour les informer régulièrement des affaires en cours ainsi que des nouvelles réglementations.

• Les obligations des institutions financières. Les deux dispositifs se caractérisent par une obligation de déclaration (a), assortie d’une obligation de vigilance (b), qui impliquent toutes deux certaines obligations en terme d’organisation interne (c).

a) L’obligation de déclaration. La 15è recommandation émise par le GAFI en 2005 prévoit que « si les institutions financières suspectent que des fonds proviennent d’une activité criminelle, elles devraient être obligées de déclarer rapidement leurs soupçons aux autorités compétentes ». Cette notion de soupçon caractérise l’obligation de déclaration prévue par l’article L562-2 (CMF) qui dispose qu’une institution financière se doit de déclarer au Tracfin toute somme ou toute opération portant sur des sommes susceptibles de provenir du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisée, alors que les institutions américaines ont affaire à une obligation bien plus étendue. Le but n’est pas en l’occurrence de faire la preuve de l’infraction suspectée, mais tout simplement de rapporter le soupçon que fait naître une opération inhabituellement importante, ou sans rapport avec le patrimoine du client. L’article L 562-8 qui prévoit l’irresponsabilité pénale et civile du déclarant de bonne foi l’exprime clairement dans son alinéa 3 : il s’applique « même si la preuve du caractère délictueux des faits à l’origine de la déclaration n’est pas rapportée… ». En outre, cette obligation de déclaration s’applique également lorsque après la vérification prévue à l’article 563-1 CMF, l’identité du client reste douteuse : le critère n’est plus ici le soupçon du banquier, mais un simple manque objectif de transparence. Le BSA permet le même type de déclaration, le « suspicious activity report» (SAR), dès qu’un employé soupçonne un client de se livrer à des opérations de blanchiment, quel que soit le montant en jeu (31 U.S.C. §5318(g)), et l’impose pour les transactions supérieures à 5000 $ (les montants de plusieurs transactions pouvant être additionnés). De même qu’en France, la déclaration se fait en principe au moment où les soupçons naissent, le législateur américain imposant même un délai de trente jours à partir de la naissance des soupçons pour déclarer. Cependant comme en France la déclaration peut se faire a posteriori si la naissance des soupçons survient après l’opération. Les deux dispositifs prévoient qu’en aucun cas le déclarant ne doit révéler la déclaration au client qui en est l’objet sous peine de sanction pénale (art. L 574-1 CMF, et 31 U.S.C. §5318(g)). Tracfin peut, à la réception de la déclaration, faire opposition à la transaction (art. L562-5 CMF), la reportant pour une durée de 12 heures prorogeable. Si au terme de l’examen aucune décision définitive n’a pu être prise, le banquier peut – et doit – effectuer l’opération. Le FinCEN ne dispose pas d’un tel pouvoir. En revanche l’obligation de déclaration est bien plus étendue aux Etats-Unis dans la mesure où toute transaction – plusieurs opérations d’un même client dans diverses succursales d’une même banque pouvant être additionnées – impliquant au moins 10 000$ en espèces doit être déclarée et le client identifié (31 U.S.C. §5313), dans le but de combattre le « smurfing » (« schtroumpfage »). C’est le Currency Transaction Report, qui s’effectue auprès de l’autorité de régulation de l’institution, sur un formulaire émis par le FinCEN. Néanmoins de larges possibilités d’exemption sont prévues (31 U.S.C. §5313 (d) à (g)) à cette obligation qui remet largement en cause le secret bancaire. Enfin, les deux dispositifs protègent les auteurs de déclaration de soupçon (ou SAR) de bonne foi de poursuites pour violation du secret bancaire, qu’elles soient à titre disciplinaire, civil ou pénal (art. L 562-8 CMF) ou en application d’une loi fédérale, étatique ou locale (31 U.S.C. 5318(g)(3)(A)). Le défaut de déclaration peut, a contrario, mettre en cause aux Etats-Unis la responsabilité civile (31 U.S.C. §5321) et pénale (id. §5322). La question est moins tranchée en France où l’article L562-7 (CMF) n’envisage que des sanctions disciplinaires. La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a écarté la responsabilité civile au motif que la législation sur le blanchiment n’avait pas pour but la satisfaction d’intérêts privés (Com. 28 avril 2004), tandis que la Chambre criminelle n’a pas encore eu à se prononcer (T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, p. 174).

b) L’obligation de vigilance. Cette obligation est définie dans les recommandations 4 à 12 du GAFI. Elle se divise principalement en deux catégories : une obligation de vérifications relative à la clientèle (due diligence) et un devoir de conservation des documents (recordkeeping). L’obligation de vérifications est prévue en France à l’article L563-1 CMF, qui impose aux organismes financiers qui entament une relation contractuelle de « s’assurer de l’identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant », et aux Etats-Unis à l’article 31 U.S.C. §5318(I)(1). Ce devoir implique la divulgation de l’identité du client lui-même, et pas seulement celle de son mandataire, au cas où il ne serait pas physiquement présent. Il s’applique au client habituel comme au client occasionnel. En outre l’article L563-3 prévoit qu’une institution financière doit effectuer un examen particulier pour toute opération dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150 000 € et qui « sans entrer dans le champ d’application de l’article L562-2 se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite ». Cet examen implique de vérifier l’identité du client, ainsi que la nature, la destination des sommes et la destination de la transaction. Il n’entraîne pas d’obligation de déclaration – sauf si l’examen s’avère infructueux – mais les informations doivent être à la disposition du Tracfin (art. L563-3 et L563-4 CMF). La législation américaine est ici comparable, mais plus exigeante : une opération effectuée dans ces conditions doit faire l’objet d’un SAR, ce qui implique nécessairement l’accomplissement du devoir de due diligence. L’obligation de conservation se présente d’abord comme un complément des précédentes : les informations recueillies dans le cadre d’une déclaration ou de vérifications doivent être conservées 5 ans après l’exécution de l’opération ou la fin de la relation contractuelle (la durée est conforme à la recommandation 10 du GAFI). Les Etats-Unis exigent également la conservation du même type d’informations pour certaines opérations dépassant certains seuils (généralement 3 000 $ ou 10 000 $) sans pour autant déclencher l’obligation de déclaration. Les institutions financières doivent enfin garder tous les documents relatifs aux transactions effectuées par leurs clients durant le même délai, en France (art. L 563-4), et aux Etats-Unis (31 C.F.R. §103.34, règlement pris par le Secretary of Treasury en application du BSA).

c) Les conséquences pratiques de ces obligations. Ces différentes exigences ont enfin de lourdes conséquences pour les institutions concernées, dans les deux pays. Elles impliquent la mise en place de procédures de contrôle, prévues aux Etats-Unis par l’art. 31 U.S.C. §5318(h)(1), et en France par le règlement CRBF n°91-07 du 15 février 1991. Les deux régimes imposent l’établissement d’un règlement interne régissant les situations susceptibles de donner lieu à déclaration, la désignation des personnes en charge d’effectuer cette dernière (le « correspondant Tracfin » en France), ainsi qu’un programme de formation de tels employés.

Par ailleurs, l’extension du champ de la lutte contre le blanchiment de capitaux pose des problèmes nouveaux aux législateurs : alors que le secret bancaire recule face aux obligations de transparence, le secret professionnel des avocats garde lui toute sa vigueur. Le Conseil d’Etat l’a rappelé en France dans un arrêt du 10 avril 2008 (CE, 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres – Conseil des barreaux européens), en annulant partiellement le décret du 26 juin 2006, pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la directive communautaire du 4 décembre 2001, qui soumettait les avocats à une obligation générale de déclaration de soupçon. Il a notamment jugé que les avocats pouvaient opposer le secret professionnel tant aux demandes d’information qu’à celles de déclaration de soupçon du Tracfin, dans le cadre de leur activité de conseil comme dans celui leur activité juridictionnelle. Néanmoins, les avocats sont tenus aux obligations énoncées par la directive lorsqu’ils sont impliqués dans l’opération de blanchiment, et lorsqu’ils savent que leur consultation est fournie dans un but de blanchiment de capitaux (ce qui n’était pas contesté par les requérants). Les avocats américains n’ont eux aucune obligation spécifique de déclaration : ils peuvent y être soumis dans la mesure où ils participent – dans le cadre de leur profession – à une transaction immobilière (31 U.S.C. §5312 (a)). Ils sont également tenus à l’obligation générale de déclarer au fisc américain tout paiement reçu en espèces d’un montant supérieur à 10 000$ (26 U.S.C. §6050 I). Sous l’influence des recommandations 12(d) et 16 du GAFI, le FinCEN a toutefois entamé en 2003 un processus de réflexion quant à l’opportunité de créer de nouvelles règles, précisant qu’en aucun cas une SAR ne serait imposée (Advance Notice of Proposed Rulemaking, 69 Federal Register 17569-12571).

Il faut finalement souligner que les similitudes entre les régimes français et américain devraient encore s’accentuer avec la transposition par la France de la directive communautaire n°2005-60. Celle-ci prévoit par exemple que l’intensité du devoir de vigilance doit être modulée en fonction du risque de blanchiment que pose l’opération : cette méthode est déjà appliquée aux Etats-Unis, en particulier pour le devoir de vigilance vis-à-vis des clients étrangers (31 C.F.R. § 103.76(a)). L’obligation de déclaration ne concernera par ailleurs plus seulement le produit de crimes, mais celui d’infractions graves de manière générale: le champ de la lutte contre le blanchiment d’argent est donc appelé rapidement à croître encore. Ceci appelle sans doute une réforme complète du traitement des déclarations, pour permettre notamment au Tracfin de s’acquitter efficacement de sa mission. Bibliographie. • Ouvrages de droit français. - T. Bonneau, Droit bancaire, col. Domat droit privé, Montchrestien, 7è éd., Paris, 2007. - T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, 2è éd., Corpus Droit Privé, Economica, Paris, 2005. - C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 6è éd., Paris, 2005.

• Ouvrages de droit américain. - M.P. Malloy , Banking Law and Regulation, Aspen Publishers, 2008. - H. Rodgin Cohen, Richard A. Small, Ellen Zimiles, Money Laundering Update 2002 : What You Need To Know, Practising Law Institute, New York, 2002. - Special Pamphlet, Banking law, Analysis of the IMLAFAA of 2001, LexisNexis, 2002. - Pollard, Ellis, Daly, Banking Law in the US, 2nd ed., Butterworth Legal Publishers, 2007. - John K. Villa, Banking Crimes, Fraud, Money Laundering and Embezzlement, Thompson West, 2007. - E.J. Krauland, J.E. Roselle, R. Mullerat, Comment to the ABA Task Force on Attorney-Client privilege, 5 mai 2005.

• Sites internets. Blog de Madame Chantal Cutajar, www.europeus.org/chantal_cutajar/ Site internet du FinCEN, www.fincen.gov/ Site internet du Tracfin, www.tracfin.minefi.gouv.fr/ Site internet du GAFI, www.fatf-gafi.org/