Désormais, la détermination de l’équilibre entre droits individuels et sécurité nationale dans la lutte anti-terroriste ne se fait plus exclusivement au niveau interne, mais s’inscrit dans le cadre des rapports entre ordres juridiques international et interne. Grâce au mécanisme efficace du Conseil de l’Europe, la Cour laisse à la France et au Royaume-Uni une marge de manœuvre dans les solutions et dérogations adoptées tout en se posant en gardienne des libertés fondamentales.

Les évènements du 11 septembre, perçus comme la négation même de l’intégrité physique des individus, ont suscité de violentes réactions à l’égard de leurs instigateurs. Qu’il s’agisse de droit humanitaire ou des droits de l’Homme, les principes fondamentaux de nos ordres juridiques sont aujourd’hui remis en question au nom de la sécurité. Dans le contexte de la lutte contre le terrorisme, ces principes et droits essentiels semblent considérés comme de simples obstacles qu’il faut nécessairement contourner au moyens de dérogations visant à privilégier un impératif de sécurité nationale. Cependant, la détermination de l’équilibre entre droits individuels et sécurité nationale ne se fait désormais plus exclusivement au niveau interne. Grâce aux mécanismes internationaux de protection des droits de l’Homme cet équilibre s’inscrit dans le cadre des rapports entre ordres juridiques international et interne. En effet, dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Convention Européenne des Droits de l’Homme - en reconnaissant des droits aux individus placés sous la juridiction de ses Etats membres- impose des obligations à ces derniers. La France et le Royaume-Uni apportent des solutions extrêmement différentes à l’intégration du droit international conventionnel, tout comme elles adoptent également une approche sensiblement distincte en matière de terrorisme. Cependant, la tendance au contournement de la Convention Européenne protectrice des Droits de l’Homme se retrouve dans leurs deux ordres juridiques. Ainsi, nous analyserons dans quelle mesure les traditions constitutionnelles des Etats freinent temporairement le fonctionnement du mécanisme juridictionnel de la Convention Européenne. En revanche, nous montrerons que la Cour Européenne des Droits de l’Homme parvient à laisser une certaine liberté aux Etats tout en préservant les garanties fondamentales des individus, dans le contexte de la lutte anti-terroriste.

La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme est un traité de portée régionale inspiré de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. En tant que source du droit international, la Convention Européenne lie les membres du Conseil de l’Europe qui l’ont ratifiée. Ils doivent donc s’y conformer en vertu du principe de primauté du droit international (Résolution 2625 de l’Assemblée Générale de l’ONU 1970, art 26 Convention de Vienne sur le droit des traités 1969). Cette primauté est absolue sur le plan international et s’impose à l’ensemble du droit interne des Etats. Quelle que soit l’origine de la norme ou décision interne, elle ne pourra donc être opposée aux dispositions de la Convention en cas de conflit (art 27 CV 1969, CIJ Affaire Notteböhm 1955). Créant des droits et libertés au profit des individus, la Convention Européenne a vocation à s’appliquer directement dans les ordres juridiques des Etats. Cependant, les effets de la primauté d’un traité varient en droit interne selon les traditions constitutionnelles. En effet, le droit international laisse une totale liberté aux Etats dans la sphère interne, ce qui autorise les ordres juridiques nationaux à élaborer leur propre hiérarchie des normes. Par conséquent, une mesure ou décision nationale qui méconnaît les droits protégés par la Convention peut demeurer valide en droit interne… Aussi Berramdane y voit-il une manifestation de la faiblesse des mécanismes de sanction en droit international. Pourtant, selon le principe de bonne foi, « un Etat qui a valablement contracté des obligations internationales est tenu d’apporter à sa législation les modifications nécessaires pour assurer l’exécution des engagements pris » (CPJI Avis 1925 Affaire des Populations Grecques et Turques). En revanche, le mécanisme juridictionnel qui existe dans le cadre du Conseil de l’Europe permet un contrôle efficace du respect des droits consacrés par la Convention et influence donc véritablement les ordres juridiques internes. Depuis octobre 2000, les particuliers peuvent ainsi se prévaloir de la Convention devant les juridictions britanniques. Quant à la France, elle a exclu lors de la ratification le droit au recours individuel et attendu 1981 pour retirer cette réserve. Ainsi, le Royaume-Uni et la France se sont engagés à respecter sans discrimination les droits et libertés énoncés de tous les individus relevant de leur juridiction. Ceux qui s’estiment lésés peuvent donc saisir le juge interne contre l’Etat responsable de la violation alléguée. Après avoir épuisé les voies de recours internes (Protocole 11, art 35.1), les requérants pourront saisir la Cour Européenne qui jugera la décision ou mesure nationale au regard de la convention. Les arrêts – déclaratoires – obligent l’Etat visé mais lui laissent le choix des moyens pour donner effet à la décision dans son ordre juridique (CEDH Soering 1989). La Cour ne pourra certes pas annuler l’acte interne jugé contraire à la Convention, mais le juge interne devra l’écarter. La Cour Européenne ne constitue pas une juridiction d’appel supplémentaire, dans la mesure où ce sont avant tout les autorités et juridictions nationales qui sont les premiers protecteurs des droits de l’homme et de la Convention. En adhérant à la Convention, les Etats acceptent toutefois que la Cour Européenne se prononce sur l’exécution de leurs obligations internationales envers les individus placés sous leur juridiction – nationaux et étrangers. Ces Etats reconnaissent aussi l’autorité de chose jugée de ses arrêts (art 53 CEDH).

L’effectivité de la Convention dépend considérablement de la tradition constitutionnelle des Etats. L’article 55 de la Constitution française pose la supériorité des traités régulièrement ratifiés sur la loi, sous réserve de réciprocité. Cette réserve ne s’applique pas aux traités en matière de droits de l’homme, et la supériorité de la Convention sur la loi s’avère donc absolue. En cas de conflit entre la Convention et la loi française le juge interne fait prévaloir le traité (CCass Cafés Jacques Vabre 1975, CE Nicolo 1989). Si la France a signé la Convention dès le 4 novembre 1950 … elle a ensuite attendu le 3 mai 1974 pour qu’une loi vienne ratifier la signature du chef de l’Etat et donner effet au traité dans l’ordre juridique français. En Angleterre, si la célèbre maxime « international law is part of the law of the land » (Lord Talbot Buvot v. Barbuit 1737) pose le principe de l’incorporation directe, celle-la ne semble pas bénéficier aux traités – même ceux susceptibles d’une application immédiate. De tradition plutôt dualiste – selon le principe de la souveraineté suprême du Parlement, la jurisprudence anglaise n’admet l’applicabilité d’un traité international en droit interne qu’après sa réception par l’intermédiaire d’une loi (R v Chief Immigration Officer 1976 Court of Appeal). Par conséquent, la ratification de la Convention Européenne ne suffisait pas pour que les requérants puissent l’invoquer à leur profit. Une étape indispensable a été franchie avec l’incorporation de la Convention par le Human Rights Act 1998, qui lui a donné valeur législative en octobre 2000. Depuis quelques années, un lobby défendait au Royaume-Uni l’idée d’une déclaration écrite des droits fondamentaux, étant donné l’absence de constitution écrite. La Convention en fût l’opportunité. Une fois le HRA 1998 entré en vigueur, les particuliers placés sous la juridiction du Royaume-Uni ont pu directement invoquer la Convention devant les juridictions britanniques. La loi prévoit qu’il est illégal pour tout organe de l’Etat d’agir de manière incompatible avec les dispositions de la Convention, sauf contrariété manifeste. Dans ce cas, la loi prévaut au détriment des droits de l’Homme. De même, la tradition constitutionnelle britannique veut que le Parlement soit doté d’une autorité supérieure à celle des tribunaux, internes ou internationaux, et que ces derniers ne puissent ni abroger une loi ni la priver de ses effets. Par conséquent, si la loi en cause ne peut pas être interprétée de manière compatible avec la Convention, le juge britannique devra tout de même l’appliquer et pourra simplement émettre une déclaration d’incompatibilité (art 4 HRA 1998 ; R v Lyons 2002 UKHL). Cette déclaration n’aura certes aucune incidence sur la validité de la disposition, ni sur les droits des parties au litige, mais l’organe compétent pourra l’amender rapidement par la suite (art 10 HRA 1998, Burden c. Royaume-Uni CEDH 2008).

Outre leur devoir de protéger la vie et la sécurité des individus placés sous leur juridiction, les Etats ont désormais l’obligation de lutter contre le terrorisme. Dans sa résolution 1373, le Conseil de Sécurité « demande » ainsi aux Etats de collaborer dans la mise en œuvre des conventions internationales relatives au terrorisme, tout en précisant que les Etats « se doivent » également de prendre des mesures dans ce sens au niveau national. Prise en vertu du Chapitre VII de la Charte de l’ONU, cette résolution – obligatoire – met donc à la charge des Etats des obligations internationales à appliquer au plan interne. Certes la France, à la différence de la Grande-Bretagne, n’a pas déclaré de « guerre » à l’ennemi invisible que représente le terrorisme. Et la terminologie employée par la France se veut davantage dans une « logique de temps de paix » (Livre Blanc), sans recours à l’art 16 de la Constitution. Cependant, dans les deux Etats est mise en avant cette responsabilité de l’exécutif de prendre toute mesure nécessaire à la sécurité nationale. Or, il s’agit là d’une logique de guerre, qui commande à la nation de faire des sacrifices nécessaires.

Lorsque la nation se trouve menacée l’état de droit s’en voit parfois également menacé, puisque des mesures exceptionnelles sont alors estimées nécessaires tandis que les garanties des libertés traditionnelles sont perçues comme des freins. Les mesures d’exception visent spécifiquement un problème particulier – donc en principe délimité dans le temps – qui suppose une certaine urgence dans son règlement. Or, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a recommandé aux Etats signataires de ne pas abuser – dans le cadre de la lutte contre le terrorisme – des dérogations possibles à la Convention. Et particulièrement au droit à la liberté qu’elle consacre en son article 5 (§9 et 12, Résolution 1271 du 14.01.2002). Le Royaume-Uni a au cours des décennies précédentes subi des attentats terroristes perpétrés par l’IRA sur son territoire, et particulièrement en Irlande du Nord. En revanche, les attentats du World Trade Center – comme ceux de Londres en 2005 – ont révélé que le terrorisme pouvait prendre de l’ampleur et frapper aux quatre coins du monde. Ainsi, en Angleterre mais également en France, la question de la pertinence d’un régime nouveau se pose-t-elle pour contrer le terrorisme, mais également de la justification de son caractère dérogatoire aux Droits de l’homme. Le simple fait qu’un régime déroge à la Convention ne lui enlève pas nécessairement toute légitimité. Mais les terroristes étant aux yeux des autorités des criminels ordinaires qui ont pour particularité de nier ouvertement le droit à l’intégrité physique de leurs concitoyens … « Si nous acceptons trop de restrictions à nos droits les plus élémentaires, quand bien même l’objectif raisonnable est celui de la sécurité, alors nous risquons de céder au terrorisme – de donner aux terroristes la victoire qu’ils visent en renonçant à l’essence même de notre société libre et démocratique, la véritable cible du terrorisme » (Hoffman et Rowe). Pour cette raison, la législation anti-terroriste adoptée en France et au Royaume-Uni, présentée comme une législation d’exception, n’a pas vocation à demeurer… ce qui est le cas actuellement, la menace terroriste étant présentée comme permanente.

Les Etats ne peuvent se libérer des obligations qui leur incombent en vertu de la Convention qu’en cas de conflit armé ou « autre danger public menaçant la vie de la nation » (art 15 CEDH). La Cour relève quatre critères permettant d’apprécier si une situation justifie ou pas de déroger à la Convention ; le danger public doit être réel ou imminent, mais également exceptionnel (les mesures ordinaires ne sont plus appropriées), menacer la continuité de la vie organisée de la communauté, et enfin affecter la population de l’Etat concerné – mais pas nécessairement dans son ensemble (Lawless v. Ireland N°3 1961, Brannigan and McBride v. UK 1993). La France a pour sa part émis une réserve à l’article 15, afin d’éviter toute incompatibilité entre la Convention et l’article 16 de la Constitution française qui prévoit l’« état d’urgence » accordant les pleins pouvoirs au Président de la République. En revanche, la Convention réaffirme l’interdiction absolue – en toutes circonstances – de la torture et de tous traitements inhumains en son article 3, et les arrêts Ireland v UK (1980) et A v Home Secretary N° 2 (2005) UKHL sanctionnent les autorités britanniques à ce titre. Jusqu’à la décision Saadi c. Italie 2008 CEDH, le Royaume-Uni envisageait de renvoyer vers des pays sans garanties suffisantes des individus soupçonnés de terrorisme. Car si a priori les législations antiterroristes anglaise et française ne méconnaissent pas l’interdiction de la torture, il peut en être autrement de leur mise en œuvre. En effet la France – qui n’a pas demandé de dérogation expresse à la Convention dans le cadre de sa législation antiterroriste – est beaucoup critiquée pour sa politique d’expulsion désormais renforcée. Or, l’article 15 de la Convention n’admet aucune dérogation à l’interdiction de la torture, même en matière de droit des étrangers (CEDH Daoudi c.France 2009). Ainsi une fois encore, la Convention préserve le caractère démocratique des institutions nationales en refusant de se placer au niveau de ceux qui ne respectent pas même le droit à l’intégrité physique, et en interdisant d’expulser des individus risquant la torture ou des traitements inhumains dans leur pays d’origine, y compris pour des raisons de sécurité nationale.

Le degré d’autonomie laissé aux Etats pour apprécier l’opportunité de mesures dans des circonstances particulières est l’élément clé des rapports entre la Cour et les organes nationaux. Dans un premier temps, la Cour admet que les Etats puissent adopter des solutions différentes pour répondre à un même problème mais également que les autorités nationales soient mieux placées pour apprécier une situation (principe de subsidiarité, CEDH Ireland v UK 1978). Pour cette raison, la Cour accepte généralement l’état d’urgence que déclarent les Etats dans le cadre de l’article 15. Or dans l’affaire A v Home Secretary, l’avocat général a invoqué le rôle prééminent de la Grande-Bretagne dans la lutte anti-terrorisme ainsi que son statut d’allié des Etats-Unis afin de justifier l’existence d’un « danger public menaçant la vie de la nation » … (art 15 CEDH). Ainsi, eût-il suffi, semble-t-il, de modifier la façon de lutter contre le terrorisme et la politique étrangère du gouvernement britannique pour écarter ce danger et redonner toute leur place aux Droits de l’Homme. Aucune dérogation au respect des droits de l’homme n’aurait alors été nécessaire ni légitime. En revanche, la Convention pose certaines limites à cette marge d’appréciation étatique lorsque le droit auquel un Etat entend déroger n’autorise pas différentes interprétations, ce qui est le cas de l’interdiction de la torture. En effet, quelles que soient les circonstances aucune dérogation à cette disposition ne sera autorisée. Dans un second temps, la Cour précise que laisser cette liberté aux autorités nationales implique en contrepartie un contrôle de sa part. La Cour contrôle la stricte exigence de proportionnalité entre l’atteinte portée au droit et sa justification. Elle ne substitue cependant pas son jugement à une mesure interne, car la protection prévue par la Convention est subsidiaire au système national de protection des droits de l’homme (Handyside v UK 1979). Ainsi dans cette affaire, elle n’a pas fixé de limite à la durée de la détention. Et concernant la menace terroriste, la Cour européenne a reconnu sa spécificité et la nécessité d’apprécier le caractère « raisonnable » des mesures prises au regard des circonstances de l’espèce (Fox, Campbell and Hartley v UK 1991). Néanmoins toute menace – même terroriste – ne justifie pas de porter atteinte à des droits fondamentaux tels que le droit à la liberté. Dans une société démocratique, si justification il y a elle doit être rigoureusement établie (A v Home Secretary).

Compte-tenu du caractère international de la menace terroriste pressentie après le 11 septembre, l’attention s’est portée – au Royaume-Uni comme en France – sur les terroristes présumés de nationalité étrangère. Des difficultés se présentent pour les autorités nationales lorsque ces individus ne peuvent pas être poursuivis faute de preuve ni être renvoyés dans leur pays d’origine où ils risquent de subir des traitements contraires à l’article 3 de la Convention. En principe, la détention pour des raisons de sécurité nationale dans l’attente d’une expulsion est permise par l’Immigration Act 1971. La Convention l’autorise, mais la Cour exige que la procédure d’expulsion soit menée avec diligence, et n’admet pas une détention illimitée (art 5-1-f CEDH, CEDH Chahal v UK 1997). Afin de contourner ces obligations, il suffisait au Secretary of State d’attester qu’un individu de nationalité étrangère était « raisonnablement » soupçonné de terrorisme international pour que cette personne puisse être détenue indéfiniment sans inculpation, toujours au nom de la sécurité nationale (art 21 et 23 ACTS Act). Dans le souci d’éviter une incompatibilité probable avec le droit à la liberté de la Convention, le Royaume-Uni avait préalablement émis une dérogation à ce droit en invoquant l’existence d’un danger public menaçant la vie de la nation. Cependant, où donc est la logique d’une politique qui consiste à détenir de potentiels terroristes étrangers de manière illimitée sur le sol britannique, tout en laissant d’autres terroristes présumés être expulsés – donc libres – et des terroristes nationaux libres au Royaume-Uni ? Voilà pourquoi cette dérogation, jugée à la fois disproportionnée et discriminatoire, a été sanctionnée par la Chambre des Lords dans l’affaire A v Home Secretary. Les juges ont ainsi estimé que les terroristes présumés de nationalité étrangère ne menaçaient pas davantage la sécurité nationale que ceux de nationalité britannique. En revanche, « existe-t-il de terrain de recrutement plus fertile pour l’extrémisme que de jeunes hommes innocents relâchés sans aucune charge retenue contre eux après 90 jours de détention ? » (Liberty, 2005). Si les juges britanniques s’attardent généralement sur la solution adoptée par le Parlement, ils sont intervenus lorsque ce dernier outrepassait ses pouvoirs au mépris des droits et libertés consacrés par la Convention. Suite à l’arrêt A v Home Secretary CEDH, cette question a été reléguée au Prevention of Terrorism Act 2005 et la dérogation du Royaume-Uni retirée. Le PT Act a supprimé cette disposition du ATCS Act et l’a remplacée par les « control orders », également très controversés.

Ainsi, il apparaît clairement que la Cour Européenne se pose en gardienne des libertés fondamentales lorsqu’elle contrôle l’équilibre entre droits de l’homme et sécurité nationale choisi par les Etats. La cour veille à ce que les Etats n’instrumentalisent pas la menace terroriste – durable – afin de contourner la protection garantie par la Convention. Malgré les différences qui existent entre les traditions constitutionnelles anglaises et françaises, le mécanisme efficace prévu par la Convention permet une réelle pénétration du droit international dans les ordres juridiques internes.